TA CUN - 11001-33-35-019-2019-00154-01-(11-02-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Hospital Militar Central / TRABAJO SUPLEMENTARIO – Ordena el reajuste de los recargos nocturnos y la remuneración adicional por trabajo dominical y/o festivo pagado a la señor a (…) a partir del 1º de enero de 2013, teniendo en cuenta, las horas efectivamente laboradas en esos día s de descanso obligatorio y como base para liquidar, el tope de las 190 semanas mensuales que prevé el Decreto 1042 d e 1978 como jornada ordinaria. El pago de las diferencias ent re lo reconocido por la entidad demandada y los nuevos valores que surjan del reajuste ordenado en esta sentencia a partir del 25 de julio de 2015 y hasta que subsistan las condiciones para su reconocimiento, previos descuentos de ley debidamente actualizados y en la proporción que corresponda / INCIDENCIA PRESTACIONA L – Precedente Jurisprudencial Aplicable / APORTES PARA PENSIÓN – Pagar los aportes para pensión a favor de la demandante sobre la remuneración adicional tanto por trabajo en jornada nocturna en la cu antía reconocida por l a entidad demandada, como de los dominicales y/o festivos cuyos valores se ordenan reajustar en esta sentencia, para el periodo comprendido entre, enero d e 2013 y marzo d e 2018, el c ual deberá efectuar su totalidad el Hospital Militar Central de forma actualizada y consignarlos a la Administradora Colombiana de Pensiones, sin perjuicio de que el empleador p ueda realizar los de scuentos a l trabajador e n los porcentajes señalados en el artículo 21 del Decreto 692 de 1994, debidamente indexados.

que el empleador p ueda realizar los de scuentos a l trabajador e n los porcentajes señalados en el artículo 21 del Decreto 692 de 1994, debidamente indexados.

Problema jurídico: ¿Determinar si e l Hospital Militar Centra l debe: (i) Liquidar la remuneración por trabaj o en jornada no cturna, domingos y/ o festivos laborados desde el 1º de enero de 2013, teniendo en cuenta las horas efectivamente laboradas por la demandante. (ii) Reliquidar las prestaciones sociales de la demandante, con la inclusión como factor salarial de la remuneración por trabajo en jornada nocturna, dominicales y festivos. (iii) Realizar los aportes para pens ión a favor de la demandante de la remuneració n por tr abajo r ealizado en jornada nocturna, dominicales y festivos, así como también de la bonificación por servicios prestados?

Tesis: “(…) el tiempo suplementario por laborar en jornada nocturna y en días d e descanso obligatorio, se remuneró de acuerdo con las horas de trabajo debidamente registradas como labor adas. (…) la jornada ordinaria de trabajo de un empleado público co rresponde a 44 horas semanales, pues solo se estima en doce horas diarias, sin exce der la s 66, c uando s e trat e de activida des inte rmitentes, discontinuas o de sim ple vigilancia (…) para liqui dar los recar gos noctur nos, dominicales y festivos, no se debe partir sobre de 240 horas, como en efecto lo hizo la entidad, sino tiendo como base, 190 ho ras mensuales , toda vez qu e ese valor se determ ina de la multiplicació n del límite de horas sem anales (44) multiplic ado

