TA CUN - 11001-33-35-019-2018-00229-01-(01-02-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL / REAJUSTE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – Ord ena el r eajuste de la asignación de retiro apli cando correctamente el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, haciendo énfasis en que la partida s ueldo básico es la que corre sponde al re ajuste ordena do por la entidad mediante la Re solución No. 1191 de 2018, in crementada en un 20% a partir del 30 de junio de 2017, y que no se debe desconocer la inclusión del subsidio familiar como factor, conforme al Decreto 1161 de 2014, como ya lo hizo la entidad y que no es objeto de litigio en este proceso / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE – N o puede darse una i nterpretación diferente a la norma respecto de la liquidación de la asignació n mensual de retiro del demanda nte – De esta m anera, el porcentaje del 70% se aplica únicamente al salario mensua l, y al resu ltado obtenido se le su ma el 38. 5% correspondiente a la prima de antigüedad, conforme a la fórmula descrita por la Alta Corporación: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

Problema jurídico: ¿Determinar si se debe confirmar la sentencia de prime ra instancia, en el sentido de declarar la nulidad parcial del acto acusado y ordenar que se re ajuste la as ignación de retiro del actor p or h aber si do liquidada con una interpretación errónea el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Para ello, la Sala debe

se re ajuste la as ignación de retiro del actor p or h aber si do liquidada con una interpretación errónea el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Para ello, la Sala debe establecer cómo se debe calcular la asignación de retiro, en c uanto a la forma de incluir la prima de antigüedad como factor de liquidación. Ahora bien, pese a que en el recur so de apelación se presentaron consideraciones sobre la inclusi ón del subsidio familiar como factor de liquidación de la asignación de retiro, ese no fue un aspecto o bjeto de litigio, p or lo que la Sala se abstendrá de pronunciarse a l respecto?

Tesis: “(…) En el presente asunto se observa que la parte actora solicitó a CREMIL el reajuste de su asignación de retiro así: (i) que la partida sueldo básico estuviera acorde con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1° del Decreto Ley 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo incrementado en un 60%, (ii) que se reajustara la partida de prima de antigüedad en la forma como lo establece el artí culo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, que a dicha partida se tenga en cuenta en el porcentaje que la venía devengando y no sobre el 70%, porque esto implica una doble afectación y

(iii) la inclusión del subsidio fa miliar como partida computable. (…) En la demanda presentada ante esta ju risdicción, la part e actora únicam ente solicitó como pretensiones lo relacionado con el incremento del 20% del sueldo básico y la prima de antigüeda d. (…) En el proceso resultó proba do que CREMIL profirió la Resolución No. No. 1191 del 18 de ene ro de 2018 ord enando el incremento de la

de antigüeda d. (…) En el proceso resultó proba do que CREMIL profirió la Resolución No. No. 1191 del 18 de ene ro de 2018 ord enando el incremento de la partida sueldo básico en un 20% dentro de la asignación de retiro del accionante de acuerdo con lo ordenado en la sentencia de unificación anteriormente mencionada, razón por la cual el A quo consideró que no debía realizar un pronuncia miento al respecto. (…) A sí las cosas, la sentencia de primera instancia se limitó a re solver sobre la forma como deb ía liquidarse la prima de antigüe dad de acuerdo c on lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. (…) En el recurso de apelación la entidad hizo alusión tanto al re ajuste de la asignación de retiro por la partida de prima de antigüedad como a la inclusión del subsidio familiar, planteamiento que no había sido objeto de discusión en primera instancia. (…) P or lo a nterior, como se dijo en precedencia, el presente asu nto en esta instancia se circunscribe a resolver lo relacionado con la forma como debe ser liquidada la prima de antigüedad según lo disp uesto en e l artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 . (…) Al re specto, el demandante afirma que CREMIL calcula la asignación de retiro sum ando al salario básico el 38.5% de la prima de antigüedad y sob re ese resu ltado aplica el 70 % señalado e n la n orma, y que con ell o se afecta d oblemente dicha partida, cuando lo correcto es liqu idar la prestación aplicando al salario bási co el 70% y sobre ese resultado sí proceder a sumar e l 38.5%, correspondiente a l a prima de

