TA CUN - 11001-33-35-019-2019-00298-01-(11-03-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 39

MEDIO DE

CONTROL:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 1101-33-35-019-2019-00298-01

DEMANDANTE: ANA SILVIA RAMÍREZ OCHOA

DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES

TEMAS: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 71 DE 1988

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA QUE NIEGA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 21 de septiembre de 2020 , proferida por el Juzgado Diecinueve Administrativo de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA1, la señora Ana Silvia Ramírez Ochoa formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se

demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las pretensiones y condenas, las cuales teniendo en cuenta su importancia se transcriben in extenso (fls. 57-71):

“DECLARACIONES Y CONDENAS:

PRIMERA: Que es NULA parcialmente la Resolución SUB3682 del 11 de enero de 2019, a través de la cual Colpensiones, reliquidó la pensión de vejez a ANA SILVIA

RAMIREZ OCHOA.

SEGUNDA: Así mismo, que es NULA parcialmente la Resolución DPE965 del 21 de marzo de 2019, a través de la cual resolvió el recurso de apelación y confirmo la

1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso AdministrativoNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1101-33-35-019-2019-00298-01

2 resolución SUB3682 del 11 de enero de 2019, quedando agotada la vía gubernativa.

Que como consecuencia de las anteriores se condene y ordene pagar a COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, las siguientes:

1. Que se declare que la demandante ANA SILVIA RAMIREZ OCHOA, es beneficiaria del Régimen de Transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en concordancia con lo preceptuado en el Acto Legislativo 01 de 2005, y Decreto 1068 de

1.995.

2. Como Consecuencia de ello, condenar a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

concordancia con lo preceptuado en el Acto Legislativo 01 de 2005, y Decreto 1068 de 1.995.

2. Como Consecuencia de ello, condenar a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a reliquidar la Pensión de Vejez, y pagar las diferencias que resulten a la señora ANA SILVIA RAMIREZ OCHOA, que legalmente tiene derecho de conformidad con lo estatuido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, modificada por la ley 62 del mismo Año.

3. Se condene y ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE P ENSIONESCOLPENSIONES, al pago y reconocimiento de la reliquidación de la pensión de vejez a favor de ANA SILVIA RAMIREZ OCHOA, de manera retroactiva, desde la fecha que ésta adquirió el derecho, es decir desde el día 1 de abril de 2013, fecha en que acreditó el retiro definitivo del servicio.

4. Condenar y ordenar el pago a LA ADMINISRTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, de las mesadas retroactivas, debidamente indexadas, desde el día 1 de abril de 2013.

5. Condenar y ordenar el pago a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES al pago de las primas, desde el día 1 de abril de 2013.

6. Condenar y ordenar el pago a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, de las mesadas retroactivas debidamente indexadas, primas y demás bonificaciones, junto con los reajustes año por año, con base en el IPC

6. Condenar y ordenar el pago a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, de las mesadas retroactivas debidamente indexadas, primas y demás bonificaciones, junto con los reajustes año por año, con base en el IPC debidamente certificado por el DANE a partir del día 1 de abril de 2013, fecha en la cual adquirió el derecho y la Entidad demandada reconoció la pensión sin tener en cuenta el régimen anterior.

7. Que se condene así mismo, al pago de los intereses moratorios desde el día 1 de abril de 2013, hasta cuando se verifique el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de vejez a la actora.

8. Condénese a COLOMBIANA DE PENSIONES, a reliquidar y pagar a la demandante su Pensión Especial de Vejez, con base en lo estatuido en el artículo 10, de la ley 33 de 1985, modificada por la ley 62 del mismo Año.

9. De manera subsidiaria se proceda a reliquidar la pensión con el v erdadero ingreso base de liquidación, de conformidad con el Artículo 21 de la ley 100 de 1993.

12. (sic) Que se ordene dar cumplimiento al fallo que ponga fin al proceso dentro de los términos establecidos en la Ley, es decir treinta (30) días siguientes a la ejecutoria del mismo, de acuerdo a lo preceptuado en los Artículos 192 y ss del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

13. Que se condene a la Entidad demandada, COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES en la oportunidad procesal respectiva al pago de las costas y gastos del proceso, incluyendo las agencias en derecho.”

13. Que se condene a la Entidad demandada, COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES en la oportunidad procesal respectiva al pago de las costas y gastos del proceso, incluyendo las agencias en derecho.”

