TA CUN - 11001-33-35-019-2018-00353-01-(29-04-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 66

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 1100133350192018-00353-01

DEMANDANTE: SERGIO ANTONIO BARRIENTOS BAUTISTA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA

NACIONAL

TEMAS: RETIRO DEL SERVICIO POR VOLUNTAD DE LA DIRECCIÓN

GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA QUE NIEGA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 1º de julio de 2020, mediante la cual el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el señor Sergio Antonio Barrientos Bautista formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el señor Sergio Antonio Barrientos Bautista formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministe rio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se accedan a las siguientes pretensiones (fls. 31-32):

“PRIMERO: Declárese la NULIDAD de la RESOLUCIÓN NÚMERO 082 (del 14 de febrero de 2018), expedida por el Brigadier General HOOVER ALFREDO PENILLA ROMERO, Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, mediante la cual se RETIRÓ DEL SERVICIO ACTIVO al señor SERGIO ANTONIO BARRIENTOS BAUTISTA, Patrullero adscrito a la Policía Metropolitana de Bogotá y en consecuencia se le RESTABLEZCA SU DERECHO.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350192018-00353-01

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(…)

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECH O DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS del derecho, ordénese el reintegro del señor SERGIO ANTONIO BARRIENTOS BAUTISTA al cargo de Patrullero de la POLICÍA NACIONAL adscrito a

la Policía Metropolitana de Bogotá.

TERCERO: En consecuencia, del MEDIO DE CONTROL DE N ULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, ordénese a la NACIÓN -MINISTERIO DE

la Policía Metropolitana de Bogotá.

TERCERO: En consecuencia, del MEDIO DE CONTROL DE N ULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, ordénese a la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL, que pague al señor SERGIO ANTONIO BARRIENTOS BAUTISTA el valor de todos los sueldos , primas, bonificaciones y demás asignaciones correspondientes al cargo q ue venía ocupando, junto con los incrementos legales, desde cuando se produjo su retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrado a la institución, como si no hubiere existido solución de continuidad, teniendo en cuenta sus grados y ascensos.

CUARTO: Ord énese el pago de indemnización de perjuicios morales por los daños causados con el retiro del señor SERGIO ANTONIO BARRIENTOS BAUTISTA. Se debe aceptar el máximo legal debido a la gran afectación que en su estima sufrió el demandante, porque éste prácticam ente salió de la POLICÍA NACIONAL como un “MAL POLICIA”; y esa voz se regó con la “velocidad de la luz” en toda la ciudad y nacionalmente también. En dinero dicho perjuicio ascendería a 100 SMLMV.

QUINTO: Se considera que no ha existido solución de contin uidad en los servicios, para todos los efectos legales y prestaciones de SERGIO ANTONIO BARRIENTOS

BAUTISTA a la Policía Nacional. (…)”

1.2. Hechos

El señor Sergio Antonio Barrientos Bautista manifestó que ingresó a la Escuela de Policía Metropolitana de Bogotá el 17 de enero de 2011 y luego de superar el programa académico, obtuvo el grado de Patrullero mediante Resolución No.

El señor Sergio Antonio Barrientos Bautista manifestó que ingresó a la Escuela de Policía Metropolitana de Bogotá el 17 de enero de 2011 y luego de superar el programa académico, obtuvo el grado de Patrullero mediante Resolución No. 04402 de 30 de noviembre de 2011.

Señaló que prestó sus servicios en varias zonas de la ciudad de Bogotá, específicamente en la localidad e Kennedy, Santa Fe y Usaquén, en donde se destacó por sus resultados preventivos, operativos y la disminución de la comisión de delitos.

Adujo que pese a no haber sido sancionado disciplinaria y penalmente, a través de la Resolución No. 082 de 14 de febrero de 2018, fue retirado del servicio.

Recalcó que durante la carrera policial, se destacó por cumplir cabalmente sus deberes, así como también, por tener excelentes calificaciones en su desempeño, recibir felicitaciones y ser condecorado en varias oportunidades por su labor.

1.3. Concepto de violación

Señaló que el acto de retiro, se encuentra viciado de nulidad por falsa motivación, como quiera que no obedeció a razones del servicio, toda vez que de acuerdo conFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350192018-00353-01

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lo consignado en su hoja de vida, siempre cumplió con sus deberes y además observó un correcto comportamiento.