cuando lo correcto es liqu idar la prestación aplicando al salario bási co el 70% y sobre ese resultado sí proceder a sumar e l 38.5%, correspondiente a l a prima de antigüedad. (…) Efectivamente, de acuerdo con la jurisprudencia del H. Consejo deEstado ci tada con an terioridad, n o puede darse una i nterpretación diferente a l a norma respect o de la liqu idación de la asignació n mensual de retiro del demandante. De esta manera, el porcentaje del 70% se aplica únicamente al salario mensual, y al resu ltado obtenido se le su ma el 38.5% correspondiente a la p rima de a ntigüedad, conforme a la fórmula descrita por l a Alta Corporación: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. (…) Así las cosas, la Sala encuentra acertada la decisión del A quo e n el sentido de ordenar el r eajuste de la asignación de retiro apli cando correctamente e l artículo 16 del Decreto 44 33 de 2004, haciendo énfasis en que la partida s ueldo básico es la que corre sponde al reajuste ordenado por la entidad mediante la Resolución No. 1191 de 2018, esto es, incrementada en un 20% a part ir del 30 d e junio de 2017, y que no se debe desconocer la inclusión del subsidio familiar como factor, conforme al Decreto 1161 de 2014, como ya lo hizo la entidad y que no es objeto de litigio en este proceso . (…) De ac uerdo con lo disp uesto en el artícu lo 188 de la Ley 14 37 de 2001 y e l

de 2014, como ya lo hizo la entidad y que no es objeto de litigio en este proceso . (…) De ac uerdo con lo disp uesto en el artícu lo 188 de la Ley 14 37 de 2001 y e l numeral 5º del artí culo 365 del C.G.P., como quie ra qu e no se enc uentra comprobada su causación en el sub lite, no hay l ugar a condenar en c ostas a la parte desfavorecida con la decisión adoptada e n esta instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, sentencia de unificación S UJ 28500133330022013000060-01 del 25 de agosto de 20 16; sentencia de unificación SUJ015-S2 de la Secci ón Segunda, D r. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓ MEZ, 85001-33-33-002-2013-00237-01 ; 6 de octub re de 2016, SUJ2 85001 3333 002 2013 00060 01.

FUENTE FORMAL: Ley 131 de 1985; Ley 4ª de 1992; Decreto Ley 1211 de 1990; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000; Ley 923 d e 2004 (Art.3); Decreto 4433 de 2004 (Art.42); Decreto 1161 de 2014; Decreto 1162 de 2014; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2 021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., primero (1°) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 1100133-35-019-2018-00229-01

Demandante: JOSÉ DEL CARMEN PRADA AMAYA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESCREMIL

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 12 de febrero de 2019, por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

La parte actora pretende que se declare la nulidad del oficio No. 0085946 del 28 de diciembre de 2017, expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en adelante CREMIL, mediante el cual negó el reajuste de la asignación de retiro.

A título de restablecimiento del derecho solicita que se reliquide la asignación de retiro, tomando como base la asignación básica establecida en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 (salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salario) y que a dicho valor se le adicione el 38.5% de la prima de antigüedad de acuerdo con la siguiente fórmula:

AR=(AB70%)+38.5%PA AR= Asignación de retiro

60% del mismo salario) y que a dicho valor se le adicione el 38.5% de la prima de antigüedad de acuerdo con la siguiente fórmula:

AR=(AB70%)+38.5%PA AR= Asignación de retiro AB=Asignación básica conforme al inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, esto es, 1,6 veces el SMLMV PA= Prima de antigüedad (en un 38.5%)

Solicitó que se ordene a la entidad demandada pagar el reajuste de valor o indexación de las sumas anteriores, que se dé cumplimiento a la sentencia en

1 Folios 22 a 29Expediente No. 11001-33-35-019-2018-00229-01

Demandante: JOSÉ DEL CARMEN PRADA AMAYA Sentencia de segunda instancia

2 los términos del artículo 192 del CPACA y que se condene en costas y agencias en derecho.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El señor JOSÉ DE CARMEN PRADA AMAYA ingresó al Ejército Nacional el 20 de agosto de 1993. Posteriormente se vinculó como Soldado Voluntario el 10 de mayo de 1998.