1.2 HECHOS (Fls. 59 y 60)

1 De conformidad con los hechos de la demanda, la señora ANA SILVIA RAMÍREZ OCHOA nació el 7 de diciembre de 1956.

2 La demandante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues al 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad. El beneficioNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1101-33-35-019-2019-00298-01

3 de la transición se mantiene hasta 2014 según lo previsto en el parágrafo del Acto Legislativo 01 de 2005.

3 La actora ha cotizado por más de 24 años, de los cuales más de 20 fueron con el Estado, por lo que su pensión debe ser reliquidad a y pagada con base en lo dispuesto por las Leyes 33 y 62 de 1985.

4 El 16 de mayo de 2011 la demandante solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión, el cual le fue negado por Resolución N° 11261 de 28 de marzo de 2012, alegando que no era beneficiaria de la transición de la Ley 10 de 1993.

5 Contra la decisión interpuso recurso de apelación que fue decidido mediante la Resolución N° VPB 7841 de 13 de diciembre de 2013 que revoca la Resolución

5 Contra la decisión interpuso recurso de apelación que fue decidido mediante la Resolución N° VPB 7841 de 13 de diciembre de 2013 que revoca la Resolución N° 11261 de 28 de marzo de 2012 y reconoce y ordena el pago de pensión de vejez, aplicando las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

6 El 3 de septiembre de 2018 se solicitó el reajuste de la pensión conforme las Leyes 33 y 62 de 1985 y de manera subsidiaria , con lo establecido en la Ley 797 de 2003 es decir determinando e l IBL con los últimos 10 años laborados, pues el reconocimiento se hizo con una tasa de reemplazo del 65% y la liquidación que arroje la aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 2013.

7 A través de Resolución N° SUB 3682 de 11 de enero de 2019, se reliquidó la pensión. El acto fue objeto de recurso de apelación y se confirmó en todas sus partes mediante la Resolución N° DPE 965 de 21 de marzo de 2019.

1.3 CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADAS (fls. 61-68)

Señaló como normas violadas entre otras: la Constitución Política Artículos 4, 6, 11, 13, 29, 48, 53, 83, 85 y 90 de la Constitución Política Artículo 8 y 9 de la Ley 153

de 1887, artículos 3, 12, 138, 154, 155, 162 y 164 de la Ley 1437 de 201, artículo 1 Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 y artículos 21 y 36 Ley 100 de 1993.

Dentro de su concepto de violación, la parte actora argumenta que se desconocen las normas citadas con la negativa de la entidad a acceder a la reliquidación de la pensión aplicando lo consagrado en la Ley 33 de 1985 y el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que es beneficiaría del régimen de transición pues acredita más de 35 años a 1 de abril de 1994 y más de 750 semanas cotizadas conforme lo dispone el Acto Legislativo 01 de 2005. En cuanto al tiempo de servicios acredita más de 20 años laborados al Estado como se reconoce en los actos administrativos expedidos por Colpensiones, lo que le confiere el derecho a que se reliquide la prestación aplicando en su integridad la norma anterior, es decir, en cuantía del 75% de los factores devengados en el último año laborado.

Finalmente considera que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado con ponencia del Dr. César Palomino Cortes,NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1101-33-35-019-2019-00298-01

4 viola los derechos adquiridos y el principio de favorabilidad, por lo que considera que deben aplicarse las consideraciones expuestas en el s alvamento de voto del Consejero Gabriel Valbuena Hernández.

4 viola los derechos adquiridos y el principio de favorabilidad, por lo que considera que deben aplicarse las consideraciones expuestas en el s alvamento de voto del Consejero Gabriel Valbuena Hernández.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA (fls. 87-106)

La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que los actos acusados fueron expedidos conforme a derecho y se le reconoció y reliquidó la pensión de vejez conforme las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, aumentando su cuantía inicial a partir del 3 de septiembre de 2015.

Afirma que la demandante se trasladó del régimen de ahorro individual al de prima media y no acredita los 15 años para su recuperación, por lo que le son únicamente aplicables las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pues aun cuando contara con más de 35 años a 1 de abril de 1994 no acreditaba el mínimo de tiempos de servicios.

Como argumentos de defensa, Colpensiones se refirió al contenido del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la forma en que debe liquidarse el IBL de sus beneficiarios y la posición jurisprudencial de la Corte Constitucional y de manera más reciente del Consejo de Esta do en sentencia de 28 de agosto de 2018, los cuales adujo deben aplicarse de manera uniforme, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 del CPACA.

Finalmente, formuló como excepciones las siguientes: cobro de lo no debido, inexistencia del derecho reclamado, prescripción, buena fe y la genérica e innominada.

en el artículo 10 del CPACA.

