TA CUN - 11001-33-35-019-2019-00091-01-(15-11-2023)

ACREENCIAS LABORALES - Horas extras como factor de liquidación del Ingreso Base de Cotización.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Accionante : Adiela Pineda Díaz

Demandado : Hospital Militar Central Expediente : 110013335019-2019-00091-01

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (expediente digital, índices 2 archivo 43) interpuesto por la Entidad demandada contra la sentencia proferida el 10 de febrero de 2022 (expediente digital, índice 1 archivo 39) por el Juzgado 19 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Daniela Pineda Díaz, a través de apoderada judicial, solicita que se declare la nulidad de los Oficios No E-00022-2018004585 del 25 de mayo y E E-00022-2018007374 de 21 de agosto de 2018, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago “de la totalidad de los salarios causados por trabajo permanente en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días de descanso obligatorio (domingos y

de 21 de agosto de 2018, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago “de la totalidad de los salarios causados por trabajo permanente en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días de descanso obligatorio (domingos y festivos) a que tiene derecho el demandante causados desde el 1 enero de 2013 y la incidencia salarial de cada uno de estos conceptos para la reliquidación de vacaciones y demás derechos percibidos”

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la Entidad demandada a reconocer y pagar “la totalidad de los salarios que le corresponde por trabajar en forma permanente en jornada nocturna, en tiempoNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335019-2019-00091-01 Pág. No. 2 de 17

extraordinario y en días domingos y festivos de acuerdo con la programación mensual que realiza el Hospital Militar Central”

Así mismo, que se condene a la reliquidación “…con efectos de futuro y con la permanencia necesaria en el tiempo …” de las vacaciones y todas las prestaciones sociales y demás derechos de origen laboral, incluidos los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social (Salud, pensiones y riesgos profesionales) con la inclusión de los conceptos de trabajo en jornada nocturno, tiempo extraordinario y los descansos compensatorios. De igual forma, pide “la reliquidación de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social teniendo en cuenta la totalidad de los factores, salariales y prestaciones devengadas por mi mandante durante toda la vigencia de su relación legal y reglamentaria”

Solicita que se condene al pago de la indexación o corrección monetaria,

teniendo en cuenta la totalidad de los factores, salariales y prestaciones devengadas por mi mandante durante toda la vigencia de su relación legal y reglamentaria”

Solicita que se condene al pago de la indexación o corrección monetaria, el pago de intereses de mora acorde con la sentencia C-188 de 1999 o subsidiariamente, conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993. De igu al forma, pide que se condene en costas y agencias en derecho a la accionada.

2. Hechos

La apoderada de la parte actora refiere que la demandante labora al servicio del Hospital Militar Central desde el 1 de noviembre de 1986 , cumpliendo la misión institucional de forma permanente e ininterrumpid a, durante las veinticuatro (24) horas del día, bajo el sistema de turnos como auxiliar de servicios. Anota que la necesidad del servicio implica para los trabajadores prestar sus servicios habitualmente durante todos los días de la semana, incluidas las horas de la noche y los domingos y feriados que son días de descanso obligatorio por disposición legal.

Señala que el trabajo en la jornada nocturna se remunera con un recargo adicional del 35%, conforme lo dispone el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, los cuales no fueron reconocidos en debida forma.

Sostiene que el trabajo en días domingos y festivos, debe remunerarse en un monto “…equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laboradoNulidad y Restablecimiento del Derecho

o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laboradoNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335019-2019-00091-01 Pág. No. 3 de 17

el mes completo…” , conforme lo señala el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 y que la Entidad no pagó el trabajo en días domingos y festivos, como lo ordena la Ley, pues los cancela en horas y no en días.

Manifiesta que los pagos recibidos por concepto de prima de vacaciones, bonificación por recreación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, cesantías y aportes a los sistemas integrales de Seguridad Social y Parafiscales fueron liquidados con un salario inferior, porque de su base se excluyeron el salario cancelado por concepto de trabajo en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en día dominica les y festivos conforme el Decreto 1042 de 1978.