A partir del mes de noviembre de 2003 su salario fue desmejorado en forma inexplicable comoquiera que venía devengando $531.000 y, una vez su cargo pasó a denominarse Soldado Profesional, empezó a devengar $464.800.

El accionante estuvo vinculado al Ejército Nacional por un lapso de 20 años y se retiró del servicio el 30 de junio de 2017, a través de la Resolución No. 3696 del 16

El accionante estuvo vinculado al Ejército Nacional por un lapso de 20 años y se retiró del servicio el 30 de junio de 2017, a través de la Resolución No. 3696 del 16 de mayo del mismo año, por haber adquirido el derecho a percibir asignación de retiro. Mientras estuvo en servicio activo como Soldado Profesional devengó subsidio familiar.

CREMIL le reconoció asignación de retiro de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, sin embargo, al liquidarla lo hizo con base en el 40% del salario mínimo legal vigente y no sobre el 60%. Así mismo, le aplicó doble descuento a la prima de antigüedad.

El 22 de diciembre de 2017, el actor solicitó “el reajuste de su asignación de retiro, cómputo de la prima de antigüedad y reajuste de subsidio familiar en la cuantía que percibía en servicio”.

CREMIL, a través del Oficio No. 0085946 de 28 de diciembre de 2017, negó el reajuste solicitado.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

• Constitución Política: artículos 13, 25, 29, 53 y 58. - Código Contencioso Administrativo, artículos 206 a 214. - Ley 4ª de 1992. - Ley 923 de 2004.Expediente No. 11001-33-35-019-2018-00229-01

Demandante: JOSÉ DEL CARMEN PRADA AMAYA Sentencia de segunda instancia

3 - Decretos 1793 y 1794 de 2000. - Decreto 4433 de 2004.

Demandante: JOSÉ DEL CARMEN PRADA AMAYA Sentencia de segunda instancia

3 - Decretos 1793 y 1794 de 2000. - Decreto 4433 de 2004.

Manifestó que el salario que indica el numeral 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004 debe liquidarse con base en el smlmv incrementado en un 60%.

Explicó que a partir de la expedición del Decreto 1793 de 2000 se creó el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, por lo que a partir del 1° de noviembre de 2003 el accionante dejó de denominarse Soldado Voluntario para pasar a ser Soldado Profesional, sin que existiera ningún tipo de diferencia en las labores que venía realizan do antes de esa fecha.

Sostuvo que la norma antes mencionada, en su artículo 38, señaló que el Gobierno debía fijar los regímenes salarial y prestacional del Soldado Profesional “con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos”.

Resaltó que de conformidad con el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, el accionante tiene derecho a devengar un salario mínimo mensual vigente, incrementado en un 60%, toda vez que cumple con el requisito de estar vinculado como Soldado con anterioridad al 31 de diciembre del año 2000.

Pese a lo anterior, el accionante se vio afectado con el cambio de denominación al cargo de Soldado Profesional, comoquiera que empezó a percibir un 20% menos de lo que venía devengando y esto se vio reflejado en

Pese a lo anterior, el accionante se vio afectado con el cambio de denominación al cargo de Soldado Profesional, comoquiera que empezó a percibir un 20% menos de lo que venía devengando y esto se vio reflejado en el reconocimiento de su asignación de retiro, toda vez que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 estableció como factores para liquidar la asignación los enunciados en el artículo 13.2.1 ídem, esto es, el “salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto Ley 1794 de 2000” que se traduce en un smlmv incrementado en un 60%.