la entidad, sino tiendo como base, 190 ho ras mensuales , toda vez qu e ese valor se determ ina de la multiplicació n del límite de horas sem anales (44) multiplic ado por las sem anas del año ( 52) y ese valor se div ide por 12 meses . (…) la base para su liquidación, correspo nde a l a jornada labora l ordinaria prevista en el artículo 3 3 del Decreto 1042 de 1978, esto es, las 44 horas semanales “que debe multiplicarse por 5 2 semanas, que son las que tiene el año y dividi r el resultado por 12 meses, para obtener 190 horas laborales al mes…” (…) la demandante tiene derecho a que el Hospital Militar Central reajuste los recargos nocturnos y la remuneración adicional por trabajo dominical y/o festivo pagado a partir del 1º de enero de 2013 –fecha so licitada en la demanda y acreditada en e l proceso– teniendo en cuenta, las horas efectivamente laboradas en esos días de descanso obligatorio y co mo base para determinar su valo r, el t ope de las 19 0 horas mensuales que prevé el Decreto 1042 de 1978 como jornada ordinaria. (…) no resulta posible tener en cuenta el régimen general y ordenar la inclusión del trabajo suplementario para la liquidación de otras prestaciones diferentes a las cesantías y pensiones, en la medida, que ni siquiera ese régimen lo previó. (…) no hay lugar a la aplicación de los Decretos 1042 y 104 5 de 1978 para acceder a la solicitud de reliquidación de prestaciones sociales – incluidas las cesantías–, teniendo en cuentala remuneración obtenida por el trabajo en jornada nocturna y en días de descanso

la aplicación de los Decretos 1042 y 104 5 de 1978 para acceder a la solicitud de reliquidación de prestaciones sociales – incluidas las cesantías–, teniendo en cuentala remuneración obtenida por el trabajo en jornada nocturna y en días de descanso obligatorio (domingos y/o festivos). (..:) la situación pensional de la demandante se rige po r las disposiciones d e la Ley 10 0 de 1993 y demás no rmas qu e la reglamentan. (…) los factores s obre los c uales debe r ealizar cotizac iones para pensión de la señora (…) corresponde a los enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y no a los previstos en el Decreto 2701 de 1998. (…) los factores sobre los cuales se deben realizar aportes corresponden a la asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica -cuando sea factor de salario-, primas de antigüedad, ascensional de capacitación -c uando se a factor de sa lario-, remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y bonificación por servicios prestados. (…) la entidad demandada realizó aportes para pensión frente a la rem uneración por trabajo en jornada nocturna, dominical y festivos a partir del mes d e abril de 2018, pues así se evidencia de la certificación expedida el 24 de julio de 2019 (…) como quiera que la demandante se encuentra cobijada por el actual régimen de pensiones, debe ordenarse el pago actualizado de aportes para pensión sobre la (i) la remuneración por t rabajo do minical o f estivo y ( ii) l a remuneración por trabajo en jornada nocturna, liquidados conforme lo señala esta sentencia ,

pensiones, debe ordenarse el pago actualizado de aportes para pensión sobre la (i) la remuneración por t rabajo do minical o f estivo y ( ii) l a remuneración por trabajo en jornada nocturna, liquidados conforme lo señala esta sentencia , para el periodo comprendido entre, e nero de 2 013 y marzo de 2018, pues según la certificación aludida, se encuentra demostrado que durante ese periodo percibió tales emolum entos. (..:) n o hay luga r limitar e l pago d e los aportes a pensión acudiendo a l a prescripción trienal, e n la medid a que el Consejo de Est ado ha señalado que estas cotizac iones n o están sujetos a di cho fenómeno (…) se despachará d e forma desfavor able el recurso d e apelación de l a entidad demandada, sin embargo, en est e punto se modificará e l numeral segundo de la sentencia de prime ra instancia, en el s entido de se ñalar que los valores a pagar corresponde a los aportes a pensión, los cuales deberá realizarlos el Hospital Militar Central d e forma act ualizada y c onsignarlos a la Administra dora Colombiana de Pensiones, entidad de previsión donde se encuentre afiliada la demandante (…) la sala a dicionará y modificará la sent encia de prime ra instancia que acc edió parcialmente a las pret ensiones de l a demanda, como qu iera que en el numeral segundo de su parte resolutiva ordenará al Hospital Militar Centr al: (i) El reajuste de los recar gos noctur nos y la remuneració n adicional por trabajo dominical y/ o festivo pagada a la señora (…) partir del 1º de enero de 2013, teniendo en cuenta,