Anota que el 18 de abril de 2018 solicitó el pago de los derech os que reclama, pero fue negada mediante los actos demandados.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación

Señala como violados el preámbulo y los artículos 1, 13, 25, 48, 53, 58, 113, 123, 189, 336 de la Constitución Política, Leyes 4 de 1992, 100 de 1993, 244 de

1995, 344 de 1996 y 1071 de 2006, y los Decretos 3135 de 1968, 2400 de 1968, 1042 y 1045 de 1978, 2721 de 1988, 1158 de 1994.

Considera que los actos demandados deben ser declar ados nulos por desconocimiento de las normas en que debería fundarse y contienen insuficiente motivación, ya que el actor trabaja en forma habitual y permanente en jornada nocturna como en días de descanso obligatorio; sin embargo, la Entidad demandada no paga la totalidad de los recargos que por ley le corresponde a su trabajo en la forma indicada, pues no fueron liquidados con base a un (1) turno completo (12 horas), sino sobre las horas realmente laboradas por la parte actora, cuando el Decreto Ley 1042 de 1978, regula su pago en días laborados. Anota que tampoco aplica a esos conceptos el criterio universal de salario para fijar la base para liquidación y pago de los demás derechos de origen laboral.

Indica que el sistema de remuneración para los empleados públicos, está previsto en el Decreto 1042 de 1978, que en su artí culo 33 señala que la asignación mensual corresponde a una jornada de 44 horas semanales. Anota que en el artículo 39 señala una remuneración adici onal para los empleadosNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335019-2019-00091-01 Pág. No. 4 de 17

públicos que, en razón a su trabajo, deben laborar habitualmente los días dominicales o festivos.

Manifiesta que por la actividad y naturaleza del servicio público que presta el

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públicos que, en razón a su trabajo, deben laborar habitualmente los días dominicales o festivos.

Manifiesta que por la actividad y naturaleza del servicio público que presta el Hospital Militar, los empleados públicos deben labo rar de manera habitual y permanente en jornada nocturna y días dominicales y festivos por lo que tienen derecho al pago de los recargos en la forma prevista en la Ley general. Agrega que la Entidad demandada, en forma equivocada solo tiene en cuenta lo previsto en el régimen salarial y prestacional especial establecido en el Decreto 2701 de 1988 excluyendo la norma general, por lo que se abstiene de aplicar lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, en torno al recargo por laborar en jornada nocturna, en tiempo extraordinario o en días de descanso obli gatorio, los cuales constituyen salario y deben aplicarse para todos los efectos.

Refiere que la norma que solicita aplicar (art. 42 D ecreto 1042 de 1978) permite tener como salario además de la asignación básica, “lo que se devengue por trabajo suplementario, es de decir el realizado más allá del límite máximo de jornada laboral”, “todo lo que el trabajador reciba por trabajar en días domingos y festivos, que son considerados por la misma Ley , como días de descanso obligatorio” y “además, los pagos que en forma habitual y periódica reciba el t rabajador como retribución a su servicios”.

Afirma que el Hospital demandado liquida los aportes al sistema de seguridad social en pensiones excluyendo varias de las partidas computables establecidas en el Decreto 1158 de 1994 que deben t enerse en cuenta, entre

servicios”.

Afirma que el Hospital demandado liquida los aportes al sistema de seguridad social en pensiones excluyendo varias de las partidas computables establecidas en el Decreto 1158 de 1994 que deben t enerse en cuenta, entre otros: “la remuneración por trabajo dominical y festivo, la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna”.

Precisa que conforme la norma, el actor tiene derecho que se calculen las cotizaciones al Sistema General de Pensiones con la inclusión del trabajo realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

Agrega que además de lo anterior, para el cálculo d e las cotizaciones también se debe tener en cuenta lo que la ley ha se ñalado como salario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 1042 de 1978.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335019-2019-00091-01 Pág. No. 5 de 17

4. Contestación de la Demanda

El apoderado judicial de la parte accionada contestó la demanda en los siguientes términos (expediente digital, índices 2 archivo 14):

Expresa que la actora se desempeña como empleada pública del Hospital Militar Central, por lo que su situación jurídica s e encuentra regulada por el Decreto 2701 de 1988, el cual establece el régimen prestacional; y dispone en forma taxativa los factores a tener en cuenta para realizar la liquidación de las prestaciones.

