TA CUN - 11001-33-35-019-2018-00270-02-(09-11-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 11001-33-35-019-2018-00270-02

Demandante: ELKIN JHOON PAUL MORENO DONCEL

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de febrero de 2020 por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

El demandante pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. 256 del 19 de enero de 2018, por la cual se le retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, en forma temporal con pase a la reserva.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada el reintegro al servicio activo sin solución de continuidad, con ascenso al grado conservando la antigüedad y orden de prelación que le corresponda en el escalafón de Oficiales de sus compañeros de curso.

De igual forma pretende que se condene a la entidad demandada al pago de todos los salarios y prestaciones sociales, dejados de percibir desde la

corresponda en el escalafón de Oficiales de sus compañeros de curso.

De igual forma pretende que se condene a la entidad demandada al pago de todos los salarios y prestaciones sociales, dejados de percibir desde la desvinculación hasta la fecha en que se ordene su reintegro, así como, que se le reconozcan los perjuicios morales, consecuencia del retiro.

Finalmente, pide que los pagos sean ajustados conforme lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 ibidem.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El actor ingresó como Alumno de la Escuela Militar de Cadetes “ José María Córdova” el 9 de enero de 1998 , ascendió hasta el grado de Mayor desempeñando los cargos de Oficial de Operaciones de un Batallón , Comandante de Batallón y Miembro de Estado Mayor del Departamento de Operaciones del Ejército, hasta el 18 de enero de 2018.

Estuvo clasificado en la lista del 3 desde octubre de 2013 hasta septiembre de

1 Folios 97-1092

Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-019-2018-00270-02

Demandante: ELKIN JHOON PAUL MORENO DONCEL ________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

2014 y desde octubre de 201 5 hasta octubre de 201 6 y en la lista 2 de sde octubre de 2014 hasta septiembre de 2015 . El periodo 2016 a 2017 no fue reportado.

En enero de 2017 fue considerado para adelantar curso de Estado Mayor 2018,

octubre de 2014 hasta septiembre de 2015 . El periodo 2016 a 2017 no fue reportado.

En enero de 2017 fue considerado para adelantar curso de Estado Mayor 2018, requisito para ascender al grado de Teniente Coronel.

El 7 de abril de 2017 se expidió el plan No. 01450 , en el que se emiten instrucciones para la evaluación y estudio de los Oficiales de grado Mayor considerados para el curso de Estado Mayor 2018.

En el proceso de estudio para llamamiento al referido curso presentó examen psicofisiológico-polígrafo, así como pruebas físicas.

Mediante el Acta No. 99049 del 2 de octubre de 2017 del Comité de Evaluación, se recomendó que no debía ser considerado para ingresar al curso.

El 5 de octubre de 2017 el actor, así como a los demás Oficiales grado Mayor no llamados a curso, les fue entregado un sobre con fotocopia de la relación de documentos que deben aportar los Oficiales y Suboficiales con derecho a la asignación de retiro y un formato de solicitud de reconocimiento de cesantías por retiro, lo que considera una “clara insinuación de que debían solicitar su retiro del servicio ‘por voluntad propia’”.

Teniendo en cuenta lo anterior, solicit ó se reconsiderara la decisión de no seleccionarlo para adelantar el curso de Estado Mayor ; sin embargo, esta fue confirmada mediante Acta No. 04346 del 20 de octubre de 2017.

Posteriormente, se le designó un padrino para que lo asesorara en los temas relacionados con la cancelación de las cesantías y el trámite de la asignación de retiro, lo que considera otra manera de presionarlo para que presente su retiro por voluntad propia.

relacionados con la cancelación de las cesantías y el trámite de la asignación de retiro, lo que considera otra manera de presionarlo para que presente su retiro por voluntad propia.

Demandó de manera independiente el acto mediante el cual no fue convocado a curso de Estado Mayor CEM -2018 y el proceso se encuentra en trámite en el Juzgado 53 Administrativo del Circuito de Bogotá.

Fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios a través de la Resolución No. 256 del 19 de enero de 2018.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

• Constitucionales: artículos 2º, 25, 29, 53, 125 y 217. - Legales: Ley 1437 de 2011: artículos 1º al 5º, 8º y 9º ; Decreto Ley 1790 de 2000: artículos 49, 51, 52, 53, 57, 68 y 107; Decreto Ley 1799 de 2000: artículos 1º al 5º, 29, 33 a 39, 40, 44, 49 a 56, 60, 64, 65 y 75.3

Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-019-2018-00270-02

Demandante: ELKIN JHOON PAUL MORENO DONCEL ________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Como concepto de la violación sostiene que los miembros de la Fuerza Pública son de carrera y, por lo tanto, el retiro “debe ceñirse a las normas legales que sean expedidas en virtud del mandato constitucional referido”.

Refiere que la H. Corte Constitucional en la sentencia SU-091 de 2016 definió que

son de carrera y, por lo tanto, el retiro “debe ceñirse a las normas legales que sean expedidas en virtud del mandato constitucional referido”.

Refiere que la H. Corte Constitucional en la sentencia SU-091 de 2016 definió que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios no requieren motivación expresa, porque ella se encuentra contenida en la Ley, y que se requiere tener el tiempo para el reconocimiento de la asignación de retiro y la recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, lo cual no impide el control de su legalidad, para evitar que se utilice como “un mecanismo fraudulento de discriminación o abuso de poder”.

Sostiene que la facultad para este tipo de retiro no es absoluta, porque ella debe responder a criterios de “razonabilidad, proporcionalidad y utilidad administrativa”.

Asegura que su retiro se pr odujo exclusivamente porque no fue considerado para el curso de Estado Mayor CEM 2018, que es requisito para ser ascendido al grado de Teniente Coronel, pese a cumplir los requisitos para su ascenso y no en procura de la renovación del personal; por lo tanto, el acto demandado fue motivado falsamente.

Señala que las listas de clasificación son la base para los estudios que adelantan los Comandantes de la Fuerza y la Junta Asesora para definir sobre los ascensos, capacitación y retiro. Afirma que las decisi ones sobre los ascensos no tienen carácter discrecional, sino que se trata de un proceso regido por principios y fundamentos señalados por el Legislador, atendiendo al orden jerárquico, a las vacantes en planta, el escalafón y la clasificación según el Reg lamento de

carácter discrecional, sino que se trata de un proceso regido por principios y fundamentos señalados por el Legislador, atendiendo al orden jerárquico, a las vacantes en planta, el escalafón y la clasificación según el Reg lamento de Evaluación y Clasificación. Además, que tienen prelación para el ascenso quienes están clasificados en la lista 1.

Asegura que según el Decreto Ley 1790 de 2000 la decisión de ascenso para los grados de Coronel, Brigadier General, Mayor General y General es discrecional del Gobierno Nacional, pero no respecto de los demás grados, pues así lo establece la norma. En consecuencia, para estos últimos debe aplicarse el debido proceso.

Señala que el retiro se utilizó con fines discriminatorios, fraudulentos o con abuso de poder, teniendo en cuenta la decisión de no convocarlo a curso de Estado Mayor coaccionándolo a que solicitara su retiro “voluntario”, pero sin elaborar la lista de clasificación conforme lo dispuesto en el artículo 53 literal d ) del Decreto Ley 1799 de 2000.

Sostiene que la decisión del retiro no siguió el debido proceso porque no se elaboró por parte de la Junta Clasificadora la lista de clasificación y se propuso el retiro sin la evaluación de su desempeño, basándose solamente en el hecho de no ser llamado a curso de Estado Mayor , lo que en su sentir configura desviación de poder e infringe las normas en que ha debido fundarse.4

Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-019-2018-00270-02

Demandante: ELKIN JHOON PAUL MORENO DONCEL ________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-019-2018-00270-02

Demandante: ELKIN JHOON PAUL MORENO DONCEL ________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Asegura que el llamamiento a calificar servicios se realizó sin tener en cuenta la trayectoria del Oficial y que el hecho de que para este tipo de retiro no se requiera motivación no significa que puede retirarse a cualquier miembro que tenga derecho a la asignación de retiro, pues constituye discriminación y abuso de poder.

Refiere que se acogió el concepto del Comité de Evaluación del Ejercito que decidió que no debía ser ascendido, concepto que asegura es contrario al folio de vida, pues no presenta ningún l lamado de atención, además, tiene varias felicitaciones y reconocimientos por su gestión profesional.