de los recar gos noctur nos y la remuneració n adicional por trabajo dominical y/ o festivo pagada a la señora (…) partir del 1º de enero de 2013, teniendo en cuenta, las horas efectivamente laboradas en esos días d e de scanso o bligatorio y como base para liquidar, el tope de las 190 sem anas mensuales que prevé el Decreto 1042 d e 19 78 como jornada ordinaria. (ii) El pago de las diferencias ent re lo reconocido por la entidad demandada y los nuevos valores que surjan del reajuste ordenado en esta sentencia a partir del 25 de julio de 2015 y hasta que subsistan las condiciones para su reconocimiento , previos descuentos d e ley debidamente actualizados y en la proporción que corresponda. (iii) Pagar los aportes para pensión a favor de la demandante sobre la remuneració n adicional t anto por trab ajo en jornada nocturna en la cuantía reconocida por la entidad demandada, como de los dominicales y/o festivos cuyos valores se ordenan reajustar en esta sentencia, para el periodo comprend ido entre, enero d e 2013 y marzo d e 2018, el c ual deberá efectuar su totalidad el Hospital Militar Central de forma actualizada y consignarlos a la Administradora Colombiana de Pensiones, como quiera que el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 así lo dispone. Lo anterior, sin perjuicio de que el empleador pueda realizar los descuentos al trabajador en los porcentajes señalados en el artículo 21 del Decreto 692 de 1994, de bidamente indexados. (…) Frente a las demás pretensiones, la sala confirmará la sentencia de primera instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, S ala de

del Decreto 692 de 1994, de bidamente indexados. (…) Frente a las demás pretensiones, la sala confirmará la sentencia de primera instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, S ala de Consulta y Se rvicio Civil, concepto de 9 de marzo de 2000; Sec. Segunda. S ent. 08001233300020140086001, jun. 10/2021. M.P. W illiam Hernández Gómez; Sec.

Segunda. S ent. 25000 232500019980534301 (1151-05), f eb. 02/20 05. M.P . José María Lemos Bust amante; Sec. Segunda. S ent. 2 5000232500019980493601(9977-05), jul. 24/2008. M.P. Bertha Lucia Ramírez De Páez; Sec. Segunda. Sent. 25000232500020019144401 (0446-09), abr. 26/2012. M.P. Gustavo E duardo Gómez Aranguren; Sec. Segunda. S ent. 25000232500020050365701 (145607), sep. 16/2010. M.P . Bertha Lucia Ramírez De P áez; Sec. Segunda. S ent. 66001233100020120006501 (370614), oct. 07/20 19. M.P. Gabrie l Valbuena Hernández; Sec. S egunda. Sen t. 25000232500020050175201 (2233-10), nov. 21/2011. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren ; Sec. Segunda. S ent. 25000232500019980493601 (9977-05), jul. 24/2008. M.P. Bertha Lucia Ramírez De

21/2011. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren ; Sec. Segunda. S ent. 25000232500019980493601 (9977-05), jul. 24/2008. M.P. Bertha Lucia Ramírez De Páez; Corte S uprema de Justicia, Cas. Laboral. Sent. Mar. 14/2018. Rad. 33330. M.P. Rigoberto Echeverri Bueno.

FUENTE FORMAL: CPACA, CGP; Decreto 2400 de 1968; Decreto 3135 de 1968; Decreto 3235 de 1968; Decreto 1042 de 1978; Decreto 1045 de 1978; Decreto 1158 de 1994; Decreto 692 de 1994; Constitución Política; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 014

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 110013335019201900154-01

DEMANDANTE: NELLY SALAZAR LONDOÑO

DEMANDADO: HOSPITAL MILITAR CENTRAL

TEMAS: TRABAJO SUPLEMENTARIO/ INCIDENCIA PRESTACIONAL

DECISIÓN: ADICIONA Y MODIFICA SENTENCIA QUE ACCEDE PARCIALMENTE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Admin istrativo de

DECISIÓN: ADICIONA Y MODIFICA SENTENCIA QUE ACCEDE PARCIALMENTE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Admin istrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia proferida el 16 de junio de 2021 por el Juzgado Diecinueve Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, la señora Nelly Salazar Londoño formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas (fls. 81 – 84):