Finalmente se refirió a la forma como debe liquidarse la prima de antigüedad según lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, destacando que la entidad interpretó la norma en forma errónea, comoquiera que al liquidar su asignación generó un doble descuento sobre el factor prima de antigüedad.Expediente No. 11001-33-35-019-2018-00229-01

Demandante: JOSÉ DEL CARMEN PRADA AMAYA Sentencia de segunda instancia

4 Explicó que “se toma el 38.5% sobre este rubro y se adiciona al 100% del sueldo básico y al total se le saca el 70%, es decir, que a la prima de antigüedad se le saca un doble porcentaje, primero el 38.5% y al valor resultante se le saca también el 70%, lo que genera un perjuicio del derecho fundamental al mínimo vital”.

II. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

CREMIL contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, en razón a lo siguiente:

vital”.

II. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

CREMIL contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, en razón a lo siguiente:

Manifestó que al señor PRADA AMAYA mediante la Resolución del 16 de mayo de 2017 le fue reconocida la asignación de retiro a partir del 30 de junio del mismo año, por haber acreditado un tiempo de servicio de 20 años, 7 meses y 11 días, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y los artículos 234 y 235 del Decreto Ley 1211 de 1990.

Destacó que CREMIL es un establecimiento público del orden Nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, encargado de reconocer y pagar las asignaciones de retiro y pensión de los beneficiarios a los afiliados que acrediten tal derecho, según la norma aplicable y vigente a la fecha de reconocimiento.

Señaló que en cuanto al reajuste de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 13, numeral 13.2.1 indicó que debía liquidarse según el “salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1º del Decreto Ley 1794 de 2000”, el cual establece que es sobre el 40%.

Citó la sentencia de unificación CE-SUJ2 85001333300220130006001 del 25 de agosto de 2016 proferida por el H. Consejo de Estado y destacó que en cumplimiento de dicha orden judicial se encuentra en proceso de incrementar el 20% adicionado al salario básico, tal como lo dispone el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000.

cumplimiento de dicha orden judicial se encuentra en proceso de incrementar el 20% adicionado al salario básico, tal como lo dispone el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000.

2 Folios 45 a 53Expediente No. 11001-33-35-019-2018-00229-01

Demandante: JOSÉ DEL CARMEN PRADA AMAYA Sentencia de segunda instancia

5 Respecto del cálculo de la prima de antigüedad en la liquidación de la asignación de retiro, manifestó que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 es claro al indicar que el Soldado Profesional tiene derecho a que se le pague la asignación de retiro de la siguiente forma:

• Salario básico = SMLMV (100%) + (Incremento en un 40%) = 140% - Prima de antigüedad = 38.5% - Asignación de retiro = 70% (sueldo básico + 38.5% de la prima de antigüedad).

De este modo, explicó que “siguiendo la uniformidad y secuencia de la norma, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al setenta por ciento 70% de: salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad ”, tal como lo ha efectuado la entidad.

Sostuvo que en la asignación de retiro que le fue reconocida al accionante se incluyó la partida de subsidio familiar en un 25% del sueldo básico de actividad, de conformidad con el artículo 5° del Decreto 1162 del 24 de junio de 2014.

Concluyó que el accionante no logró desvirtuar la legalidad de los actos administrativos demandados y que tampoco demostró que hubo falsa

de conformidad con el artículo 5° del Decreto 1162 del 24 de junio de 2014.

Concluyó que el accionante no logró desvirtuar la legalidad de los actos administrativos demandados y que tampoco demostró que hubo falsa motivación porque la entidad ha actuado con apego a la Ley.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito de Bogotá el 12 de febrero de 2019 dictó sentencia mediante la cual se abstuvo de resolver lo relacionado con el incremento del 20% del sueldo básico solicitado en la demanda por considerar que la entidad ya atendió ese requerimiento y accedió a las pretensiones tendientes a obtener el reajuste de la prima de antigüedad en la asignación de retiro.