Aseguró que en el presente asunto la facultad discrecional fue ejercida de forma arbitraria, con ánimo sancionatorio y sin la pr evia recomendación del comité. De

observó un correcto comportamiento.

Aseguró que en el presente asunto la facultad discrecional fue ejercida de forma arbitraria, con ánimo sancionatorio y sin la pr evia recomendación del comité. De igual forma sostuvo que no se puede justificar el retiro de un uniformado que obtuvo en su última calificación un resultado satisfactorio y que en su hoja de vida solamente tiene anotaciones positivas, felicitaciones y condecoraciones.

Finalmente afirmó que el acto demandado fue expedido con desviación de poder, en atención a que su retiro se realizó con un propósito distinto al mejoramiento del servicio, pues nunca fue objeto de investigaciones disciplinarias, sanciones , ni llamados de atención.

2. CONTESTACIÓN

La entidad demandada manifestó que el acto que dispuso el retiro del servicio del actor por voluntad de la Dirección de la Policía Nacional fue expedido en razón a las normas y los procedimientos legales que regulan dicha causal, esto es, conforme el Decreto ley 1791 de 2000 modificado por la Ley 857 de 2003, así como también , lo señalado en la Resolución No. 03913 de 8 de septiembre de 2008, que delega en los Comandantes de la Policía, la facultad de retirar por voluntad discrecional a los Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes.

Indicó que en el presente asunto se requiere la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, la cual se agotó mediante sesión de 5 de febrero de 2018, donde por unanimidad se sugirió el retiro del servicio activo del actor. De igual forma, indicó que la decisión

la cual se agotó mediante sesión de 5 de febrero de 2018, donde por unanimidad se sugirió el retiro del servicio activo del actor. De igual forma, indicó que la decisión de retiro estuvo sujeta al mejoramiento del servicio consignando las razones en la Resolución No. 082 de 14 de febrero de 2018 –acto acusado–.

Aclaró que la Corte Constitucional ha señalado que los actos de retiro por voluntad discrecional deben tener un mínimo de motivación, condición acreditada en este asunto, habida cuenta que las razones fu eron consignadas tanto en el Acta No. 0093 de 5 de febrero de 2018, como en el acto demandado. Indicó que la decisión controvertida estuvo dirigida única y exclusivamente al mejoramiento del servicio.

Seguidamente trajo a colación sentencias del Consejo de Estado en las cuales señalan que en relación con esa causal de retiro (i) la facultad discrecional es independiente de los cargos, descargos y demás actuaciones propias de procesos penales y administrativos, (ii) la buena conducta y la ausencia de labores no dan garantía de estabilidad, (iii) no se exige el juzgamiento previo de la conducta del uniformado y (iv) que corresponde al juez apreciar y valorar el rendimiento del demandante teniendo como sustento la última calificación de servicios y la s anotaciones que se registren en la hoja de vida. De igual forma sostuvo que el acto de retiro demandado cumple con los estándares de motivación que exige la sentencia SU-053 de 2015 (fls. 56-65).FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350192018-00353-01

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sentencia SU-053 de 2015 (fls. 56-65).FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350192018-00353-01

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3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia proferida el 1º de julio de 2020, el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá señaló que conforme a lo dispuesto en los Decretos 41 de 1994 (art. 12) y 1791 de 2000 (arts. 55 y 62), así como también lo previsto en la Ley 857 de 2003 (arts. 1, 2 y 4), el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional puede ser retirado en cualquier tiempo por voluntad de la Dirección General, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación.

Frente a la facultad discr ecional, indicó que no era una potestad ilimitada, por tal razón, la Corte Constitucional en la s sentencias SU -053 de 2015 y SU -172 del mismo año , exigió que los actos administrativos que retiraran miembros de la fuerza pública contaran con un estándar mínimo de motivación.

Teniendo en cuenta lo anterior, al momento de resolver el caso concreto consideró que atendiendo los lineamientos jurisprudenciales, el retiro del demandante estuvo sustentado en el concepto de la Junta de Evaluación y Clasificación donde después de efectuar un análisis objetivo y con fundamento teniendo en hechos ciertos, concluyó que el demandante no reunía las exigencias de confiabilidad necesaria para cumplir las funciones otorgadas a la Policía Nacional.

