TA CUN - 11001-33-35-019-2019-00376-01-(30-06-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales / INCENTIVO DESEMPEÑO NACIONAL – Fue creado para los cargos de la planta de personal de la DIAN, y se relacionó con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales, causándose por períodos semestrales de conformidad con el artículo 7 del Decreto 1268 de 1999, para percibirlo se dispuso el cumplimiento de metas y su pago semestralmente, ese reconocimiento condicionado no envuelve las características de habitualidad o permanencia, al fijarse condición previa para su reconocimiento, distinta al simple desempeño funcional, se convierte para el trabajador en un pago que no constituyen salario / PRIMA DE GESTIÓN TRIBUTARIA – No constituye factor para liquidar elementos salariales o prestacionales, cambiando la denominación del incentivo por desempeño nacional, al de prima de Gestión Tributaria, Aduanera y Cambiaria, dicha expresión no vulnera las normas superiores, negó las pretensiones de la demanda.

Problema jurídico: ¿Determinar sí el demandante en calidad de servidor de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN tiene derecho a que el incentivo por desempeño nacional, el que en la actualidad pasó a llamarse prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria, sea incluido como factor salarial para todos los efectos legales y prestacionales o si por el contrario los actos demandados se encuentran ajustados a derecho?

Extracto: “(…) Descendiendo al caso concreto, tenemos que la parte actora solicita la nulidad de los actos administrativos enunciados al inicio de este fallo, por me dio

actos demandados se encuentran ajustados a derecho?

Extracto: “(…) Descendiendo al caso concreto, tenemos que la parte actora solicita la nulidad de los actos administrativos enunciados al inicio de este fallo, por me dio de los cuales se negó el reconocimiento del incentivo por desempeño nacional (hoy prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria) como factor salarial desd e el 22 de octubre de 2008 a efectos de su inclusión en la liquidación de los emo lumentos percibidos durante su vinculación en la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional. (…) de acuerdo con el marco jurídico y jurisprudencial analizado en esta providencia, el incentivo por desempeño nacional fue creado por el Decreto 1 268 de 1999, para los empleados públicos pertenecientes a la planta de personal de la DIAN, cuyo pago era realizado de forma semestral, pero no constituía salari o.

Categorización que se ha venido manteniendo en el ordenamiento jurídico, por no existir nulidad declarada a este respecto. (…) la parte apelante aduce que el incentivo al desempeño nacional (hoy prima de gestión tributaria, aduaner a y cambiaria), que observa la Sala efectivamente percibió el libelista conform e se probó con la certificación visible a folios 39 a 44, debe considerarse como factor salarial porque se demostró que dicho estipendio se pagó de manera hab itual, permanente, periódico y en contraprestación directa del servicio, cumpliendo con los requisitos establecidos en el Decreto 1042 de 1978, en la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado para que sea salario. (…) Vemos entonces

permanente, periódico y en contraprestación directa del servicio, cumpliendo con los requisitos establecidos en el Decreto 1042 de 1978, en la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado para que sea salario. (…) Vemos entonces que, el incentivo al desempeño nacional fue creado para los cargos de la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, y se relacionó con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales, causándose por períodos semestrales de conformidad con el artículo 7 del Decreto 1268 de 1999, (…) para percibirlo se dispuso el cumplimiento de metas y su pago semestralmente, presupuestos frente a los cuales el Consejo de Estado en la providencia referida en eje temático de estas consideraciones, estimó que ese reconocimiento condicionado no envuelve las características de habitualidad o permanencia, habida cuenta que al fijarse condición previa para su reconocimiento, distinta al simple desempeño funcional, se convierte para el trabajador en un pago que no constituyen salario a voces del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. (…) Sumado a lo anterior, téngase en cuenta lo considerado por la Corte Constitucional en Sentencia C-725 de 2000 que respecto a los estímu los económicos reconocidos en la entidad demandada, incluido el incentivo nacional, advirtió que el desempeño de las funciones propias del cargo se remunera por elEstado con el salario fijado conforme a la ley a quien lo desempeña, y bajo tal concepción afirmó que aquellos resultan extraños al ordenamiento constitucional y abiertamente contrarios al artículo 209 de la Constitución en el cual se dispone que la función administrativa se encuentra al servicio de los intereses generales y ha de