Señala que se desconoció lo dispuesto en el Decreto Ley 1790 y en el Decreto 1799 de 2000, pues se actuó con un fin distinto a la facultad otorgada por la Ley.

Finalmente pide que se declare la nulidad del acto demandado y se acceda a las pretensiones de la demanda.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La apoderada del MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL se opone a las pretensiones de la demanda indicando que en el acto demandado se contempló una decisión ajustada a derecho, además, que goza de presunción de legalidad porque fue expedido en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto Ley 1790 de 2000.

Sostiene que no se pueden decretar ascensos de forma aut omática, porque estos son resultado del cumplimiento de los requisitos dispuesto en los artículos

de legalidad porque fue expedido en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto Ley 1790 de 2000.

Sostiene que no se pueden decretar ascensos de forma aut omática, porque estos son resultado del cumplimiento de los requisitos dispuesto en los artículos 51 y 52 del Decreto Ley 1790 de 2000. Al respecto trascribe apartes de varias providencias del H. Consejo de Estado, entre ellas, la del 16 de julio de 2014, Radicado No. 18001-23-31-000-2002-00146-01.

Asegura que la decisión no es producto de una sanción disciplinaria o penal, sino por necesidad de la renovación de los cuadros de mando de la Institución.

Afirma que la idoneidad y el buen desempeño en el cargo no otorgan fuero de estabilidad, ni limitan la potestad de remoción que la ley confiera a los nominadores.

Señala que no hay pruebas que demuestren que el acto demandado fue proferido de forma ilegal o con propósitos fraudulentos, con falsa motivación o desviación de poder. Hace referencia a las sentencias de la H. Corte Constitucional C-818 de 2005, SU-0091y SU 217 de 2016, sobre la discrecionalidad para decidir el ascenso y el llamamiento a calificar servicios de los Oficiales de la Fuerza Pública.

Finalmente, propone la “EXCEPCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO DEFINITIVO

DEMANDADO”.

2 Folios 122-1355

Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-019-2018-00270-02

Demandante: ELKIN JHOON PAUL MORENO DONCEL

DEMANDADO”.

2 Folios 122-1355

Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-019-2018-00270-02

Demandante: ELKIN JHOON PAUL MORENO DONCEL ________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

III.SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , mediante sentencia proferida el 2 4 de febrero de 2020, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

Hace referencia a las normas y jurisprudencia que regulan el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, resaltando lo dispuesto en la Le y 578 de 2000, el Decreto Ley 1790 de 2000, la Ley 1104 de 2006, el Decreto 991 de 2015, el H. Consejo de Estado en providencias del 4 de mayo de 2017, Radicado No. 25000-23-42-000-2013-00111-01 (0318 -14), C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cu éter, y del 13 de septi embre de 2018, Radicado No. 25000 -23-25-000-2010-01134-01 (0866-14), así como de la H. Corte Constitucional en las sentencias SU-091 y SU217 de 2016.

Destaca que el llamamiento a calificar servicios es una situación por la cual sin perder el grado se realiza el retiro del servicio en el evento en que se cumplan los requisitos para acceder a la asignación de retiro y se tenga la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

Resalta que esta figura se utiliza como instrumento de relevo para permitir el

los requisitos para acceder a la asignación de retiro y se tenga la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

Resalta que esta figura se utiliza como instrumento de relevo para permitir el ascenso y la promoción de otros uniformados.

Señala que el retiro por llamamiento a calificar servicios es una facultad discrecional y, por lo tanto, no requiere motivación expresa, entendiéndose que la misma esta incluida en la ley, esto es, si se cumple con los requisitos del tiempo de servicio para ser acreedor de la asignación de retiro y se tiene la recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, se entiende que el acto está plenamente motivado.

Sostiene que el H. Consejo de Estado frente a la figura de llamamiento a calificar servicios ha indicado:

1. el acto en el cual se dispone el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, no requiere motivación porque se presume en aras del buen servicio, sin embargo, quien pretenda demostrar lo contrario le corresponde la carga de la prueba, si considera que el retiro se ordenó por circunstancias diferentes, ii) el retiro del servicio, por dicha causal, debe estar precedido de los requisitos contemplados en el Decreto 1790 de 2000, es decir, la existencia previa del concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y que el afectado con esa decisión cumpla el tiempo de servicio requerido para ser beneficiario de la asignación de retiro, y iii) además, el buen desempeño en el cargo y la prestación eficiente del servicio no otorgan fuero de estabilidad.

