TA CUN - 11001-33-35-019-2019-00408-01-(22-03-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá, D.C. Veintidos (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

SENTENCIA

Referencias:

Demandante: LUIS OBDULIO SUÁREZ CAMACHO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de Derecho

Asunto: Insubsistencia Expediente No.11001 3335 019-2019-00408-01.

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación propuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el primero (1°) de septiembre de dos mil veintidós (2022)1 por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por el señor Luis Obdulio Suárez Camacho contra la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores.

PETITUM

El actor, a través de apoderado, solicita que se declare la nulidad de la Resolución No.1270 de 19 de marzo de 2019 , por medio de la cual fue declarado insubsistente del cargo denominado Auxiliar de Misión Diplomática Código 4850, Grado 23, de la planta de personal del Despacho

Resolución No.1270 de 19 de marzo de 2019 , por medio de la cual fue declarado insubsistente del cargo denominado Auxiliar de Misión Diplomática Código 4850, Grado 23, de la planta de personal del Despacho de los Jefes de Misiones Diplomáticos y Oficinas Consulares, adscrito al Consulado General Central de Colombia en Madrid - España.

En subsidio, se declare la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 y se le de aplicación a los artículos 13,25,48 y 53 ibídem.

Que se declare la inexistencia de solución de continuidad en la prestación del servicio del actor.

1 Folios 293 a 304Expediente: 2019-00408-01

Actor: Luis Obdulio Suárez Camacho

2 A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la entidad a reintegrarlo al cargo que ostentaba, u otro empleo de igual o superior categoría, funciones y requisitos afines para su ejercicio, con la misma remuneración y demás emolumentos que tenía al momento del retiro del servicio.

Se ordene a la demandada el pago de las sumas adeudadas y demás emolumentos en general dejados de percibir desde la fecha en que se retiró del servicio hasta su reincorporación.

Los valores a reconocer deberán actualizarse desde la fecha en que se hizo exigible hasta que se cumpla la sentencia según la formula prevista por la jurisprudencia de la jurisdicción.

Se cumpla la providencia que ponga fin al proceso en los términos del artículo 187, 189, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

Finalmente, que se condene en costas y agencias en derecho a la parte accionada.

Se cumpla la providencia que ponga fin al proceso en los términos del artículo 187, 189, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

Finalmente, que se condene en costas y agencias en derecho a la parte accionada.

SUPUESTOS FÁCTICOS

Se indicó en el escrito de la demanda, en síntesis, que el señor Luis Obdulio Camacho fue declarado según Resolución No.1270 de 19 de marzo de 2019, insubsistente en el cargo Auxiliar de Misión Diplomática Código 4850, Grado 23, de la planta de personal del Despacho de los Jefes de Misiones Diplomáticos y Oficinas Consulares, adscrito al Consulado General Central de Colombia en Madrid - España.

El demandante prestó servicios a la accionada durante 35 años, debido a que ingresó a la entidad el 6 de septiembre de 1984, caracterizando por excelente desempeño, lealtad y compromiso.

Mediante Resolución No.3275 de 28 de junio de 1989, proferida por el Departamento Administrativo del Servicio Civil, fue inscrito el actor en el escalafón de carrera administrativa, como Profesional Universitario 2044, Grado 05 de la Planta Global del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Teniendo en cuenta que se encontraba a portas de cumplir los requisitos para la pensión de vejez y que la remuneración recibida por el cargo que ocuparía en el Consulado de Colombia en Madrid – España, el demandante “aceptó” de forma definitiva el cargo de Auxiliar de Misión Diplomática Código 4850, Grado 23, de la planta de personal del Despacho de los Jefes de Misiones

en el Consulado de Colombia en Madrid – España, el demandante “aceptó” de forma definitiva el cargo de Auxiliar de Misión Diplomática Código 4850, Grado 23, de la planta de personal del Despacho de los Jefes de Misiones Diplomáticos y Oficinas Consulares del referido Consulado, siendo nombrado por Resolución No.0239 de 20 de enero de 2016.

El señor Suárez Camacho, inició proceso ordinario laboral el 15 de noviembre de 2018, ante los Juzgados Laborales del Circuito de Medellín, con el fin de que se invalide el traslado de régimen del cual fue objeto.Expediente: 2019-00408-01

Actor: Luis Obdulio Suárez Camacho

3 Adujo que a pesar del compromiso adquirido en el memorando No. IGAPTH17-011231 de 24 de mayo de 2017, de la especial condición del actor de ser prepensionado y de la inexistencia de razones o motivaciones del servicio, mediante el acto acusado.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes: artículos 1°, 2° 4°, 13, 25, 48, 53, 58, 209 de la Constitución Política, artículo 41, literal e) de la Ley 909 de 2004, artículo 9°, parágrafo 3, Ley 797 de 2003 y artículos 3°, 44, 138, 159 y s.s. de la Ley 1437 de 2011.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de

3°, 44, 138, 159 y s.s. de la Ley 1437 de 2011.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda2, a través de la sentencia impugnada negó las pretensiones de la demanda , con base en los argumentos, que se sintetizan así:

Señaló que el problema jurídico se suscribía en determinar si el demandante, le asiste el derecho al reintegro al cargo de Auxilia r de Misión Diplomática , Código 4850, Grado 23, de la planta de personal del Despacho de los Jefes de Misiones Diplomáticos y Oficinas Consulares, adscrito al Consulado General Central de Colombia en Madrid - España.