“PARTE DECLARATIVA:

Comedidamente solicito al Señor Juez del Conocimiento declarar:

3.1. La nulidad del Oficio No. E-00022-2018007404 del 21 de agosto de 2018 , notificado personalmente el 20 de septiembre del mismo año, suscrito po r la Doctora DENYS ADIELA ORTIZ ALVARADO, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, el Coronel RAUL ARMANDO MEDINA VALENZUELA, como Subdirector Administrativo y por la Doctora MARIA ANDREA GRILLO, como Jefe de la Unidad de Talento Humano, con

RAUL ARMANDO MEDINA VALENZUELA, como Subdirector Administrativo y por la Doctora MARIA ANDREA GRILLO, como Jefe de la Unidad de Talento Humano, con el cual el HOSPITAL MILITAR CENTRAL negó el reconocimiento y pago de la totalidadMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350192019-00154-01

2 de los salarios causados por trabajo permanente jornada nocturna, e n tiempo extraordinario y en días de descanso obligatorio (domingos y festivos) a qu e tiene derecho la demandante (sic), causados desde el 1º de enero de 2013 y la incidencia salarial de cada uno de estos conceptos para la reliquidación de vacaciones, prestaciones sociales, aportes al Sistema integral de Seguridad Social y demás derechos percibidos por la demandante.

3.2. La nulidad del Oficio No. E-00022-2018009656 de 22 de octubre de 2018 expedidos por el HOSPITAL MILITAR CENTRAL, suscritos por la Doctora DENYS ADIELA ORTIZ ALVARADO, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, el Coronel RAUL ARMANDO MEDINA VALENZUELA como Subdirector Administrativo y por la Doctora MARIA ANDREA GRIOLLO, como Jefe de la Unidad de Talento Humano, con los cuales se resolvieron en forma negativa los Recursos de Reposición presentado s por mi mandante y se rechazó el de apelación.

3.3. La demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la totalidad d e los recargos establecidos legalmente por realizar trabajos en forma permanente en jornada

mi mandante y se rechazó el de apelación.

3.3. La demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la totalidad d e los recargos establecidos legalmente por realizar trabajos en forma permanente en jornada nocturna, es decir, después de las 6:00 p.m., de acuerdo con la programación mensual que para el efecto realiza el HOSPITAL MILITAR CENTRAL.

3.4 Que el tiempo extraordinario o suplementario que labora para el HOSPITAL MILITAR CENTRAL también debe pagarse con los recargos de ley.

3.5. Mi mandante labora permanentemente en días de descanso obligatorio (domingos y festivos), los cuales no han sido cancelados en su totalidad.

3.6. El salario devengado por concepto de trabajo en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días de descanso obligatorio debe aplicarse para la reliquidación y pago de vacaciones, todas las prestaciones sociales y demás derechos inherentes a la relación de trabajo, incluidos los aportes a los Sistemas Integrales de Seguridad Social y Parafiscalidad. (…)

PARTE CONDENATORIA:

A título de Restablecimiento del Derecho, comedidamente solicito se condene a l HOSPITAL MILITAR CENTRAL, al cumplimiento de las siguientes obligaciones a favor de cada uno de mi representada:

3.9. El reconocimiento y pago de la totalidad de los salarios que le corresponden a mi mandante por trabajar en forma permanente, en jornada no cturna, en tiempo extraordinario y en días domingos y festivos de acuerdo con la programación mensual que realiza el HOSPITAL MILITAR CENTRAL.

3.10. La reliquidación con efectos de futuro y con la permanencia necesaria en el

extraordinario y en días domingos y festivos de acuerdo con la programación mensual que realiza el HOSPITAL MILITAR CENTRAL.