Finalmente, formuló como excepciones las siguientes: cobro de lo no debido, inexistencia del derecho reclamado, prescripción, buena fe y la genérica e innominada.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (fls. 145-153)

El Juzgado Diecinueve Administrativo de Bogotá , mediante sentencia de 21 de septiembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisi ón, analizó las disposiciones propias del régimen de transición y las previstas en el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003 éste último en el cual se establecen las condiciones para el t raslado entre regímenes, así como la SU 062 de 2010 proferida por la Corte Constitucional en la que se precisan los siguientes requisitos:

• Tener más de 15 años cotizados a 1 de abril de 1994. - Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual - Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubiera permanecido en el régimen de prima media.

Frente al estudio del caso concreto, la entidad indicó que, de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas de Colpensiones, la señora Ana Silvia Ramírez Ochoa realizó aportes al régimen de prima media , así: 1 a 30 de noviembre de 1983; delNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1101-33-35-019-2019-00298-01

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RADICADO: 1101-33-35-019-2019-00298-01

5 30 de agosto al 16 de septiembre de 1985 y de diciembre de 1995 a julio de 2004. Adicionalmente esa entidad recibió pago proveniente del régimen de ahorro individual en virtud del traslado de la demandante, siendo esa la razón para negarle el régimen de transición pues no acreditaba a 1 de abril de 1994 el total de 15 años de servicios, pues solo acredita.

Ahora bien, el a quo consider ó que para el 30 de junio de 1995 fecha en la que entró a regir la Ley 100 de 1993 para los empleados y servidores públicos del nivel territorial, la demandante contaba con más de 38 años y 6.86 semanas cotizadas, pues retomó sus cotizaciones a partir de diciembre de 1995 cuando se vinculó con el Distrito Capital y se trasladó al régimen de ahorro individual, por tanto no le asiste derecho al reajuste solicitado máxime cuanto las cotizaciones realizadas hasta esa fecha eran de naturaleza privada.

Sostuvo que aun si se tuviera en cuenta el reporte de semana s cotizadas que se registra en la Resolución N° SUB 3682 de 11 de enero de 2019, se arroja un total de tiempos de servicio s equivalente a 7 año s, 5 meses y 5 días, que resulta insuficiente a lo requerido para recuperar el régimen de transición.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN (fls. 165-167)

La parte actora presentó recurso de apelación a través del cual insiste en que la señora Ana Silvia Ramírez Ochoa si es beneficiaria del régimen de transición de la

4. EL RECURSO DE APELACIÓN (fls. 165-167)

La parte actora presentó recurso de apelación a través del cual insiste en que la señora Ana Silvia Ramírez Ochoa si es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 por edad, condición que se ratifica con lo dispuesto en el Acto Legislativo 001 de 2005 que exige acreditar 750 semanas cotizadas. Manifiesta que el beneficio del régimen de t ransición se da por condiciones disyuntivas y no conjuntivas y acreditaba el requisito de la edad para acceder a este.

Como soporte a sus afirmaciones, la parte trae a colación lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 11 de juni o de 2020 en la que se analiza el régimen de transición para los funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público y ratifica las únicas condiciones para tal beneficio, esto es edad y tiempo de servicios, por lo que no entiende las razones por las que el a quo se refirió a la necesidad de trasladar todos los aportes cuanto esto ya lo realizó el fondo, con lo que acusa la sentencia de carecer de congruencia como lo exige el artículo 281 del CGP.

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de 26 de enero de 2022 (fl. 173) el Tribunal admitió la apelación y ordenó mantener el expediente en la Secretaría por el término de 10 días, sin que hubiera lugar al traslado para alegar, de acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo referido

expediente en la Secretaría por el término de 10 días, sin que hubiera lugar al traslado para alegar, de acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo referido con las modificaciones introducidas por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1101-33-35-019-2019-00298-01

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2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La representante del Ministerio Público Solicita se confirme la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que la actora no acreditaba los 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para las entidades territoriales y, el solo hecho de haber retornado al régimen de prima media no implica que automáticamente se le pueda aplicar el régimen de transición y tampoco que con acreditar el solo requisito de la edad pueda acceder a éste. Así las cosas, la actora perdió el beneficio de la transición acorde con las reglas de la unificación SU - 130 de 2013 de la Corte Constitucional. (Fls.184-187)

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del C.P.A.C.A., este Tribunal Ad ministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Diecinueve Administrativo de Bogotá por lo que procede a resolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no

interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Diecinueve Administrativo de Bogotá por lo que procede a resolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimir la misma y proferir decisión de fondo.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO

De conformidad con el objeto del recurso presentado por la parte actora, el problema jurídico se contrae a determinar:

Si la señora ANA SILVIA RAMÍREZ OCHOA tiene derecho a que le sea reconocido el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 al acreditar el requisito de la edad y las 750 semanas a que se refiere el Acto Legislativo 01 de 2005 y , en tal virtud, le sea reliquidada la pensión de conformidad con lo previsto e n las Leyes 33 y 62 de 1985 o, si perdió el beneficio por haberse trasladado del régimen de prima media al de ahorro individual y viceversa como lo señaló Colpensiones al momento de expedir los actos acusados.

