TA CUN - 11001-33-35-019-2019-00018-01-(11-03-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., once (11) de marzo del dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 038

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001333501920190001801

DEMANDANTE: SNEIDER JAVIER MENDOZA LÓPEZ

DEMANDADO: SUB RED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE

E.S.E.

CONTRATO REALIDAD/ SENTENCIA DE UNIFICACIÓN

DECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra de la sentencia de 29 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Diecinueve Admini strativo del Circuito Judicial de Bogotá , que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor SNEIDER JAVIER MENDOZA LÓPEZ formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor SNEIDER JAVIER MENDOZA LÓPEZ formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas (Fl.18):

“PRIMERA: Declarar del acto administrativo 20181100257151 de fecha 26 de septiembre de 2018, emitido por la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E., por medio del cual se negó el pago deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333501920190001801 2

acreencias laborales y prestaciones sociales derivadas de la vincu lación entre el Hospital Rafael Uribe Uribe y la Subred Integrada de Servicios Salud Centro Oriente E.S.E., y el señor SNEIDER JAVIER MENDOZA LÓPEZ durante el período comprendido entre el día 1 de diciembre de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2015 y no otorgó recurso alguno.

SEGUNDA: Que se declare que el accionante SNEIDER JAVIER MENDOZA LÓPEZ, fungió como empleado público de hecho para el Hospital Rafael Uribe Uribe y la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E., en el cargo de odontólogo durante el período comprendido entre el 1 de diciembre de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2015.

TERCERA: Que como consecuenci a de las anteriores declaraciones, se

cargo de odontólogo durante el período comprendido entre el 1 de diciembre de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2015.

TERCERA: Que como consecuenci a de las anteriores declaraciones, se CONDENE a la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E., a pagar al accionante las siguientes acreencias laborales (…)”

A título de restablecimiento del derecho y/o condenas el apoderado de l accionante solicita:

1. Se condene al pago del valor equivalente a diferencias salariales, auxilio de las cesantías, intereses a la cesantía, primas de carácter legal de servicios, bonificación por servicios prestados, primas de carácter extralegal de navidad, prima de antigüedad, primas de vacaciones y compensación en dinero de las vacaciones , causadas entre el 1 de diciembre de 2008 y el 31 de diciembre de 2015, liquidados con la asignación legal otorgada al cargo de odontólogo de planta.

2. A título de reparación del daño los porcentajes de cotizaciones correspondientes a los aportes en salud y pensión, que le correspondía realizar a la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E. que debió cancelar el fondo pensional y a la E.P.S., junto con la devolución d el importe de la totalidad de los descuentos realizados por la entidad durante el período comprendido entre el 1 de diciembre de 2008 y el 31 de diciembre de 2015.

3. Que se condene a la entidad demandada que sobre las condenas descritas anteriormente y los dineros adeudados le pague las sumas necesarias para hacer ajustes de valor conforme al índice de precios del consumidor conforme al artículo

3. Que se condene a la entidad demandada que sobre las condenas descritas anteriormente y los dineros adeudados le pague las sumas necesarias para hacer ajustes de valor conforme al índice de precios del consumidor conforme al artículo 187 y 193 de la Ley 1437 de 2011.

4. Que se condene a la entidad demandada al pago total inmediato del restablecimiento del derecho y de la reparación del daño causado, ordenando liquidar intereses de mora, si el pago no se hace efectivo en la oportunidad señalada conforme a los dispuesto en el inciso 3º del artículo 192 del Código Contencioso

Administrativo.

5. Se condene al pago de las costas y expensas de este proceso, a la entidad demandada.

1.2. Hechos de la demandaNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333501920190001801

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Manifestó que prestó sus servicios personales al Hospital Rafael Uribe Uribe , hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E., desde 1 de diciembre de 2008 y el 31 de diciembre de 2015 , como odontólogo a través de contratos de arrendamiento de servicios y de prestación de servicios sucesivos, habituales , es decir, sin interrupción y que la actividad fue personal, permanente, subordinada y dependiente de sus jefes inmediatos.

También refirió que durante su vinculación cumplió a cabalidad los horarios establecidos para la realización de sus funciones, las cuales desarrolló en las instalaciones del prenombrado hospital; estuvo siempre bajo órdenes e instrucciones directas de un supervisor y constantemente le delegaban funciones

establecidos para la realización de sus funciones, las cuales desarrolló en las instalaciones del prenombrado hospital; estuvo siempre bajo órdenes e instrucciones directas de un supervisor y constantemente le delegaban funciones ad hoc , situaciones propias de una relación laboral e incompatibles con un verdadero contrato de prestación de servicios.