concepción afirmó que aquellos resultan extraños al ordenamiento constitucional y abiertamente contrarios al artículo 209 de la Constitución en el cual se dispone que la función administrativa se encuentra al servicio de los intereses generales y ha de cumplirse, entre otros, con sujeción a los principios de igualdad, moralidad y eficacia, por lo que no resulta adecuado a la Constitución que a quien ajusta su conducta a tales prescripciones, se le haga beneficiario de sumas de dine ro que ingresan de manera extraordinaria a su patrimonio, simplemente por adecua r su conducta a lo que de él se espera como funcionario público. (…) en cuanto a la presunta vulneración del principio de favorabilidad se debe decir que en el sub examine no se trata de analizar la aplicación de dos normas que regu len la misma situación fáctica, en donde la una sea más favorable que la otra, sino, que en e ste caso se pretende se le dé un alcance distinto a una norma que no le dio el legislador, lo cual no es aplicable. (…) Finalmente se tiene que la legalidad de la expresión “la prima no constituye factor para liquidar elementos salariales o prestacionales” contenida en el inciso 3° del artículo 1°, del Decreto 1746 de 2017, que modificó el artículo 7° del Decreto 1268 de 1999, cambiando la denom inación del incentivo por desempeño nacional, al de prima de Gestión Tributaria, Aduanera y Cambiaria, fue analizada por el Consejo de Estado, en la ya mencionada Sentencia de 21 de mayo de 2020, en la cual determinó que dicha expresión no vulnera las normas superiores alegadas dentro de la demanda, artículos 230 y 243 de la Constitución, y no desconoce la definición de salario contenida en la Sentencia

Sentencia de 21 de mayo de 2020, en la cual determinó que dicha expresión no vulnera las normas superiores alegadas dentro de la demanda, artículos 230 y 243 de la Constitución, y no desconoce la definición de salario contenida en la Sentencia SU-995 de 1999, negando así las pretensiones de nulidad simple invocadas, y en consecuencia, conservando la norma demandada efectos jurídicos plenos, razón suficiente para que este Tribunal acogiendo lo dispuesto por el superior funcional en esa sentencia no encuentre vocación de prosperidad a las pretensione s de la demanda. (…) Corolario de las consideraciones precedentes, al no probar la parte demandante la vulneración en que manifiestamente incurrió la entidad al emitir los actos acusados, y al conservar estos la presunción de legalidad que los cobija, se CONFIRMARÁ la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda. (…) Esta Corporación se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, conforme a lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y lo establecido el trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018), por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección B, Consejero ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con Radicación número: 2300123-33-000-2013-0033001(1877-15); teniendo en cuenta, de un lado, que su conduct a no fue temeraria ni se encontró teñida de mala fe, y del otro, porque no se demostró qu e se hubieran causado, en virtud de lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012. (…)”.

se encontró teñida de mala fe, y del otro, porque no se demostró qu e se hubieran causado, en virtud de lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencias C527/94; C-081 de 1996; C-071/93; T-102/95; C-279-06; C-725 de 2000; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. 21 de mayo de 2020. C.P William Hernández Gómez. 11001-03-25-000-2017-0860-00 (4661-17); trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018), Sección Segunda - Subsección B, Dr. Carmelo

Perdomo Cuéter, 2300123-33-000-2013-00330-01(1877-15).

FUENTE FORMAL: Constitución Política (Art. 150); Ley 4ª de 1992; Decreto 1042 de 1978; CPACA; CGP; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C”

Bogotá D.C., Treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente: Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

Referencia: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: JORGE ORLANDO SUÁREZ ARÉVALO

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: JORGE ORLANDO SUÁREZ ARÉVALO Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Asunto: Incentivo desempeño nacional / prima de gestión tributaria Expediente No.11001 3335 019 -2019-00376-01

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación propuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por escrito el veintitrés ( 23) de septiembre de dos mil veinte (20 20)1, por el Juzgado Diecinueve ( 19) Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por el señor Jorge Orlando Suárez Arévalo contra la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.