3.10. La reliquidación con efectos de futuro y con la permanencia necesaria en el tiempo, de todas las vacaciones y todas las prestaciones sociales (auxilio de cesantías, intereses sobre el auxilio de cesantías, primas, bonificaciones, auxilios y beneficios) y demás derechos de origen laboral, incluidos los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social (salud, pensiones y riesgos profesionales) y de parafiscalidad, aplicando para el efecto, la totalidad de los salarios percibidos o que deba percibir por concepto de trabajo en jornada nocturna, en tiempo extraordinario en días de descanso obligatorio (domingos y festivos), y el pago de toda s las diferencias que resulten por todos y cada uno de estos conceptos.

3.11. La reliquidación de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, teniendo en cuenta la totalidad de los factores, salarios y prestaciones devengados por mi mandante durante toda la vigencia de su relación legal y reglamentaria. (…)”.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350192019-00154-01

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1.2. Hechos

• Indicó la demandante que ingresó al Hospital Militar C entral el 1º de febrero de 1988 y actualmente ocupa el cargo de auxiliar para apoyo de seguri dad y defensa, mediante la modalidad de turnos.

• Manifestó que la necesidad de prestación de servicios en l a forma indicada implica para los trabajadores con funciones “misionales” o propias de la entidad,

defensa, mediante la modalidad de turnos.

• Manifestó que la necesidad de prestación de servicios en l a forma indicada implica para los trabajadores con funciones “misionales” o propias de la entidad, prestar sus servicios, habitualmente durante todos los días de la semana, incluidas las horas de la noche, domingos y feriados que son de descanso obligatorio por disposición legal.

• Adujo que de acuerdo con el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 la jornada nocturna se estableció de 6:00 p.m. a 6:00 a.m. y se paga co n un recargo adicional del 35%.

• Señaló que al laborar de forma permanente durante los dí as domingos y festivos, conforme a lo previsto en el artículo 39 del Decreto 1042 d e 1978, se le debe reconocer en un monto “equivalente al doble del valor de un día de trabaj o por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo”.

• Afirmó que los domingos y festivos laborados debieron pagarse co n el doble del salario básico más un descanso compensatorio y además los recargos nocturnos, se liquidan en horas cuando los mismos se pagan en días.

• Expresó que a pesar de que los recargos nocturnos, el tiempo extraordinario y el trabajo en días de descanso constituyen factor salarial para efectos prestacionales, la entidad los excluye como base para liquidar las vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, así como tampoco, los inclu ye en el ingreso base de cotización para pensión.

trabajo en días de descanso constituyen factor salarial para efectos prestacionales, la entidad los excluye como base para liquidar las vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, así como tampoco, los inclu ye en el ingreso base de cotización para pensión.

• Manifestó que solo a partir del mes de mayo de 2018 la e ntidad demandada, empezó a pagar los aportes al Sistema Integral de Seguridad Soci al con la inclusión de factores adicionales al sueldo básico.

• Agregó que mediante petición radicada el 25 de julio d e 2018 la demandante solicitó al Hospital Militar el reconocimiento de los recargos nocturnos y remuneración adicional por trabajo en domingos y festivos, con su incidencia prestacional, la cual fue negada a través del Oficio E-0002 2-2018007404 de 21 de agosto de 2018.

• Aseveró que contra la decisión anterior interpuso recurso de reposición, pero la entidad demandada en Oficio E-00022-2018017167 de 26 de septiembre de 2018 confirmó su negativa.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350192019-00154-01

4 1.3. Concepto de violación y normas vulneradas

Señaló como normas violadas: los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 58, 113, 123, 189 y 336 de la Constitución Política; las Leyes 100 de 1993, 4ª de 1992, 244 de 1995, 344 de

1996 y 1071 de 2006; Decretos 2400 de 1968, 3235 de 1968, 1042 y 1045 de 1978, 2701 de 1988 y 1158 de 1994.

Indicó que los actos administrativos demandados, son nulos, porque (i) fueron expedidos con desconocimiento de las normas en que deberían f undarse y (ii) se evidencia una falsa motivación, pues no paga la totalidad de los recargos por jornada nocturna y trabajo en días de descanso obligatorio, así como tampoco los tiene en cuenta en cuenta para la liquidación de prestacio nes y cotizaciones al sistema general de pensiones.