Expuso que en la entidad existen compañeros de trabajo que cumplían las mismas funciones que él, pero estaban vinculados directamente con el Hospital y tenían una remuneración en cuantías superiores a las establecidas para los contratistas.

Manifestó que al momento de la finalización del vínculo contractual su remuneración mensual por servicios ascendía a la suma de dos millones catorce mil pesos moneda corriente ($2.014.000.00); sin embargo, de lo percibido durante su vinculación se le hicieron descuentos por concepto de retención en la fuente y por impuesto de I.C.A.; además de los pagos de aportes al sistema general de seguridad social en salud y pensiones que debía asumir.

Por último, en cuanto al trámite adelantado ante la entidad manifestó que presentó reclamación el 07 de septiembre de 2018 , requiriendo el pago de las acreencias laborales por el tiempo laborado , petición resuelta mediante Oficio N.º 20181100257151 de fecha 26 de septiembre de 2018 , mediante la cual negó la reclamación del pago de prestaciones sociales.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Señaló como normas violadas las siguientes:

(i) Constitucionales: Art. 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 43, 53, 95, 125, 127, 209 y 277.

Señaló como normas violadas las siguientes:

(i) Constitucionales: Art. 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 43, 53, 95, 125, 127, 209 y 277.

(ii) Legales; Ley 4ª. De 1990 art. 8º, Decreto 1250 de 1970 arts. 5º y 71, art. 1660 de 1978, artículos 26 inc. 2º, 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1968; arts. 108, 180, 215, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973, Ley 790 de 2002, Decreto 1333 de 1986, Ley 65 de 1946, arts. 1 y ss., Decreto 1582 de 1998, Decreto 1453 de 1998, Ley 50 de 1990, Ley 100 de 1993, Ley 10 de 1990, arts. 2, 3, 44 y 138 del CCAPA, art 21 del Decreto 3135 de 1968, art. 2 Ley 197 de 1938.

Para sustentar el concepto de violación aseguró que el acto administrativo demandado incurrió en falsa motivación porque se fundamentó en un hecho

inexistente.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333501920190001801

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Afirmó que la entidad demandada desconoció que en el vínculo establecido con el demandante concurrieron los tres elementos propios de la relación laboral toda vez que: (i) El señor SNEIDER JAVIER MENDOZA LÓPEZ prestó sus servicios de manera personal para la E.S.E. Hospital Rafael Uribe Uribe (ii) se encontró

vez que: (i) El señor SNEIDER JAVIER MENDOZA LÓPEZ prestó sus servicios de manera personal para la E.S.E. Hospital Rafael Uribe Uribe (ii) se encontró permanentemente a órdenes de jefes inmediatos del citado hospital de quien recibía llamados de atención, instrucciones verbales y escritas; aunado a que cumplió sus labores en las instalaciones de la referida institución (subordinación); y (iii) recibió un salario como retribución a su servicio.

Después de hacer alusión a los artículos 13, 4 y 53 de la Carta Política, indicó que la E.S.E Hospital Rafael Uribe Uribe institucionalizó un trato discriminatorio entre los empleados de planta y los contratados por medio de órdenes de prestación de servicios, dándole a los primeros mayores prerrogativas y privilegios, sin que los entes de control ejercieran ningún tipo de vigilancia sobre dicha situación.

En su criterio el desempeño permanente del demandante como odontólogo al servicio del hospital , imponía su vinculación de forma directa y no a través de contratos u órdenes de prestación de servicios cuyo único propósito es la evasión del pago de prestaciones sociales a que ten dría derecho en caso de estar vinculado.

Citó varios pronunciamientos jurisprudenciales acerca del contrato realidad y los funcionarios de hecho, con fundamento en los cuales consideró que la entidad demandada obró de mala fe y al margen de la ley. También refirió que la administración no podía alegar el desconocimiento de la ley laboral, atendiendo el principio según el cual la ignorancia de la ley no sirve de excusa.

2. CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

administración no podía alegar el desconocimiento de la ley laboral, atendiendo el principio según el cual la ignorancia de la ley no sirve de excusa.

2. CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

La Sub Red Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E., se opuso a las pretensiones de la demanda señalando que la vinculación existente entre el citado hospital y el demandante fue netamente contractual , en esa medida no existió relación laboral alguna.