PETITUM

El demandante, por intermedio de apoderado, solicitó inaplicar por inconstitucional el artículo 7 del Decreto 1268 de 1999, el artículo 9 del Decreto 4050 de 2008 y el artículo 1 del Decreto 1746 de 2017, para que así se declarare la nulidad del Oficio No.100000202-01040 del 26 de noviembre de 2018, por medio del cual se negó la petición de reconocimiento y pago del incentivo por desempeño nacional (hoy prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria) como factor salarial para todos los efectos legales, así como de la Resolución No.001375 del 21 de febrero de 2019, en virtud de la cual se

incentivo por desempeño nacional (hoy prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria) como factor salarial para todos los efectos legales, así como de la Resolución No.001375 del 21 de febrero de 2019, en virtud de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra del anterior acto administrativo, confirmándolo en su integridad.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se le reconozca y pague el incentivo por desempeño nacional (hoy prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria) con carácter salarial para todos los efectos legales y prestacionales desde el 22 de octubre de 2008.

1 Folios 135 a 144Expediente No.2019-00376-01

Demandante: Jorge Orlando Suárez Arévalo

Demandado: U.A.E. DIAN

2 Como consecuencia de lo anterior demandó que al declararse el incentivo al desempeño nacional (hoy prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria) como factor salarial se reliquide y pague la diferencia en las prestaciones sociales y legales a que tiene derecho, de conformidad con el salario devengado teniendo como base dicho incentivo.

Igualmente, exigió que las sumas reconocidas sean indexadas hasta el día en que se verifique su pago; y que se ordene a la entidad a pagar los intereses de mora que establece el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

SUPUESTOS FÁCTICOS

Se vinculó a la DIAN el 19 de diciembre de 2002 como Supernumerario. Fue nombrado en planta de personal el 3 de marzo de 2009.

SUPUESTOS FÁCTICOS

Se vinculó a la DIAN el 19 de diciembre de 2002 como Supernumerario. Fue nombrado en planta de personal el 3 de marzo de 2009.

Laboró hasta el 31 de octubre de 2018. A su retiro era titular del empleo denominado Gestor III, Código 303, Grado 03 de la Coordinación de Presupuesto de la Subdirección de Gestión de Recursos Financieros en Bogotá.

El incentivo por desempeño nacional (hoy prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria) lo recibió semestralmente desde marzo de 2009 así: del 3 de marzo de 2009 al 4 de mayo de 2010, del 5 de mayo de 2010 al 4 de noviembre de 2010, del 5 de noviembre de 2010 al 12 de julio de 2012, del 13 de julio de 2012 al 12 de enero de 2013 y, del 13 de enero de 2013 al 31 de octubre de 2018.

El 25 de octubre de 2018 solicitó a la DIAN el reconocimiento y pago de la prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria como factor y el respectivo retroactivo de las prestaciones sociales.

En Oficio NO.100000202-01040 de 26 de noviembre de 2018 la entidad negó lo solicitado. Acto que fue notificado por aviso y fue recibido el 13 de diciembre de 2019.

El 20 de diciembre de 2018 se presentó reposición en contra de la anterior decisión.

En la Resolución No.001375 de 21 de febrero de 2019 la DIAN resolvió el

de 2019.

El 20 de diciembre de 2018 se presentó reposición en contra de la anterior decisión.