Realizó un recuento normativo del régimen salarial y prestacional aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares que inicialmente fueron Soldados Voluntarios en virtud de la Ley 131 de 1985, y que con la expedición del Decreto 1794 de 2000 pasaron a ser Soldados Profesionales, en el cual se consagró el

3 Folios 91 a 104.Expediente No. 11001-33-35-019-2018-00229-01

Demandante: JOSÉ DEL CARMEN PRADA AMAYA Sentencia de segunda instancia

6 respeto por los derechos adquiridos como una protección especial para aquellos Soldados que venían de un régimen anterior.

En cuanto a la situación del actor, señaló que ingresó a laborar al EJÉRCITO NACIONAL el 20 de agosto de 1993 y permaneció como Soldado Voluntario

aquellos Soldados que venían de un régimen anterior.

En cuanto a la situación del actor, señaló que ingresó a laborar al EJÉRCITO NACIONAL el 20 de agosto de 1993 y permaneció como Soldado Voluntario hasta el 25 de febrero de 1995, esto es, con antelación al 31 de diciembre de 2000, y a partir del 1º de noviembre de 2003 su grado fue modificado al de Soldado Profesional, lo que significa que cumple con el requisito previsto e n el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000 y, por ende, su asignación mensual salarial debió ser un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, porcentaje que debió verse reflejado en la asignación de retiro.

Con las pruebas obrantes en el expediente el A quo corroboró que mediante la Resolución No. 1191 del 18 de enero de 2018, CREMIL ordenó el incremento del 20% del sueldo como partida computable en la asignación de retiro del accionante a partir del 30 de junio de 2017, retroactiva a la fecha de adquisición del status pensional, por lo que no abordó en la sentencia las pretensiones relacionadas con ese tópico.

En cuanto al reajuste de la asignación de retiro de acuerdo con lo dispue sto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el A quo sostuvo que, tal como lo adujo el accionante, la literalidad de la norma no ofrece ninguna confusión acerca de cómo debe liquidarse la asignación mensual del demandante, esto es, que “el porcentaje del 70% indicado en la preceptiva citada se aplica únicamente al salario mensual y, al resultado obtenido, se le suma lo

acerca de cómo debe liquidarse la asignación mensual del demandante, esto es, que “el porcentaje del 70% indicado en la preceptiva citada se aplica únicamente al salario mensual y, al resultado obtenido, se le suma lo correspondiente a la prima de antigüedad (38.5%)”.

Así las cosas, encontró que la entidad interpretó la norma de una manera errónea y que resultó lesiva para los intereses del accionante, puesto que “el querer del legislador, es que al 70% del sueldo básico se le ADICIONE el 38.5% de la prima de antigüedad”. En otras palabras, que el 70% solo se aplique a la asignación mensual y no a la prima de antigüedad.

En consecuencia el Juez de primera instancia declaró la nulidad parcial del acto acusado y ordenó a CREMIL reajustar la asignación de retiro de señor JOSÉ DEL CARMEN PRADA AMAYA “teniendo en cuenta para el efecto el 70% delExpediente No. 11001-33-35-019-2018-00229-01

Demandante: JOSÉ DEL CARMEN PRADA AMAYA Sentencia de segunda instancia

7 salario mensual que resulte de aplicar el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, monto al que debe adicionar el 38% de la prima de antigüedad, efectiva a partir del 29 de junio de 2017”.

Resaltó que el valor del salario que se debe tomar es el que resulte del cumplimiento de la Resolución No. 1191 del 18 de enero de 2018 a través del cual CREMIL incrementó el sueldo básico como partida computable a partir del 30 de junio de 2017.

Finalmente, no condenó en costas.

cual CREMIL incrementó el sueldo básico como partida computable a partir del 30 de junio de 2017.