Señaló que el ente demandado cuenta con la autonomía para realizar este tipo de contrataciones dependiendo de las necesidades del servicio, bajo criterios de selección objetiva en todos los eventos previstos en la ley que no pueden comprender el ejercicio de funciones públicas de carácter permanent e, de manera que el vínculo jurídico que se crea es totalmente distinto al derivado de la relación laboral. A su vez, señaló que la vinculación d el señor Mendoza López efectuó en razón de sus capacidades, cualidades y calidades ofrecidas en la propuesta presentada por lo que nunca existió una relación laboral.

Hizo alusión a diversas sentencias del H. Consejo de Estado donde reconocía la existencia de una relación laboral en contratos de prestación de servicios por haberse comprobado la subordinación, sin embargo, aclaró que en determinados casos el cumplimiento de un horario correspond e a una concertación contractual con las partes con el fin de desarrollar en forma coordinada el objeto contractual.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333501920190001801 5

Finalmente indicó que el constituyente no estableció el mismo trato jurídico para la relación laboral y para la vinculación contractual po r prestación de servicios con el

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Finalmente indicó que el constituyente no estableció el mismo trato jurídico para la relación laboral y para la vinculación contractual po r prestación de servicios con el Estado, pues mie ntras que la primera tiene amplia protección constitucional , la segunda además de no tener ninguna referencia de este tipo, tampoco puede ser asimilada a la relación laboral ya que tiene un alcance y unas finalidades distintas.

Refirió que la E.S.E. Hospital Rafael Uribe Uribe , no se rige por la Ley 80 de 1993, sino por el régimen de contratación privada de conformidad con lo establecido en el numeral 8º del artículo 195 de la Ley 100 de 1993 , referente a la prestación del servicio de salud.

Propuso como excepciones inexistencia del contrato de trabajo , legalidad de los contratos suscritos, ausencia de vínculo de carácter laboral, pago prescripción y cobro de lo no debido. (Fl.57-67)

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juez Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos (Fl.140-163):

En primer lugar , procedió hacer un análisis sobre el principio de primacía de la realidad sobre las formas, las clases de vinculaciones con el Estado, la naturaleza de los contratos de prestación de servicios, su diferencia con los contratos laborales y las reglas dispuestas por el Consejo de Estado para el reconocimiento de una relación laboral, para luego analizar la situación del demandante.

Respecto a la actividad personal argumentó que, de conformidad con las pruebas

y las reglas dispuestas por el Consejo de Estado para el reconocimiento de una relación laboral, para luego analizar la situación del demandante.

Respecto a la actividad personal argumentó que, de conformidad con las pruebas aportadas e incorporadas al expediente, se demostró que el señor SNEIDER JAVIER MENDOZA LÓPEZ prestó en forma personal sus servicios en el Hospital Rafael Uribe Uribe E.S.E - hoy Subred Integrada d e servicios de Salud Centro Oriente como odontólogo entre el 03 de septiembre de 2012 y el 24 de diciembre de 2015, en desarrollo de varios contratos suscritos.

Frente a la subordinación o dependencia aseveró que las funciones pactadas en los contratos de prestación de servicios fueron desarrolladas por el demandante de manera reiterada e ininterrumpida por varios años. Adicionalmente de acuerdo con los testimonios rendidos dentro del proceso , se indicó qu e el actor debía cumplir horarios previamente establecidos y que la hora de llegada era supervisada por sus superiores quienes acordaban las actividades que debían realizar los contratistas. De conformidad con lo expuesto, afirmó que el demandante estaba plenamente subordinado a las instrucciones impartidas por el hospital demandado, desvirtuándose de este modo la autonomía e independencia para desarrollar el objeto contractual.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333501920190001801 6

En cuanto a la acreditación de un cargo de planta de condiciones similares refirió que para el cargo de odontólogo, se probó la existencia del empleo denominado “odontólogo, código 214, grado 08” cuyas funciones desempeñadas por los

En cuanto a la acreditación de un cargo de planta de condiciones similares refirió que para el cargo de odontólogo, se probó la existencia del empleo denominado “odontólogo, código 214, grado 08” cuyas funciones desempeñadas por los empleados de planta eran semejantes a las ejecutadas y establecidas en los contratos suscritos.