En cuanto al cargo de infracción de las normas en que ha debido fundarse y debido proceso, sostiene que si bien el demandante en los últimos años fue

cargo y la prestación eficiente del servicio no otorgan fuero de estabilidad.

En cuanto al cargo de infracción de las normas en que ha debido fundarse y debido proceso, sostiene que si bien el demandante en los últimos años fue evaluado y clasificado en las listas 2 y 3, el retiro por llamamiento a calificar servicios para su materialización requiere solo de la verificación del cumplimiento del requisito del tiempo mínimo de servicios para el reconocimiento de la asignación de retiro y el concepto previo de la Junta

3 Folios 228-2416

Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-019-2018-00270-02

Demandante: ELKIN JHOON PAUL MORENO DONCEL ________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, respeta ndo los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

Resalta que las calidades del demandante en el desempeño de sus servicios no le otorgan estabilidad en el empleo, pues se trata del cumplimiento propio de sus obligaciones ; además, el actor reporta sanciones e investigaciones disciplinarias con lo que muestra la falta de espíritu militar en el ejercicio de su deber.

Señala que en el acto administrativo acusado se plasmó la decisión unánime de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa que recomendó el retiro del actor así:

(i) es una causal de terminación normal de la situación administrativa laboral del uniformado dentro de la Institución; (ii) es una (sic) mecanismo de renovación de la línea jerárquica institucional que b usca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, una herramienta de relevo en pro del mejoramiento

uniformado dentro de la Institución; (ii) es una (sic) mecanismo de renovación de la línea jerárquica institucional que b usca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, una herramienta de relevo en pro del mejoramiento del servicio; y (iii) es una facultad del nominador respecto de aquellos uniformados que cumplen los requisitos exigidos para obtener una asigna ción de retiro.

Asegura que no se demostró que el retiro obedeciera a razones o fines distintos al mejoramiento del servicio, ni se acreditó vulneración al debido proceso.

En cuanto a la falsa motivación, sostiene que el acto administrativo a través del cual se llama a calificar servicios encuentra su fundamento en lo contemplado en la ley, que en este caso el demandante prestó sus servicios por un tiempo superior a 20 años , por lo que lo hace acreedor a u na asignación de retiro. Al respecto, hace referencia a la sentencia del H. Consejo de Estado del 19 de julio de 2019, Radicado No. 27001 -23-33-000-2014-90002-01, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sobre la desviación de poder, refiere que la Junta Ase sora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares valoró de manera íntegra la hoja de vida del demandante en la que están las evaluaciones, clasificaciones, estímulos y sanciones.

Afirma que, contrario a lo manifestado por el demandante, sí existieron motivos que fundaron la decisión de retiro por llamamiento a calificar servicios, los cuales se consignaron en el acto demandado y se basa n en las necesidades del servicio, precisando que el reti ro se pued e dar previa acreditación del

que fundaron la decisión de retiro por llamamiento a calificar servicios, los cuales se consignaron en el acto demandado y se basa n en las necesidades del servicio, precisando que el reti ro se pued e dar previa acreditación del cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro.

Finalmente, considera que no se allegaron suficientes elementos de juicio para concluir que el retiro del demandante vulneró las norm as en que ha debido fundarse, el debido proceso , o que fue expedido con falsa motivación o con desviación de poder, por lo tanto, las pretensiones no están llamadas a prosperar y no se amerita la condena en costas y agencias en derecho.7

Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-019-2018-00270-02

Demandante: ELKIN JHOON PAUL MORENO DONCEL ________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

IV.RECURSO DE APELACIÓN4

La apoderada del demandante manifiesta que no le asiste razón al A quo porque si bien el retiro por llamamiento a calificar servicios es un instrumento de relevo, la decisión no es discrecional puesto que debe tenerse en cuenta los resultados del proceso de evaluación y clasificación contemplado en el Decreto 1799 de 2000 y no solo el cumplimiento del tiempo de servicio requerido para acceder a la asignación de retiro.