Para sustentar tal afirmación, aseguró que el Decreto 2701 de 1988 no reguló el pago de salarios para los empleados del Hospital Militar Cen tral, razón por la cual resulta pertinente remitirse al Decreto 1042 de 1978 que en los artículos 33, 34 y 39 señalan que (i) la jornada ordinaria máxima de trabajo corresp onde a 48 horas semanales y que al sobrepasar dicho límite se genera el pago d e horas extras diurnas o nocturnas, (ii) la jornada diurna comprende el horario de 6:00 a.m. a 6:00 p.m., (iii) la jornada nocturna debe remunerarse con un recar go del 35% y (iv) el trabajo habitual en días domingos y festivos se cancela con el doble del valor de un día y además se le otorga un día de descanso compensatorio.

Aseguró que el trabajo en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días domingos y festivos constituyen salario, toda vez que si bien e l Decreto 2701 de

día y además se le otorga un día de descanso compensatorio.

Aseguró que el trabajo en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días domingos y festivos constituyen salario, toda vez que si bien e l Decreto 2701 de 1988 señala de forma taxativa los factores que se tienen en cuenta para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los empleados del Hospi tal Militar Central, también lo es que esa disposición debe complementarse con normas generales, como el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, el cual prevé que constituye factor salarial, todo lo devengado por un trabajador de forma habitual y periódica.

Luego entonces, como los recargos nocturnos y el trabajo en día s dominicales y festivos se deben pagar de forma periódica es claro que tales em olumentos deben tenerse en cuenta para liquidar sus prestaciones sociales. Adiciona lmente sostuvo que también constituyen la base para los aportes al sistema general de pensiones, en la medida que así lo prevé el Decreto 1158 de 1994.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El Hospital Militar Central contestó la demanda, en donde señaló que al verificarse que la naturaleza del cargo de la demandante es la de un empleado público, la norma aplicable es el Decreto Ley 2701 de 1988, el cual e stableció expresamente los factores de salario para liquidar las prestaciones sociales.

Respecto a los recargos por trabajo nocturno y la remuneración adicional por laborar los días domingos y festivos, adujo que la entidad demandada ha realizado losMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350192019-00154-01

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los días domingos y festivos, adujo que la entidad demandada ha realizado losMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350192019-00154-01

5 respectivos pagos y en esa medida no adeuda ninguna suma por dichos conceptos, dado que así lo demuestran los desprendibles de nómina.

Adujo que el Decreto 2701 de 1988 no determina como factores de liquidación de prestaciones sociales, la horas extras, recargos nocturnos y trabajo en dominicales y festivos. Finalmente propuso las excepciones de: (i) falta de causa, inexistencia de la obligación y pago y (ii) prescripción (fls. 120 – 126).

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia de 16 de junio de 2021, el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá manifestó que frente al régimen presta cionales se aplica el Decreto 2701 de 1988 y para efectos de la remuneración de los empleados públicos del Hospital Militar Central se tiene en cuenta el Decreto 1042 de 1978, como quiera que si bien el artículo 23 del Decreto 02 de 1998 estable ció un régimen especial establecido por el Gobierno Nacional, este no ha sido creado y en consecuencia se acude al régimen general. Lo anterior lo sustento en lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de 2 de febrero de 2005.

En ese sentido aseguró que el Decreto 1042 de 1978, estableció la jornada laboral ordinaria de la demandante corresponde a 44 horas semanales y ad emás los recargos nocturnos, horas extras y recargos por dominicales y festivos reg ulados

En ese sentido aseguró que el Decreto 1042 de 1978, estableció la jornada laboral ordinaria de la demandante corresponde a 44 horas semanales y ad emás los recargos nocturnos, horas extras y recargos por dominicales y festivos reg ulados en los artículos 35, 36 y 39 de la disposición general reseñada.