Concluyó que las labores desarrolladas por el parte demandante no podían categorizarse como temporales, autónomas e independientes, de tal suerte que dejó de ser una relación contractual, para configurarse una verdadera relació n laboral con el ente demandado. Por último, aclaró que tal situación no le daba a l actor la calidad de emplead o público, dado que dicha condición solo se obtiene con las formas de vinculación previstas en la ley.

En consecuencia, reconoció la configuración de una relación laboral entre el señor SNEIDER JAVIER MENDOZA LÓPEZ y la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E entre 03 de septiembre de 2012 y el 24 de diciembre de 2015, como odontólogo, por lo que ordenó el reconocimiento y pago de las diferencias salariales, prestaciones sociales devengadas por un servidor público que ejerciera las mismas funciones o similares, entre ellas, auxilio e intereses a las cesantías1, teniendo en cuenta para la liquidación el salario devengado por el personal que desempeña igual o similar labor o el valor pactado en los contratos, si el primero fuere inferior.

Conforme las reglas previstas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de agosto de 2016 2, declaró no probada la prescripción extintiva. En ese

el primero fuere inferior.

Conforme las reglas previstas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de agosto de 2016 2, declaró no probada la prescripción extintiva. En ese sentido, concluyó que la parte actora presentó en tiempo la reclamación administrativa, es decir, dentro de los tres (3) años siguientes después de terminados los respectivos contratos.

Frente a los aportes de seguridad social aclaró que su pago se debe efectuar en el porcentaje de cotización que le corresponde asumir al empleador , en tanto, las cotizaciones realizadas por el período 03 de septiembre de 2012 y el 24 de diciembre de 2015 , incluyendo las cotizaciones por concepto de caja de compensación familiar.

En cuanto a los demás emolumentos solicitados , es decir, auxilio de transporte, alimentación, quinquenios, sanción mora por no pago oportuno de cesantías , y devolución de valores de retención en la fuente negó su reconocimiento.

Respecto a las costas, decidió no realizar condena alguna.

1 Sentencia de primera instancia de 10 de septiembre de 2021“ Auxilio de cesantías e intereses a las cesantías, conforme a lo dispuesto en los Decretos 1045 de 1978 y 1160 de 1947. Por el tiempo en que estuvo vinculado mediante contratos de prestación de servicios y que fueron desvirtuadas por tratarse de una verdadera relación laboral”.

2 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec. Seg., expediente N.º 23001233300020130056001(008815) C.P., Carmelo Perdomo Cuéter.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333501920190001801 7

4. RECURSOS DE APELACIÓN

4.1. Parte demandada

En escrito visible a folios 175 a 180 del expediente, la entidad apeló la sentencia de primera instancia, por considerar no probada la concurrencia de los elementos de la relación laboral.

En su criterio la realización personal de una actividad por sí sola no es relevante ni determinante para establecer la existencia de una relación laboral. Respecto a las tareas desarrolladas por el demandante afirmó que se trataba de las pactadas específicamente en los contratos y la supervisión sobre ellas obedecía a la obligación constitucional y legal de corroborar el debido cumplimiento del objeto contractual sin que esto comporte subordinación alguna pues siempre obedeció a una coordinación de labores , máxime cuando el demandante obró con autonomía . Adicional a ello, alegó que dentro del proceso no se logró acreditar la subordinación.

Según afirma los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes se ajustaron a los criterios jurisprudenciales de la materia y al principio de planeación , en la medida en que a través de ellos buscaban apoyo y soporte de quien ostentara conocimientos específicos y calificados en aras de garantizar la adecuada prestación del servicio asistencial en salud dental.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

conocimientos específicos y calificados en aras de garantizar la adecuada prestación del servicio asistencial en salud dental.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

A los recursos se les dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto del 26 de enero de 2022 (Fl.180) el Tribunal admitió la apelaci ón y se dispuso el término de 10 días para ingresar al despacho para dictar sentencia al no tener solicitud de prueba pendiente.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito de Bogotá en virtud de lo previsto en el art. 243 del CPACA según el cual son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y Jueces Administrativos.

2. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico consiste en determinar si entre el 3 de septiembre de 2012 al 24 de diciembre de 2015 , per íodo durante el cual el señor SNEIDER JAVIERNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333501920190001801 8

MENDOZA LÓPEZ estuvo vinculad o al entonces Hospital Rafael Uribe Uribe , ahora Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E., a través de contratos de prestación de servicios para desempeñarse como odontólogo, se configuraron los elementos de prestación personal, remuneración y subordinación, propios de una relación laboral.

contratos de prestación de servicios para desempeñarse como odontólogo, se configuraron los elementos de prestación personal, remuneración y subordinación, propios de una relación laboral.