Asegura que no se tuvieron en cuenta los principios de razonabilidad y racionalidad para tomar la decisión de no ascenso y retiro.

Refiere que la decisión del retiro por llamamiento a calificar servicios estuvo falsamente motivada, fue expedid a con infracción a las normas en que ha

racionalidad para tomar la decisión de no ascenso y retiro.

Refiere que la decisión del retiro por llamamiento a calificar servicios estuvo falsamente motivada, fue expedid a con infracción a las normas en que ha debido fundarse y con desviación de poder, porque se dio como consecuencia de no haber sido considerado para ascenso y teniendo en cuenta un concepto emitido por un comité irregular.

Afirma que la no convocatoria a curso de Estado Mayor para el ascenso es el fundamento exclusivo del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios y no el hecho que cumpla con los requisitos para acceder a la asignación de retiro.

Sostiene que en este caso la facultad del retiro por llamamiento a calificar servicios se utilizó de manera fraudulenta , porque no s e realizó como un instrumento de relevo de la línea jerárquica sino por no ser convocado a curso de Estado Mayor.

Hace referencia a lo dispuesto por la H. Corte Constitucional en las sentencias SU-091 y SU -217 de 2016 , resaltando que el A quo solo consideró que se cumplieran los requisitos generales para el retiro por llamamiento a calificar servicios, pero no se tuvo en cuenta que el retiro en este caso se originó “exclusivamente en el hecho de que el Oficial no fue considerado para ingreso al Curso de Estado Mayor, con base en un concepto emitido por el Comité de Evaluación”.

Asegura que si no se le hubiera coartado su ingreso al curso de Estado Mayor para ascenso, no habría sido retirado del servicio.

Manifiesta que el A quo no analizó la falsed ad del concepto del Comité de Evaluación, desconociendo que este fue un antecedente que motivó el retiro del servicio.

para ascenso, no habría sido retirado del servicio.

Manifiesta que el A quo no analizó la falsed ad del concepto del Comité de Evaluación, desconociendo que este fue un antecedente que motivó el retiro del servicio.

Señala que la decisión del retiro se basó en dicho Comité y con base en este, se le entregaron los documentos para que solicitara el retiro por voluntad propia, con lo que, en su sentir, desconoce los objetivos de la evaluación dispuesta en el Decreto 1799 de 2000.

4 Folio 300-3128

Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-019-2018-00270-02

Demandante: ELKIN JHOON PAUL MORENO DONCEL ________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Sostiene que las anotaciones del folio de vida no concuerdan con el concepto del Comité de Evaluación . Además, resalta que se tuvo en cuenta procesos disciplinarios de años anteriores al lapso evaluable, así como una investigación disciplinaria en la que no existe un fallo definitivo.

Resalta que del folio de vida y teniendo en cuenta los lapsos evaluables correspondientes al grado de Mayor, no se demuestra la afirmación del Comité de Evaluación respecto a que “no reúne los lineamientos éticos y profesionales para ascender a un grado superior” . Contrario a ello , siempre fue calificado como muy bueno o excelente.

Indica que, aunque el acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios no requiere motivación, eso no significa que puedan incumplir las normas legales establecidas para el retiro de los Oficiales de la Fuerza Pública.

Indica que, aunque el acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios no requiere motivación, eso no significa que puedan incumplir las normas legales establecidas para el retiro de los Oficiales de la Fuerza Pública.

Afirma que el acto demandado se expidió con desviación de poder porque la intención fue diferente a la perseguida por la norma, pues se plasmaron circunstancias que no son reales, además de ser expedido con infracción a las normas en que ha debido fundarse, y de nombrar un comité eval uador ilegal que emite un concepto falsamente motivado para fundamentar el no ingreso al curso de ascenso.

Finalmente, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones.

V.ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

El apoderado del demandante5 solicita que se tenga en cuenta los argumentos de la demanda y el recurso de apelación.

Manifiesta que el A quo desconoció lo dispuesto en las sentencias SU -091 de 2016, SU -217 de 2016, SU -237 de 2019 y C -819 de 2005 de la H. Corte Constitucional; además, faltó valoración probatoria.