En la Resolución No.001375 de 21 de febrero de 2019 la DIAN resolvió el recurso de reposición confirmando en su integridad la decisión recurrida. Acto que fue notificado por aviso el 8 de marzo de 2019.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes: Los principios mínimos fundamentales en materia laboral establecidos en losExpediente No.2019-00376-01

Demandante: Jorge Orlando Suárez Arévalo

Demandado: U.A.E. DIAN

3 artículos 25 y 53 de la Constitución Política ; Ley 4 de 1992 artículos 2 y 3 , Ley 1042 de 1978 artículos 13 y 42; C.S.T. artículos 127, 128, Decreto 1268 de 1999 artículo 7, Decreto 4050 de 2008 artículo 9 y, Decreto 1746 de 2017 artículo 1. Igualmente se apoyó en diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado con los que pretende demostrar que le asiste el derecho que reclama.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Diecinueve ( 19) Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, a través de la sentencia impugnada 2, desató negativamente las pretensiones de la demanda con base en los argumentos que se sintetizan así:

Los argumentos de la demanda no son suficientes para inaplicar las normas cuya inobservancia se pretende, de forma que no se advierte oposición de

pretensiones de la demanda con base en los argumentos que se sintetizan así:

Los argumentos de la demanda no son suficientes para inaplicar las normas cuya inobservancia se pretende, de forma que no se advierte oposición de las disposiciones normativas con preceptos de rango constitucional que amerite la aplicación inmediata y exclusiva para el caso en estudio de la norma superior.

La libertad de configuración legislativa permite que la autoridad respectiva disponga si una determinada erogación debe ser comprendida o no como factor salarial, lo que se refleja en la expedición de las normas que contienen en incentivo al desempeño nacional. Incluso, el artículo 1 del Decreto 1746 de 2017 fue objeto de pronunciamiento por parte del Consejo de Estado al estudiar una demanda de nulidad simple en la que concluyó que con este no se incurrió en violación de normas superiores (citó fragmento de la sentencia).

La esencia de la prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria hace que sea un beneficio especial, pero a su vez contiene componentes fijos y variables que acentúan su diferenciación con los demás incentivos devengados por los empleados de la DIAN, ya que está sujeta al cumplimiento de metas respecto del recaudo de determinado periodo, además que se devenga semestralmente, lo que la hace diferente a otros incentivos, y por lo cual el Gobierno definió que este no constituye factor salarial ni prestacional.

La prima demandada no puede ser considerada como factor salarial y prestacional dado el amplio margen de libertad de configuración legislativa, el cual otorga a la autoridad respectiva la facultad de regulación sobre aspectos laborales, y como pasa en el sub-lite, sobre la definición y

prestacional dado el amplio margen de libertad de configuración legislativa, el cual otorga a la autoridad respectiva la facultad de regulación sobre aspectos laborales, y como pasa en el sub-lite, sobre la definición y delimitación de los elementos y factores que pueden tenerse o no como salario. La prima aludida al estar sujeta para ser devengada a especiales condiciones de cumplimiento de metas pierde su carácter habitual y

2 ÍdemExpediente No.2019-00376-01

Demandante: Jorge Orlando Suárez Arévalo

Demandado: U.A.E. DIAN

4 permanente, por lo que es un beneficio excepcional al simple desempeño de las funciones, de manera tal que las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad; sin condena en costas.

RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte demandante 3, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación en donde solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos.

El actor se desempeñó en un cargo de planta y devengó semestralmente el incentivo por desempeño nacional percibiéndolo de manera habitual, permanente, periódica y en contraprestación directa del servicio, cumpliendo con los requisitos establecidos en el Decreto 1042 de 1978, en la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado para que sea salario.

La decisión del a quo de negar las pretensiones se apoya en jurisprudencia del Consejo de Estado, que no ha sido pacifica, y es así como existen varios

jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado para que sea salario.

La decisión del a quo de negar las pretensiones se apoya en jurisprudencia del Consejo de Estado, que no ha sido pacifica, y es así como existen varios pronunciamiento de esta corporación en donde hacen el análisis de pagos que se hacen de manera habitual y periódica y se convierten en salario tal y como lo dispuso la Alta Corporación en la sentencia del 6 de julio de 2015, con ponencia del Dr. Rafael Vergara Quintero dentro del Expediente con Radicación No. 11001032500020110006700 que reconoció como salario el incentivo grupal, que tiene las mismas características del incentivo nacional, y que también se recibe en cumplimiento de metas.