De igual forma manifestó que al revisar la hoja de vida del actor , la administración

ciertos, concluyó que el demandante no reunía las exigencias de confiabilidad necesaria para cumplir las funciones otorgadas a la Policía Nacional.

De igual forma manifestó que al revisar la hoja de vida del actor , la administración encontró varias anotaciones negativas relacionadas con la falta de compromiso, incumplimiento de metas, caso omiso a órdenes dadas por sus superiores y llegadas tardes que impedían un a prestación efectiva el servicio policial. Así mismo aclaró que a pesar de tener felicitaciones y anotaciones positivas, tal situación no le genera al uniform ado un fuero de estabilidad, ni puede limitar la facultad discrecional de la entidad demandada.

Así las cosas, el juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda al concluir que el acto demandado no estuvo viciado de nulidad por desviación d e poder ni falsa motivación, en la medida que la administración ejerció la facultad discrecional para retirar del servicio al demandante bajo los fines que autoriza el ordenamiento jurídico, esto es, en aras del mejoramiento del servicio. Finalmente se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida (fls. 188-201).

4. RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora insistió en que el demandante no cometió ninguna conducta contraria al buen nombre de la Policía Nacional y además, obtuvo calificaciones excelentes. De igual forma manifestó que los hechos de índole penal manifestados por alguno de los Comandantes nunca existieron.

Sostuvo que el acto demandado solamente tuvo en cuenta las anotaciones negativas consignadas en el formulario de seguimiento, las cuales resultan ilegales

por alguno de los Comandantes nunca existieron.

Sostuvo que el acto demandado solamente tuvo en cuenta las anotaciones negativas consignadas en el formulario de seguimiento, las cuales resultan ilegales en atención a que no se le permitió ejercer el derecho de defensa. Así mismo manifestó que al momento de sustentar el retiro del demandante, solamente se enlistaron las anotaciones negativas y se dejó de lado las sobresalientes, que enFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350192018-00353-01

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todo caso ocurrieron en un mayor número, de tal suerte que la desvinculación del demandante no consulta el principio de proporcionalidad.

Adicionalmente sostuvo que contrario a lo señalado por el juez de primera instancia, el acto demandado se encontraba viciado de nulidad por desviación de poder, habida cuenta que de acuerdo a la motivación de la entidad, no se demuestra que su desvinculación obedezca a razones del servicio o para el mejoramiento de este, dado que se justifica en “anotaciones que son inocuas” . En el mismo sentido aseguró que la decisión de la administración se encuentra falsamente motivada como quiera que las anotaciones que quiere hacer valer como lesivas, corresponden a hechos normales que ocurren dentro de la institución pero que en nada afectan el servicio y el deber funcional de la Policía Nacional.

Señaló que conforme lo previsto en el artículo 27 d e la Ley 1015 de 2006, las anotaciones por las cuales la entidad demandada sustenta el retiro del actor, tienen como propósito encauzar la disciplina del uniformado, de tal suerte que no puede utilizarse como fundamento para desvincularlo, hacerlo así impl icaría una doble

anotaciones por las cuales la entidad demandada sustenta el retiro del actor, tienen como propósito encauzar la disciplina del uniformado, de tal suerte que no puede utilizarse como fundamento para desvincularlo, hacerlo así impl icaría una doble sanción por el mismo hecho. Luego entonces, b ajo esos argumentos, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda (fls. 209-226).

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

1.1. Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así: a través de auto de 24 de febrero de 2021 el Tribunal admitió el recurso de apelación (fl. 233) y posteriormente, mediante pro videncia de 17 de marzo del mismo año, ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días, y vencido este, al Ministerio Público para efectos de emitir el respectivo concepto (fI. 479).

En esa oportunidad procesal sol amente intervino la parte actora, en donde reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación dado que insistió en que el acto demandado se encuentra viciado de nulidad por falsa motivación y desviación de poder (fls. 239 – 258).

1.2. Previo a resolve r el fondo del asunto, mediante auto de mejor de 10 de diciembre de 2021 (fl. 260), se requirió a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional para que remitiera las evaluaciones de desempeño y los

diciembre de 2021 (fl. 260), se requirió a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional para que remitiera las evaluaciones de desempeño y los formularios de seguimiento del demandante correspondiente a los años 2016 y 2017.