Sostiene que en el fallo de primera instancia solo se verificó que se cumpliera con los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro y que se contara con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

Señala que no se cumplió con el proceso de evaluación y clasificación para determinar quiénes tenían mejores condiciones y mejor derecho para continuar en el servicio activo, puesto que el motivo real del retiro fue no haber sido

Señala que no se cumplió con el proceso de evaluación y clasificación para determinar quiénes tenían mejores condiciones y mejor derecho para continuar en el servicio activo, puesto que el motivo real del retiro fue no haber sido elegido para realizar el curso de Estado Mayor para el ascenso al grado de Teniente Coronel, basado en el concepto del Comité de Evaluación.

Asegura que el A quo incurrió en exceso de ritual manifiesto porque desconoció la existencia de hechos probados de los que se infieren las causales de nulidad invocadas.

5 Folios 323-3279

Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-019-2018-00270-02

Demandante: ELKIN JHOON PAUL MORENO DONCEL ________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Refiere que aplicando un razonamiento lógico deductivo se demuestra que los antecedentes del acto administrativo demandado no cumplieron con los principios de evaluación y clasificación, y que el acto de no convocar a curso de Estado Mayor y el concepto subjetivo de algunos Oficiales fueron los móviles para la expedición del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios.

Indica que sí se cumplió con la carga de la prueba y que en este caso la demandada omitió el proceso de evaluación y clasificación para determinar qué Oficiales cumplían con los más altos estándares de calidad.

Sostiene que se presenta falta de valoración probatoria respecto del proceso irregular que la demandada adelantó para tomar la decisión de no convocar al demandante para el ascenso con base en el concepto emitido por el Comité de Evaluación, que también se utilizó por la Junta Asesora para recomendar su retiro por llamamiento a calificar servicios.

al demandante para el ascenso con base en el concepto emitido por el Comité de Evaluación, que también se utilizó por la Junta Asesora para recomendar su retiro por llamamiento a calificar servicios.

Finalmente, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda.

El apoderado del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y el Ministerio Público, se abstuvieron de pronunciarse en esta etapa.

VI.TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante. Corrido el traslado para alegar de conclusión, la parte demandante presentó alegatos y la parte demandada, así como el Ministerio Público se abstuvieron de pronunciarse en esta etapa. No encontrando causal que invalide lo actuado, se procede a decidir de fondo el asunto.

VII.CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Conforme lo señalado en el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si el acto administrativo demandado - Resolución No. 256 del 19 de enero de 2018 -, mediante la cual se dispuso el retiro del servicio del demandante por llamamiento a calificar servicios, está viciada de nulidad por infracción de las normas en que ha debido fundarse, falsa motivación y desviación de poder y, de ser así, si procede el reintegro del actor.10

Nulidad y Restablecimiento

infracción de las normas en que ha debido fundarse, falsa motivación y desviación de poder y, de ser así, si procede el reintegro del actor.10

Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-019-2018-00270-02

Demandante: ELKIN JHOON PAUL MORENO DONCEL ________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, puesto que, como se analizará posteriormente, el retiro del servicio del actor se hizo en legal forma, teniendo en cuenta que el MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL tenía la facultad discrecional de llamar a calificar servicios al Mayor ELKIN JHOON PAUL MORENO DONCEL y no estaba obligado a ascenderlo, pese a su trayectoria y hoja de vida. Además, no se probó que dicho acto se hubiese expedido con infracción de las nor mas en que ha debido fundarse o se hubiere incurrido en falsa motivación, ni desviación de poder.

Esta tesis se soporta en los siguientes argumentos:

7.4. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS

• Trayectoria laboral del demandante:

El Mayor ELKIN JHOON PAUL MORENO DONCEL estuvo vinculado en el Ejército Nacional desde el 25 de julio de 1997 hasta el 19 de abril de 2018, esto es, por 20 años, 8 meses y 23 días, incluidos los 3 meses de alta6. Según el extracto de la hoja de vida 7, mientras prestó sus servicios en esa Institución desempeñó los siguientes grados:

20 años, 8 meses y 23 días, incluidos los 3 meses de alta6. Según el extracto de la hoja de vida 7, mientras prestó sus servicios en esa Institución desempeñó los siguientes grados:

GRADO FECHA

SOLDADO BACHILLER 25 JUL 1997

CADETE 09 ENE 1998

ALFÉREZ 01 JUN 2