Anota que la norma aplicable a la demandante no dispone las horas extras, los recargos nocturnos, los dominicales y festivos como factores para liquidar las

forma taxativa los factores a tener en cuenta para realizar la liquidación de las prestaciones.

Anota que la norma aplicable a la demandante no dispone las horas extras, los recargos nocturnos, los dominicales y festivos como factores para liquidar las prestaciones sociales que devenga, por lo que no le asiste derecho a percibir los conceptos reclamados.

Alega que la jornada laboral que por regla general deben cumplir los servidores públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, distribuidas en secciones diarias de ocho (8) horas de lunes a viernes y cuatro (4) horas el día sábado; y los días domingos y festivos, tienen días de descanso obligatorio, pero si se labora durante los días de descanso o festivo el trabajador se hace beneficiario de un recargo igual al doble del valor del día laborado.

Manifiesta que la Entidad ha efectuado el pago de las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos laborados, de conformidad con los artículos 34 y 35 del Decreto 1042 de 1978.

Asegura que contrario a lo solicitado por la parte actora, no se le puede dar el carácter de factor de salario a las horas extras , los recargos nocturnos, los dominicales y festivos, para liquidar las prestaciones sociales, pues el régimen especial al que pertenece (Decreto 2701 de 1988) no lo establece así; además, cualquier derecho se encuentra extinguido por el fe nómeno jurídico de la prescripción.

Sostiene que “…el trabajo en dominical o festivo que se preste en forma ocasional, se compensa con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero a

prescripción.

Sostiene que “…el trabajo en dominical o festivo que se preste en forma ocasional, se compensa con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero a elección del funcionario, entonces cuando la labor se desarrolle en tales días y conNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335019-2019-00091-01 Pág. No. 6 de 17

carácter transitorio – no habitualy si no depende de la naturaleza del servicio requiere de autorización escrita de conformidad con la ley y con fundamento en la Circular No.

041. Con todo solo procedería ese pago para los servidores que desempeñen empleos del nivel técnico hasta el grado 24 o nivel asistencial hasta el grado 32…”

Concluye que lo solicitado por el actor no está previsto en el Decreto Ley 2701 de 1988, por lo que los emolumentos reclamados no se pueden tomar como factor para liquidar beneficios prestacionales. Formula como excepciones las denominadas “falta de causa, inexistencia de la obligación y pa go”, “prescripción” y “genérica”.

5. La sentencia recurrida.

El Juzgado 19 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. en sentencia de 10 de febrero de 2022 (expediente digital, índice 1 archivo 39), declaró la nulidad parcial de los actos demandados y a título de restablecimiento ordenó condenar: “… al HOSPITAL MILITAR CENTRAL, a cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aporte a pensión de la demandante (…), solo en el porcentaje que le correspondía como empleador durante el tiempo comprendido

“… al HOSPITAL MILITAR CENTRAL, a cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aporte a pensión de la demandante (…), solo en el porcentaje que le correspondía como empleador durante el tiempo comprendido entre el 1 de enero de 2013 y el 30 de marzo de 2018, salvo en los períodos en los que disfrutó vacaciones (diciembre de 2013, diciembre de 2014, diciembre de 2015, diciembre de 2016 y diciembre de 2017), mes a mes, respecto de los conceptos percibidos por la demandante como remuneración por trabajo supletorio, de horas extras o realizado en jornada nocturna, así como la remuneración por trabajo dominical o festivo. Para el efecto, la demandante deberá cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le corresponda en su calidad de empleada, por los mismos conceptos mencionados y sobre los cuales la demandante no realizó deducción alguna en el período antes referido, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. (…) CUARTO: se NIEGAN las demás pretensiones de la demanda.”