No es de recibo la tesis del juez, según la cual el incentivo nacional no es habitual ni permanente por el hecho de percibirlo con sujeción al cumplimiento de metas; pues está demostrado con la certificación de salario que se aportó que durante más de diez años lo percibió de manera constante cada semestre.

La ley es la que establece los requisitos para que un pago realizado se constituya en salario, la norma que dispuso que no es salario es un decreto, por lo que el rango de superior jerarquía en este caso es la ley y debe prevalecer.

Señala que es necesario tener en cuenta el principio de favorabilidad, para aplicar en este caso la jurisprudencia y norma más favorable al trabajador.

La sentencia a la que adujo el fallador establece que dicho incentivo no puede ser salario por no ser permanente, ya que estaba sujeto al cumplimiento de metas, siendo así, con la expedición del Decreto 1746 de 25 de octubre de

La sentencia a la que adujo el fallador establece que dicho incentivo no puede ser salario por no ser permanente, ya que estaba sujeto al cumplimiento de metas, siendo así, con la expedición del Decreto 1746 de 25 de octubre de

3 Folios 156 a 158Expediente No.2019-00376-01

Demandante: Jorge Orlando Suárez Arévalo

Demandado: U.A.E. DIAN

5 2017, el reconocimiento de la prima de gestión tributaria y cambiaria, antes llamada incentivo nacional, se da en dos componentes, uno variable, sujeto al cumplimiento de metas y uno fijo, que no se somete a esta condición, por lo tanto, es permanente y habitual, cumpliendo con el requisito para que sea salario.

TRÁMITE

Este Tribunal admitió 4 el recurso de apelación al estar debidamente sustentado y concedió el término dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera su concepto en el proceso de la referencia.

Las partes demandante y demandada 5 allegaron en tiempo escritos de alegaciones finales reiterando los argumentos expuestos a lo largo del proceso.

El Ministerio Público no emitió concepto dentro del presente proceso.

COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(19) Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

CONSIDERACIONES

i.) Problema jurídico

El problema jurídico se contrae a determinar si el demandante en calidad de servidor de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN tiene derecho a que el incentivo por desempeño nacional, el que en la actualidad pasó a llamarse prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria, sea incluido como factor salarial para todos los efectos legales y prestacionales o si por el contrario los actos demandados se encuentran ajustados a derecho.

4 Folios 164 y 168 5 Folios 171 a 175Expediente No.2019-00376-01

Demandante: Jorge Orlando Suárez Arévalo

Demandado: U.A.E. DIAN

6 ii) Hechos probados

1. E l 25 de octubre de 2018 6, con radicado No.000E2018039364, el demandante solicitó el reconocimiento del incentivo por desempeño nacional (hoy prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria) como factor salarial en las prestaciones sociales y legales.

2. A lo anterior se dio respuesta mediante Oficio 100000202-01040 del 26 de noviembre de 20187, en el que la Dirección de Impuestos y Aduanas

factor salarial en las prestaciones sociales y legales.

2. A lo anterior se dio respuesta mediante Oficio 100000202-01040 del 26 de noviembre de 20187, en el que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, resolvió negar el reconocimiento, liquidación y pago como salario del incentivo por desempeño nacional (hoy prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria).

3. Contra la anterior decisión, se interpuso recurso de reposición 8, siendo despachado desfavorablemente a través de la Resolución No. 001375 del 21 de febrero de 20199 que confirmó la negativa inicial.

4. El Subdirector de Gestión de Personal de la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, mediante certificación de 20 de mayo de 201910 dio cuenta de los cargos ocupados y asignaciones canceladas al actor. Allí hizo constar también que el aquí demandante se vinculó a la entidad del 19 de diciembre de 2002 al 2 de marzo de 2009 en calidad de Supernumerario, y nombrado en planta de la DIAN el 3 de marzo de 2009 hasta el 31 de octubre de 2018, fecha en la que fue retirado del cargo de Gestor III Código 303, Grado 03, de la Coordinación de Presupuesto de la Subdirección de Gestión de

Recursos Financieros de la DIAN.