La documental solicitada fue aportada mediante memorial enviado el 30 de enero de 2022, tal como dan cuentan los folios 268 a 301, y en consecuencia, en aras de salvaguardar el debido proceso y derecho de contradicción, en auto de 2 5 deFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350192018-00353-01

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febrero de esta anualidad (fl. 303) se ordenó correr traslado a las partes por 3 días para que se pronunciara respecto de la prueba decretada, sin embargo, vencido ese término, no hubo observación alguna frente a su recaudo.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de refere ncia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que procede a resolver de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si la Resolución No. 082 de 14 de febrero de 2019 , mediante el cual se ordenó el retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional el Patrullero ® Sergio Antonio Barrientos Bautista , se

Se contrae a determinar si la Resolución No. 082 de 14 de febrero de 2019 , mediante el cual se ordenó el retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional el Patrullero ® Sergio Antonio Barrientos Bautista , se encuentra viciada de nulidad por falsa motivación, desviación de poder y violación del debido proceso.

3. TESIS DE LA SALA

La sala considera que no se configuraron las causales de nulidad invocadas y en esa medida, el retiro del demandante por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional resultó adecuado a los fines del ejercicio de la facultad discrecional y proporcional con los hechos que le sirvieron de causa, en razón a que los llamados de atención registrados en el formato de seguimiento correspondiente al último año ev aluable, denotan la afectación del cumplimiento de los objetivos institucionales de la Policía Nacional, además de la pérdida de confianza de los altos mandos en el uniformado. Por lo tanto , se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS

4.1. Marco legal

El Presidente de la República, a través de las facultades conferidas en la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto 1791 de 2000 1, que derogó entre otras disposiciones, los Decretos 041 de 1994 y 537 de 1995, y en sus artículos 54, 55 y 62 regularon lo referente al retiro y sus causales, entre ellas, la denominada por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, respectivamente, veamos:

lo referente al retiro y sus causales, entre ellas, la denominada por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, respectivamente, veamos:

1 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350192018-00353-01

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“ARTÍCULO 54. RETIRO. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.

El retiro de los oficiales se hará por decreto del Gobierno; y el del nivel ejecutivo, suboficiales y agen tes, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Director General de la Policía Nacional.

El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, excepto cua ndo se trate de Oficiales Generales y en los demás grados en los casos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, no superar la escala de medición del Decreto de evaluación del desempeño o muerte.”

ARTÍCULO 55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia.

2. Por llamamiento a calificar servicios.

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución. 6. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por voluntad del Gobierno para oficiales

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución. 6. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes.

7. Por no su perar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño

Policial.

8. Por incapacidad académica.

9. Por desaparecimiento.

10. Por muerte.

ARTÍCULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados.”

Atendiendo las normas anteriormente transcritas, tenemos que para efectuar el retiro del servicio del personal de nivel ejecutivo y agentes por voluntad de la dirección general de la Policía Nacional, se requiere previ amente de la recomendación de la junta de evaluación y clasificación. De igual forma se indica que esa prerrogativa, se trata de una facultad discrecional la cual permite la

dirección general de la Policía Nacional, se requiere previ amente de la recomendación de la junta de evaluación y clasificación. De igual forma se indica que esa prerrogativa, se trata de una facultad discrecional la cual permite la desvinculación del personal con cualquier tiempo de servicio y cuyo móvil no puee puede ser otro distinto que el mejoramiento del servicio.

4.2. Marco jurisprudencial

• Retiro del servicio por voluntad del Gobierno o de la Dirección

GeneralFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350192018-00353-01

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Respecto al retiro del servicio por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, la Corte Constitucional en sentencia SU -172 de 16 de abril de 2015, consideró que la facultad discrecional debe estar encaminada a l mejoramiento del servicio y además, en aras de evitar que dicha atribución resulte en decisiones arbitrarias, estableció un estándar mínimo de motivación, veamos:

“Motivo de unificación: el estándar de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, es mínimo pero plenamente exigible

59. De todo lo expuesto hasta el momento, puede concluirse que, si bien en principio no existió una posición unificada entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en torno a la motivación de los actos administrativos, los estándares de los dos altos Tribunales hoy en día son sustancialmente similares.