El a quo, luego de pronunciarse sobre las normas que regulan la forma como se remunera la labor desempeñada en turno nocturno, horas extras y los dominicales y festivos, establece que conforme a las pruebas obrantes en el plenario la Entidad demandada canceló los valores correspondientes po r los anteriores conceptos, de acuerdo a las horas laboradas.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335019-2019-00091-01 Pág. No. 7 de 17

anteriores conceptos, de acuerdo a las horas laboradas.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335019-2019-00091-01 Pág. No. 7 de 17

Señaló que la reliquidación de todas las prestaciones con la inclusión de los recargos nocturnos, tiempo extraordinario y días de descanso compensatorio, no procede en razón a que el Decreto Ley 2701 de 1988, régimen prestacional no los incluye como factor de liquidación.

Expuso que procede la reliquidación de los aportes para pensión, como quiera que el régimen pensional de la demandante es el previsto en el Decreto 1158 de 1994, disposición que señala que la remuneración por con cepto de trabajo suplementario, horas extras o realizado en jornada nocturna, dominicales o festivos son factores que hacen parte del ingreso base de cotización para esa prestación.

Determinó que está probado que la Entidad demandada entre enero d e 2013 a marzo de 2018 no realizó aportes “por trabajo supletorio, de horas extras o realizado en jornada nocturna”, por lo que procede ordenar la reliquidación de los aportes teniendo en cuenta los factores mencionados.

6. El Recurso de Apelación

El apoderado del Hospital Militar Central presentó recurso de apelación (expediente digital archivo 42) para que se revoque la sentencia y se nieguen las pretensiones de la demanda. Afirma que carece de fundamento la orden de reliquidar los aportes a seguridad social con el valor del “trabajo dominical o festivo, recargo nocturno y la bonificación por servicios ”, como quiera que la

pretensiones de la demanda. Afirma que carece de fundamento la orden de reliquidar los aportes a seguridad social con el valor del “trabajo dominical o festivo, recargo nocturno y la bonificación por servicios ”, como quiera que la norma que rige la situación jurídica de la demandante no ordena incluirlos (artículo 53 del Decreto Ley 2701 de 1988).

Manifiesta que conforme a las pruebas obrantes en el plenario y contrario a lo señalado por el a quo, la actora para los años 2013 a 2015 y del 2017 a 2021 “disfrutó de permisos permanente s, de modo que no prestó servicio alguno en ese período y por lo tanto, no puede devengar ninguno de esos emolumentos horas extras, dominicales y festivos”; y en consecuencia, no procede ordenar reliquidar los aportes.

Manifiesta que en caso de existir una eventual condena respecto de la reliquidación de los aportes al sistema integral de seguridad social, se debe aplicar la prescripción de las contribuciones parafiscales, como lo señaló el H.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335019-2019-00091-01 Pág. No. 8 de 17

Consejo de Estado, en sentencia de fecha 26 de marzo de 2.009, con radicado No. 25000-23-27-000-2002-00422-01(16257).

7. Trámite en Segunda Instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la Entidad demandada (archivo 5

7. Trámite en Segunda Instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la Entidad demandada (archivo 5 expediente samai). Así mismo, se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal; y no se dispuso correr traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que no se decretaron pruebas en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema Jurídico.

El presente caso se circunscribe a determinar si le asiste razón a la Entidad demandada al plantear que, contrario a lo decidido por el a quo no podía ordenar la inclusión de las horas extras, trabajo dominical o festivo, recargo nocturno y la bonificación por servicios en el ingreso base de cotización, por cuanto no fueron devengados y además su régimen pensional no los contempla como factores de cotización; o por lo menos debió declarar la prescripción de las contribuciones parafiscales.