Finalmente, no condenó en costas.

IV. EL RECURSO4

CREMIL, inconforme con la decisión de primera instancia, apeló la sentencia e insistió en que la liquidación de la asignación de retiro se debe realizar conforme lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en el sentido de que la asignación de retiro se liquida con el equivalente al 70% del salario básico, adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el salario básico se obtiene con la siguiente fórmula:

Salario básico = SMLMV (100%)+ (incremento en un 40%)=140% prima de antiguedad =38.5%

Citó como fundamento de lo anterior el concepto No. 2014-6000006331 del 17 de enero de 2014 del Departamento Administrativo de la Función Pública, en el cual se hizo referencia a la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en el sentido de que “este es claro al señalar que la asignación mensual de retiro para los Soldados Profesionales será equivalente al setenta por ciento (70%) del valor conjunto de los dos elementos que con fundamento en los artículos 13 y 16 del decreto 4433 de 2004 constituyen partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro”.

Indicó que en la Hoja de Servicios del actor no está incluida la partida de subsidio familiar y que el actor no controvirtió ese acto administrativo, por lo

para la liquidación de la asignación de retiro”.

Indicó que en la Hoja de Servicios del actor no está incluida la partida de subsidio familiar y que el actor no controvirtió ese acto administrativo, por lo

4 Folios 105 a 110.Expediente No. 11001-33-35-019-2018-00229-01

Demandante: JOSÉ DEL CARMEN PRADA AMAYA Sentencia de segunda instancia

8 que debe dirigirse a la autoridad correspondiente con el fin de aclarar esa situación, pero no pretender que CREMIL asuma una carga prestacional que no le corresponde.

Finalmente insistió en que las actuaciones de la entidad han estado acordes con la Ley y no se logró probar la falsa motivación alegada en la demanda.

V. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

La parte actora descorrió el término concedido y solicitó que para liquidar la prima de antigüedad se aplique la sentencia de unificación SUJ015-S2 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, Consejero Ponente Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, proceso radicado No. 85001-33-33-002-2013-00237-01, es decir, que la prima de antigüedad se calcule sobre el 100% de la asignación salarial mensual que devengue el Soldado Profesional al momento de adquirir el derecho.

No se presentaron más pronunciamientos en esta etapa procesal.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia, se admitió el recurso de apelación presentado por la entidad y se corrió traslado para alegar de conclusión. La parte actora se pronunció; la demandada y el Ministerio

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia, se admitió el recurso de apelación presentado por la entidad y se corrió traslado para alegar de conclusión. La parte actora se pronunció; la demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

No encontrándose causal que invalide lo actuado, se procede a decidir de fondo.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si se debe confirmar la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar la nulidad parcial del acto acusado y ordenar que seExpediente No. 11001-33-35-019-2018-00229-01

Demandante: JOSÉ DEL CARMEN PRADA AMAYA Sentencia de segunda instancia

9 reajuste la asignación de retiro del actor por haber sido liquidada con una interpretación errónea el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Para ello, la Sala debe establecer cómo se debe calcular la asignación de retiro, en cuanto a la forma de incluir la prima de antigüedad como factor de liquidación.

Ahora bien, pese a que en el recurso de apelación se presentaron consideraciones sobre la inclusión del subsidio familiar como factor de liquidación de la asignación de retiro, ese no fue un aspecto objeto de litigio, por lo que la Sala se abstendrá de pronunciarse al respecto.

7.2.1. TESIS DE LA SALA

La Sala estima, luego de revisar los argumentos de la apelación, las pruebas

por lo que la Sala se abstendrá de pronunciarse al respecto.

7.2.1. TESIS DE LA SALA

La Sala estima, luego de revisar los argumentos de la apelación, las pruebas obrantes en el expediente y la sentencia de primera instancia, que se debe confirmar el fallo apelado.