3. TESIS DE LA SALA

De conformidad con lo probado en el expediente, la Sala encuentra acreditado que la señora Ana Silvia Ramírez Och oa perdió el beneficio del régimen de transición, toda vez que pese a contar con más de 35 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en las entidades del orden territorial; ésta se trasladó al Régimen de Ahorro Individual y, posteriormente, retornó al de Prima Media, sin contar con el

toda vez que pese a contar con más de 35 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en las entidades del orden territorial; ésta se trasladó al Régimen de Ahorro Individual y, posteriormente, retornó al de Prima Media, sin contar con el requisito mínimo de 15 años de servicios para mantener el beneficio de la transición,NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1101-33-35-019-2019-00298-01

7 como lo ha señalado la Corte Constitucional en sentencias C-789 de 2002 y SU 130 de 2013.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS

4.1. RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS

La Ley 100 de 1993 estableció un Sistema General de Pensiones que estaría vigente a partir de 1 a abril de 1994, para empleados del orden nacional y a partir del 30 de junio de 1995, para los empleados del orden territorial.

No obstante lo anterior, el artículo 36 ibídem conservó un régimen de transición definido en el inciso segundo de la norma, que indicó que quienes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubiesen tenido 35 o más años de edad si son mujeres, o cuarenta 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, serían beneficiarios de esa transición y en consecuencia, se les aplicaría, (i) la edad para acceder a la pensión de vejez, (ii) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas , y (iii) el monto de la pensión de vejez, previsto en las normas anteriores. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas

o el número de semanas cotizadas , y (iii) el monto de la pensión de vejez, previsto en las normas anteriores. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirían por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993.

Por su parte, en el inciso tercero ibidem agregó:

“El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.”

El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 extendió s us efectos hasta el 31 de julio de 2005 con excepción de aquellos trabajadores que estando en dicho régimen tuvieran cotizaciones equivalentes a un mínimo de 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 001 de 2005, esto es, el 22 de julio de 2005, a quienes se les ampliaría hasta el 31 de diciembre de 2014, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 4º de la reforma constitucional citada.

Frente a la interpretación de la norma transcrita, específicamente si el IBL hacía o no parte de la transición, es preciso tener en cuenta que tanto el Consejo de Estado2, como la Corte Constitucional 3 mantenían hasta la sentencia de unificación del máximo tribunal de lo contencioso administrativo de 28 de agosto de 2018, posturas diversas sobre la materia.

como la Corte Constitucional 3 mantenían hasta la sentencia de unificación del máximo tribunal de lo contencioso administrativo de 28 de agosto de 2018, posturas diversas sobre la materia.

4.2. LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 EN LA

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DEL CONSEJO DE

ESTADO DE 28 DE AGOSTO DE 2018

2 Sentencia de 4 de agosto de 2010 C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila Rad. 0112-2009. 3 Sentencias C258 de 2013, SU 230 de 2015, SU 427 DE 2016 y su 395 de 2017NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1101-33-35-019-2019-00298-01

8 En atención a la disparidad en la interpretación del concepto de monto y de los beneficios que comprendía el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 entre la Sección Segunda del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado resolvió, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo, proferir sentencia de unificación sobre la materia el 28 de agosto de 2018 4, fijando la regla jurisprudencial de interpretación del Ingreso Base de Liquidación de las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición, en los siguientes términos:

“El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de

“El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes

subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión

es:

• Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el Ingreso Base de Liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

• Si faltare más de diez (10) años, el Ingreso Base de Liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del

95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989 5. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.

(…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al

Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones,

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena. Sentencia del 28 de agosto de 2018,

C. P. César Palomino Cortés, Exp. 520012333002012-00143-01.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena. Sentencia del 28 de agosto de 2018,

C. P. César Palomino Cortés, Exp. 520012333002012-00143-01. 5 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1101-33-35-019-2019-00298-01

9 los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el p rincipio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado

artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salar iales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del

dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión d el resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.”

En esta sentencia se de