Teniendo en cuenta lo anterior, el juez de primera instan cia señaló que al encontrarse demostrado que la demandante prestaba sus servicios en el Hospital Militar como auxiliar para apoyo de seguridad y defensa 6-1, g rado 26 no tenía derecho al pago de horas extras y recargos por laborar días de d escanso obligatorios, en la medida que según certificaciones aportad as se verificaba que la entidad demandada reconoció tales emolumentos conforme lo pr evisto en el Decreto 1042 de 1978.

En cuanto a la reliquidación de las prestaciones sociales teniendo en cuenta la remuneración por recargos nocturnos, dominicales y festivos el juez de primera instancia también negó tal pretensión, en atención a que la norma aplicable frente a ese asunto es el Decreto 2701 de 1988, el cual no le otorga la naturaleza de factor salarial a tales emolumentos.

Respecto a los aportes pensionales con la inclusión en el IBC de los recargos nocturnos, dominicales y festivos, adujo que al actor le asistía derecho a esa pretensión, en la medida que el Decreto 1158 de 1994 lo enlista como factor de salario y además la entidad demandada en certificación de 24 de julio de 2019 afirmó que esas remuneraciones fueron tenidas en cuenta para e fectos de

pretensión, en la medida que el Decreto 1158 de 1994 lo enlista como factor de salario y además la entidad demandada en certificación de 24 de julio de 2019 afirmó que esas remuneraciones fueron tenidas en cuenta para e fectos de seguridad social a partir del mes de abril de 2018.

En esas condiciones, se declaró la nulidad parcial de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho ordenó al Hospital Militar Central cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensiónMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350192019-00154-01

6 “solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, durante el tiempo comprendido entre el 1º de enero de 2013 y el 30 de marzo de 201 8” teniendo la remuneración por trabajo suplementario, sin lugar a declarar la excepción de prescripción. Finalmente se abstuvo de condenar en costas (fls. 264 – 279).

4. RECURSO DE APELACIÓN

4.1. Parte actora

La parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, en donde señaló que existen elementos probatori os suficientes que demuestran que el Hospital Militar Central no pagó la tota lidad de los salarios por trabajar en jornada nocturna, domingos y festivos, como quier a que de acuerdo a los desprendibles de nómina le son cancelados en horas y no por día completo.

También aseguró que el trabajo realizado los días domingos y festivos, así como también en jornada extraordinaria o nocturna deben incluirse p ara efectos de

los desprendibles de nómina le son cancelados en horas y no por día completo.

También aseguró que el trabajo realizado los días domingos y festivos, así como también en jornada extraordinaria o nocturna deben incluirse p ara efectos de liquidar las prestaciones sociales, habida cuenta que resulta inexplicable aplicar las disposiciones que regulan el trabajo suplementario conteni das en el Decreto 1042 de 1978 y excluir de forma caprichosa el artículo 42 ibídem, el cual señala que tales emolumentos constituyen salario para todos los efectos. En este punto sostuvo que se desconoce el principio de favorabilidad y el concepto de salario.

De igual forma indicó que si bien el Decreto 2701 de 1988 establece de forma taxativa los factores que deben incluirse para liquidar prestaci ones sociales, también lo es que dicha disposición debe complementarse con las normas generales, en este caso, por el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, toda vez que la intención del legislador con la expedición de una no rma especial para los empleados del Hospital Militar Central fue ampliar y mejorar la liquidación de las acreencias laborales de sus trabajadores sin desconocer las remuner aciones percibidas de forma periódica. Adicionalmente indicó que el Decreto 2701 de 1988 no excluye de forma expresa la inclusión de otros emolumentos.

Frente a este punto solicitó tener en cuenta la sentencia proferida por el Consejo de Estado, en el marco de un recurso de súplica resuelto bajo el ra dicado 11001031500020020288801.

Así mismo manifestó que la juez de primera solamente ordenó la inclusión de los recargos nocturnos, dominicales y festivos en los aportes a pensión, sin embargo

11001031500020020288801.

Así mismo manifestó que la juez de primera solamente ordenó la inclusión de los recargos nocturnos, dominicales y festivos en los aportes a pensión,