Lo anterior, como quiera que, como se analizará posteriormente, la entidad demandada interpretó de manera errónea lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 respecto de la prima de antigüedad y con ello desmejoró el monto total de la asignación de retiro del señor JOSÉ DEL CARMEN PRADA AMAYA.

Esta tesis se soporta en los siguientes argumentos:

7.3. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS

Según la hoja de servicios No. 3-13702204 del 31 de marzo de 2017 5 expedida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, el señor PRADA AMAYA laboró al servicio de esa Institución por 20 años, 7 meses y 11 días, así: prestando el servicio militar como Soldado Regular desde el 20 de agosto de 1993 hasta el 25 de febrero de 1995, como Soldado Voluntario desde el 10 de mayo de 1998 hasta el 31 de octubre de 2003, como Soldado Profesional desde el 1º de noviembre de 2003 hasta el 31 de marzo de 2017, y tres meses de alta del 31 de marzo al 30 de junio de 2017.

5 Folio 44 vto.Expediente No. 11001-33-35-019-2018-00229-01

Demandante: JOSÉ DEL CARMEN PRADA AMAYA Sentencia de segunda instancia

10

5 Folio 44 vto.Expediente No. 11001-33-35-019-2018-00229-01

Demandante: JOSÉ DEL CARMEN PRADA AMAYA Sentencia de segunda instancia

10 La Dirección General de CREMIL mediante la Resolución No. 3696 del 16 de mayo de 20176 reconoció al actor la asignación de retiro a partir del 16 de abril de ese año, así:

• En cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 2731 de Diciembre 30 de 2014) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000). - Adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y con el 25% del subsidio familiar, de conformidad con lo señalado en el artículo 5° del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014.

El demandante presentó una petición el 22 de diciembre de 2017 7, bajo el radicado No. 20170009886, ante CREMIL, con el fin de obtener la reliquidación de la asignación de retiro teniendo en cuenta como salario base el equivalente a 1 SMLMV incrementado en un 60%, el cálculo de la prima de antigüedad y la inclusión de la partida subsidio familiar en el porcentaje que se le venía reconociendo al momento del retiro.

CREMIL mediante el oficio No. 0085946 del 28 de diciembre de 20178 dio respuesta de manera negativa a la petición del actor argumentando qu e en

reconociendo al momento del retiro.

CREMIL mediante el oficio No. 0085946 del 28 de diciembre de 20178 dio respuesta de manera negativa a la petición del actor argumentando qu e en cumplimiento de la sentencia de unificación SUJ 2850013333002201300006001 de 25 de agosto de 2016, proferida por el H. Consejo de Estado, la entidad viene adelantando el complemento de la hoja de servicios con el fin de realizar el reajuste salarial y prestacional del 20% solicitado. Explicó que la prima de antigüedad se liquida en la forma como lo ordena el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y, en cuanto al subsidio familiar, sostuvo que en la resolución de reconocimiento se le incluyó la partida de subsidio familiar en un 25% del sueldo devengado en actividad, conforme a lo previsto en el Decreto 1161 de 2014.

A través de la Resolución No. 1191 del 18 de enero de 2018 CREMIL ordenó el incremento de la partida sueldo básico en un 20% dentro de la asignación de retiro del accionante de acuerdo con lo ordenado en la sentencia de unificación anteriormente mencionada. Lo anterior, en aplicación de la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 6 de octubre de 2016, proceso Rad. CESUJ2 85001 3333 002 2013 00060 01.

6 Folios 45 a 46 vto. 7 Folios 8 a 14. 8 Folios 19 y 20.Expediente No. 11001-33-35-019-2018-00229-01

Demandante: JOSÉ DEL CARMEN PRADA AMAYA Sentencia de segunda instancia

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7 Folios 8 a 14. 8 Folios 19 y 20.Expediente No. 11001-33-35-019-2018-00229-01

Demandante: JOSÉ DEL CARMEN PRADA AMAYA Sentencia de segunda instancia

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7.4. FUNDAMENTOS LEGALES