5. El Jefe de la Coordinación de Tesorería de la DIAN, expidió certificación11 en la que relacionó de manera detallada los pagos y deducciones efectuados al actor, entre julio de 2014 y octubre de 2018, en la que se reportó que para los meses de julio de 2014, enero y julio

certificación11 en la que relacionó de manera detallada los pagos y deducciones efectuados al actor, entre julio de 2014 y octubre de 2018, en la que se reportó que para los meses de julio de 2014, enero y julio de 2015, enero y julio de 2016, enero y julio de 2017, se le canceló el incentivo al desempeño nacional, y que para los meses de diciembre de 2017, junio de 2018 y agosto de 2018 le fue reconocida la prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria.

iii.) Eje normativo y jurisprudencial

El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 127 (modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990) , dispone que, “ constituye salario no sólo la

6 Folios 21 a 25. 7 Folios 26 a 28. 8 Folios 29 a 32. 9 Folios 33 a 36. 10 Folios 37 a 38. 11 Folios 39 a 44.Expediente No.2019-00376-01

Demandante: Jorge Orlando Suárez Arévalo

Demandado: U.A.E. DIAN

7 remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.”

A su vez, en el sector público, el Decreto Ley 1042 de 1978 señaló en su

las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.”

A su vez, en el sector público, el Decreto Ley 1042 de 1978 señaló en su artículo 45 que salario es toda suma “que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios."

Sobre el concepto de salario, el Convenio 95 de la Organización Internacional de Trabajo señaló que es la remuneración o ganancia, sea cua l fuere su denominación12 y la Ley 5ª de 1969 lo definió como la asignación actual del promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio ac tivo como retribución a sus servicios.

Asimismo, la Corte Constitucional en sentencia C-521 de 1995, consideró que “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales”.

convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales”.

Ahora bien, la Corte Constitucional en la sentencia C-081 de 1996 al declarar la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 50 de 1990, consideró que el legislador puede definir “el alcance del salario pues esta institución es titular de la cláusula general de competencia”, y tiene la potestad genérica de desarrollar la Constitución y expedir las reglas de derecho13.

Precisó la Corte que como el legislador tiene la competencia de desarrollar la Constitución Política, puede establecer conceptos, que por su naturaleza son indeterminados, como en el caso de la remuneración salarial laboral. Agregó

12 “Artículo 1o. A los efectos del presente Convenio, el término 'salario' significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar". 13 Corte Constitucional. Sentencia C-527/94. M.P.: Dr. Alejandro Martínez Caballero.Expediente No.2019-00376-01

Demandante: Jorge Orlando Suárez Arévalo

Demandado: U.A.E. DIAN

8 que a diferencia de la relación entre la administración y la ley, en la que “cuando ella [la administración] se encuentra frente a un concepto

Demandante: Jorge Orlando Suárez Arévalo

Demandado: U.A.E. DIAN

8 que a diferencia de la relación entre la administración y la ley, en la que “cuando ella [la administración] se encuentra frente a un concepto jurídico indeterminado, ella está obligada a adoptar la solución más acorde con la ley14, en el caso del legislador respecto de la Constitución existe una relación más compleja porque de un lado debe respetar la Carta Política como norma de normas y de otro, cuenta con una libertad de configuración como quiera que “en función del pluralismo y la participación democrática, el Legislador puede tomar diversas opciones dentro del marco de la Carta”.

Manifestó así la Corte que “el Congreso tiene una amplia libertad para optar por las diversas alternativas legítimas del concepto, obviamente respetando el marco constitucional fijado y que “se entiende que cuando la Constitución ha guardado silencio sobre un determinado punto es porque ha querido dejar un espacio abierto amplio para diferentes regulacione