2. Cuestión previa

Cabe precisar que en atención al principio de congruencia no es del caso pronunciarse respecto a los argumentos de la Entidad demandada que hacen referencia a que se revoque el fallo de primera instancia en lo que tiene que ver con la liquidación de ingreso base de cotización con inclusión de

pronunciarse respecto a los argumentos de la Entidad demandada que hacen referencia a que se revoque el fallo de primera instancia en lo que tiene que ver con la liquidación de ingreso base de cotización con inclusión de bonificación por servicios, como quiera que fue excluido del análisis en elNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335019-2019-00091-01 Pág. No. 9 de 17

presente proceso por el a quo, por cuanto este factor había sido incluido por la Administración.

Así las cosas, el análisis sólo se realizará frente a la orden de liquidar aportes respecto a las horas extras , dominicales o festivos y recargos nocturnos, única condena a la cual no fue aplicada.

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala abordará el fondo de l asunto de la siguiente manera:

3. De la Reliquidación del aporte para pensión.

La Entidad demandada alega que no se pueden incluir en el ingreso base de cotización la remuneración por recargo nocturno, dominical y festivo, como quiera que el régimen especial del demandante Decreto 2701 de 1988, no lo contempla como factor para liquidar esa prestación.

La demandante señora Adiela Pineda Díaz labora al servicio del Hospital Militar Central1 como auxiliar de servicios Código 6-1 grado 33 desde el 1 noviembre de 1986; (expediente digital, indicie 2, archivo 16 fls. 1 s).

Advierte la Sala que el régimen pensional de los empleados públicos y trabajadores oficiales del Hospital Militar inicialmente era el previsto en el Decreto Ley 2701 de 1988, ya que éste regía entre otros a los

Advierte la Sala que el régimen pensional de los empleados públicos y trabajadores oficiales del Hospital Militar inicialmente era el previsto en el Decreto Ley 2701 de 1988, ya que éste regía entre otros a los establecimientos públicos adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional, naturaleza jurídica de la mencionada centro hospitalario. El Consejo de Estado se pronunció sobre este punto al señalar: “El régimen de transición para los empleados públicos y trabajadores oficiales del Hospital Militar Central está contenido en el Decreto 2701 de 1988, por el cual se reformó el Régimen Prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales el estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa, que contempla los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación. (…)”2

1 A la fecha de expedición de la certificación el 6 de mayo de 2019 2 Consejo de Estado Sección Segunda sentencia del 23 de septiembre de 20 10. Rad: 25000-23-25-0002004-03198-01(1122-09) actor: Gloria Oviedo de Moreno.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335019-2019-00091-01 Pág. No. 10 de 17

Posteriormente, el artículo 24 del Decreto 02 de 19983, consagró que los empleados y trabajadores oficiales del Hospital Militar Central quedarían sometidos “al régimen de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias…”. A este respecto el Consejo de Estado precisó:

empleados y trabajadores oficiales del Hospital Militar Central quedarían sometidos “al régimen de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias…”. A este respecto el Consejo de Estado precisó:

“ Conforme con el Decreto 02 de 1998 4 el Hospital Militar Central es un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y, por consiguiente, son afiliados obligatorios, entre otros, al sistema general de pensiones, teniendo la posibilidad de afiliarse y elegir de manera libre y voluntaria, alguno de los dos regímenes del sistema (prima media con prestación definida y ahorro individual con solidaridad) los cuales coexisten a pesar de ser excluyentes (art. 12 L.100/93). Por ello, a los servidores públicos de este establecimiento les resultan aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios que señalan los regímenes, requisitos, cuantía y demás condiciones para la afiliación, cotizaciones y reconocimiento de las pensiones contempladas en dicho sistema.”5

Destaca la Sala que el Alto Tribunal en el citado pronunciamiento, determinó que esos funcionarios “ resultan ser beneficiarios de la transició n prevista para el régimen solidario de prima media con prestación definida si cumplen los requisitos de edad o tiempo de servicios (cualquiera de los dos) previstos en el artículo 36 de la mencionada ley y, en consecuencia, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, y el monto de la

artículo 36 de la mencionada ley y, en consecuencia, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión (…) será la establecida en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.” Y concluyó que:

“El régimen de transición para los empleados públicos y trabajadores oficiales del Hospital Militar Central está contenido en el Decreto 2701 de 1988, (…) (…) En consecuencia, se deduce claramente que el demandante es beneficiaria del régimen de transición a que hace mención la Ley 100 de 1993 en su artículo 36, dado que al 1º de abril de 1994 tenía más de 15 años de servicios , razón por la cual, la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión son los expresamente señalados en el Decreto 2701 de 1988.” 6

3 Por medio del cual se aprobó el Acuerdo No 6 de la Junta Directiva del Hospital Militar. 4 Por el cual se aprueba el Acuerdo número 006 de la Junta Directiva del Hospital Militar Central. 5 Ibidem 6 Consejo de Estado Sección Segunda sentencia del 23 de septiembre de 201 0. Rad: 25000-23-25-0002004-03198-01(1122-09) actor: Gloria Oviedo de Moreno.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335019-2019-00091-01 Pág. No. 11 de 17

En ese orden, el régimen pensional actual del personal del Hospital Militar Central es el previsto en la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias, excepto para aquellos que sean beneficiarios del régimen de

En ese orden, el régimen pensional actual del personal del Hospital Militar Central es el previsto en la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias, excepto para aquellos que sean beneficiarios del régimen de transición, artículo 36 de la citada Ley, “tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados”, que da el derecho a pensionarse con el régimen anterior, contenido en el Decreto 2701 de 1988.

En el caso de autos, está probado que la demandante nació el 28 de julio de 19677 por lo que para el 1º de abril de 1994 fecha en que entró a regir Ley 100 de 1993, tenía 26 años de edad. En cuanto al otro requisito no existe prueba fehaciente; sin embargo, por su edad y teniendo en cuenta que ingresó al servicio del Hospital el 1 de noviembre de 1986 , para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no contaba con 15 años de servicios, razón por la cual su situación jurídica se rige por la mencionada norma y las que la modifiquen o adicionen.

Así las cosas, contrario a lo planteado en su recurso por la demandada la situación jurídica del demandante se rige por lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

3.1. Del ingreso base de cotización.

El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, está definido en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, el cual señala que estará constituido por los siguientes

El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, está definido en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, el cual señala que estará constituido por los siguientes factores: “asignación básica mensual , gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo , remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y bonificación por servicios prestados”

La Sala advierte que la norma dispuso la obligación de cotizar con destino a la seguridad social sobre los mismos factores que serán incluidos en la

7 Expediente digital índice 02 archivo 2 fl. 2Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335019-2019-00091-01 Pág. No. 12 de 17

liquidación de la pensión; y con ese fin los enlista. En suma, las cotizaciones para pensión deben efectuarse sobre aquellos factores que determine la Ley.

Así entonces, se concluye, el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, incluye entre otros factores el realizado en jornada nocturna, en dominical o festivo.

4. Caso concreto

Corresponde entonces verificar si, tal como lo estableció el a quo, pese a haber devengado durante su relación laboral dominicales, festivos y recargos nocturnos, la Entidad no cumplió con su obligación de realizar el descuento y el aporte respectivo.

Obra en el plenario certificado de lo cancelado por la Entidad demandada

haber devengado durante su relación laboral dominicales, festivos y recargos nocturnos, la Entidad no cumplió con su obligación de realizar el descuento y el aporte respectivo.

Obra en el plenario certificado de lo cancelado por la Entidad demandada a la demandante entre los meses de enero del año 2013 y hasta el 30 de marzo de 2018, (fl. 1 a 10 expediente digital índice 2 archivo 16)., por lo que se hará un comparativo entre lo devengado y los factores que deben ser incluidos en el ingreso base de cotización

Ingreso base de cotización D. 1158 de 1994 Devengado “asignación básica mensual, sueldo gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario,

primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario,

remuneración por trabajo dominical o festivo, dominical o festivos remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna recargos nocturnos bonificación por servici