De ser así deberá establecerse, si hay lugar a: i) al reconocimiento y liquidación de las diferencias salariales y prestaciones sociales a favor de l demandante con base en lo devengado por un trabajador de planta; y ii) si procede el reconocimiento y pago de los intereses a la cesantía, como de las cotizaciones a cajas de compensación familiar.

3. TESIS DE LA SALA

La Sala encuentra que solo se acreditó en debida forma que en los períodos comprendidos entre(i) 03 de septiembre de 2012 al 28 de diciembre de 2014, y (ii) el 04 de enero de 2015 al 24 de diciembre de 2015 , (lapsos durante los cuales el demandante suscribió contratos con la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E.–), la administración utilizó la modalidad contractual de prestación de servicios para la ejecución de labores de carácter permanente que se encontraban ligadas al objeto misional de la entidad y en tal sentido, es claro que se configuró entre las partes una relación laboral, habida cuenta que el demandante prestó sus servicios de forma personal, con una remuneración y ejerciendo sus funciones bajo subordinación y dependencia.

En consecuencia, hay lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales legales devengadas por un empleado de planta con similares o equivalencia de funciones para el cargo de odontólogo, por los períodos debidamente acreditados.

No hay lugar al pago en favor del demandante del reconocimiento y pago de: (i) las

devengadas por un empleado de planta con similares o equivalencia de funciones para el cargo de odontólogo, por los períodos debidamente acreditados.

No hay lugar al pago en favor del demandante del reconocimiento y pago de: (i) las diferencias salariales, (ii) intereses sobre las cesantías y (iii) la devolución de sumas por concepto de cotizaciones a la caja de compensación familiar.

4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

4.1. Del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades

Para descender en el asunto habrá que señalar en primera medida que el artículo 53 de la Constitución Política, al referirse al derecho al trabajo, estableció:

“ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspond iente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formalesNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333501920190001801 9

de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. (…) Los convenios internacionales del trabajo debidament e ratificados, hacen parte de la

el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. (…) Los convenios internacionales del trabajo debidament e ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”

Sobre este principio y teniendo en cuenta el carácter reglado del vínculo de los empleados públicos con el Estado, ha desarrollado su jurisprudencia la Corte Constitucional quien en sentencia de unificación SU-448 de 22 de agosto de 20163 sostuvo sobre el particular:

“3.2.6. LOS PARÁMETROS JURISPRUDENCIALES RESPECTO DEL

DENOMINADO CONTRATO REALIDAD. Reiteración de jurisprudencia. (…)

Ahora bien, respecto del contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 2º señaló:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal d e planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” (La Corte Constitucional mediante sentencia C -154 de 1997 declaró constitucional las partes subrayadas “… salvo que se acredite una relación subordinada”)

No obstante, en aras de evitar el abuso de esta figura jurídica o modalidad contractual,

mediante sentencia C -154 de 1997 declaró constitucional las partes subrayadas “… salvo que se acredite una relación subordinada”)

No obstante, en aras de evitar el abuso de esta figura jurídica o modalidad contractual, el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973, dispuso expresamente que “(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto”.

Posteriormente, el Legislador en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 prohibió “… celebrar contratos de prestación de servicios para c umplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos”; y así mismo la Ley 734 de 2002, estableció en el artículo 48 como falta gravísima: “Celebrar contrato de prestación de servici os cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.

Por tanto, el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especia lizados. De ahí que sin éstas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser un contrato.

Ahora bien, el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales,

ser un contrato.

Ahora bien, el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales,

3 Corte Constitucional. Sentencia SU-448 de 22 de agosto de 2016, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333501920190001801 10

del cual surge el concepto de contrato realidad. De este enunciado, se prescriben los principios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabajo, los cuales, como lo ha señalado la Corte Constitucional, deben ser interpretados de manera directa con la Carta.

Los elementos mínimos que han de recurrir para estimar configurado un contrato realidad fueron identificados por el Código Sustantivo del Trabajo así:

“ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. Subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990.

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos

esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.

afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de s erlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. (…) Así las cosas, no existe duda que los tres (3) elementos esenciales que identifican un contrato de trabajo, son la prestación personal del servicio, la r emuneración y la subordinación o dep