Lo anterior, debido a que ambos entienden que la facultad discrecional debe estar encaminada a cumplir proporcionalmente el fin propuesto, el

Tribunales hoy en día son sustancialmente similares.

Lo anterior, debido a que ambos entienden que la facultad discrecional debe estar encaminada a cumplir proporcionalmente el fin propuesto, el mejoramiento del servicio, por lo cual la Administración debe tener razones ciertas y objetivas que le permitan ejercerla y tales razones deben ser conocidas por el afectado.

60. Esa inter pretación que es la que han aplicado de forma mayoritaria los operadores jurídicos, no es la única, lo cual hace necesaria la intervención de los órganos de unificación de jurisprudencia, a fin de proteger el principio de igualdad y la coherencia del sistema jurídico, tal y como se explicó en acápites atrás.

Por ello, conjugando las tesis señaladas, la Sala Plena de esta Corporación, en ejercicio de tal función unificadora, pasa a proponer el estándar mínimo de motivación para que, en todo caso, prevalezca la interpretación que más se acompasa con los postulados del Estado Social de Derecho, el principio de legalidad y el respeto por los derechos fundamentales de los policías:

• Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente estén motivados en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal . Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos cier tos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible.

• La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado.

• El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y

• La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado.

• El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio.

• El concepto emitido por las jun tas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo , lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional2. No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca

2 Según se explicó en los fundamentos 29 a 42 de esta providencia, la Policía Nacional cumple, entre otras, las fu nciones constitucionales de servir a la comunidad, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo y proteger a todas las personas residentes en Colombia.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350192018-00353-01

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el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad.

• El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una

se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad.

• El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro. Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales.

• Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado. El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente.

• Si bie n los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos . Ello implica que se confronten las hoj as de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro.”3 (Resaltado fuera de texto).

La anterior tesis, fue reiterada en la SU-091 de 25 de febrero de 2016, donde la misma Corporación señaló que “Esta facultad está orientada al ‘mejoramiento del servicio’, forma adecuada para sustentar tales decisiones discrecionales, ya que el

La anterior tesis, fue reiterada en la SU-091 de 25 de febrero de 2016, donde la misma Corporación señaló que “Esta facultad está orientada al ‘mejoramiento del servicio’, forma adecuada para sustentar tales decisiones discrecionales, ya que el deficiente desempeño, el incumplimiento de sus fu nciones, la observancia de conductas reprochables y en general, la prestación de un servicio defectuoso e irregular a la sociedad por parte de los miembros de la Fuerza Pública, conlleva a la pérdida de confianza con la que deben contar los miembros de es tas Instituciones para el desempeño de sus funciones enmarcadas dentro del artículo 218 de la Constitución Política, generando lógica y consecuentemente, la decisión de retirarlos del servicio activo, mediante esta causal de retiro”. De igual forma, en esa decisión se indicó:

“Esta Corporación ha considerado que el retiro del servicio por voluntad del Gobierno o de la Dirección General: (i) es una potestad que el mismo Legislador le ha otorgado al Ejecutivo, en cabeza del Gobierno o del Director General de la institución según el rango del policial a desvincular, que permite de forma discrecional y por razones del buen servicio retirar a los miembros de la Fuerza Pública ; (ii) dicha facultad puede ser ejercida en cualquier tiempo y solo requiere de un conc epto previo que emite la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional cuando se trata de oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación para los suboficiales y personal del nivel ejecutivo ; (iii) el retiro del servicio se decreta una vez se ha estudiado por separado cada caso, mediante la apreciación de circunstancias singulares y que después de agotar un debido proceso , se determina la

personal del nivel ejecutivo ; (iii) el retiro del servicio se decreta una vez se ha estudiado por separado cada caso, mediante la apreciación de circunstancias singulares y que después de agotar un debido proceso , se determina la necesidad de remover a un servidor que no cumple a cabalidad con sus funciones, bajo el entendido que las mismas deben estar encaminadas a la consecución de los fines que el constituyente les ha confiado; (iv) esta facultad discrecional se encuentra justificada en razón a la dificultad y complejidad que entraña la valoración del com portamiento individual de cada uno de los funcionarios que pueden afectar la buena marcha de la institución con claro perjuicio del servicio público y, por tanto, del interés general ; (v) el