Advirtió que el artículo 167 del Código General del proceso, prevé que le incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Al respecto el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en sentencia de 3 de agosto de 2017, radicado No.73001233100020120036501, precisó los alcances del contenido de la carga que se le impone al extremo activo en los medios de control.

Así las cosas, con el material probatorio el marco normativo desarrollado y en especial los artículos 6°y 7° del Decreto 174 de 2000, observó que el cargo ocupado por el demandante corresponde a los catalogados como libre nombramiento y remoción.

Indicó que el acto administrativo demandado, no expone motivos sobre las

ocupado por el demandante corresponde a los catalogados como libre nombramiento y remoción.

Indicó que el acto administrativo demandado, no expone motivos sobre las situaciones fácticas o jurídicas que llevaron a la entidad a tomar la decisión, es decir, fue expedido en usos del ejercicio de la facultad discrecional y en ese sentido, se presume que la disposición se fundó en el mejoramiento del servicio, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1083 de 2015, artículo 2.2.11.1.2 modificado por el Decreto 648 de 2017.

2 IbídemExpediente: 2019-00408-01

Actor: Luis Obdulio Suárez Camacho

4 En virtud de lo anterior, adujo que le asiste a la parte actora, la carga de desvirtuar dicha legalidad del acto objeto de control de legalidad.

Advirtió que a pesar de que se demostró la prestación de servicios de manera óptima y eficiente en la entidad, dichas circunstancias no son suficientes para acreditar el desmejoramiento del servicio ante la declaratoria de insubsistencia del actor, ni mucho menos que la misma obede ce al ocultamiento de finalidad diferente al interés general y a la prestación eficaz del servicio.

Puntualizó que no se aportó medio probatorio alguno, que acreditara la desviación de las finalidades del acto administrativo.

De otro lado, ante la solicitud de estudiar la legalidad de la resolución demandada, según la condición de prepensionado, expuso que no se puede hablar en estricto sentido que el actor ostentara dicha calidad , ya que al momento de la desvinculación contaba con los requi sitos de edad y tiempo para acceder a la pensión.

hablar en estricto sentido que el actor ostentara dicha calidad , ya que al momento de la desvinculación contaba con los requi sitos de edad y tiempo para acceder a la pensión.

En ese orden de ideas, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte actora.

RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte demandante3 formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia solicitando que la misma sea revocada y que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones:

A su juicio la jurisdicción administrativa laboral no puede ser una jurisdicción inerte, connivente con las decisiones de la Administración y fundadas en la simple presunción de legalidad, desechando aquellos principios que deben inspirar la jurisdicción laboral en toda la extensión y comprensión de la acepción, protección del trabajo y de los trabajadores, que constitucionalmente fue desarrollada con el artículo 53 de la Constitución Política.

Por eso el artículo 228 ibídem, señala que las decisiones de la administración de justicia son independientes y esa independencia debe predicarse frente a los actos y a las personas comprometidas en el conflicto judicial. En virtud del artículo 167 del C.G.P. que ha incorporado en materia probatoria el principio de la carga dinámica de la prueba podría inferirse que, si la Administración es la que cuenta con los motivos para prescindir del servicio de un empleado suyo, esos motivos no pueden ocultarse ni presumirse que se dan por el

3 Folios 324 a 335 vto.Expediente: 2019-00408-01

Actor: Luis Obdulio Suárez Camacho

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suyo, esos motivos no pueden ocultarse ni presumirse que se dan por el

3 Folios 324 a 335 vto.Expediente: 2019-00408-01

Actor: Luis Obdulio Suárez Camacho

5 simple mejoramiento del servicio y más aún en el caso que se estudia, donde el demandante prestó un servicio eficiente, idóneo y eficaz.

Adujo que , si bien es cierto, el actor ostentaba un empleo de libre nombramiento y remoción, también lo es que, poseía especiales condiciones que le otorgaban un fuero de estabilidad por ser adulto mayor y prepensionado, sin edad de retiro forzoso, circunstancias que le confieren la posibilidad de permanecer en el cargo hasta tanto se resolviera su situación pensional.

Al respecto citó la sentencia proferida por el Consejo de Estado “0037-10 de 2013” que advirtió la imposibilidad de la Administración del retiro de personal por el hecho de cumplir los requisitos para acceder a una pensión de jubilación, bajo la figura de la insubsistencia.

Expuso las condiciones del buen servic io del señor Suárez Camacho , para advertir que en efecto el cargo de libre nombramiento y remoción no otorga una estabilidad en el empleo, sin embargo, cuando el trabajador ha dedicado toda su trayectoria laboral a una entidad y se encuentra a portas del reconocimiento de la pensión, es menester estudiar su caso particular para efectos de no cometer una injusticia.

Respecto a la condición de prepensionado, adujo que como se advirtió en la demanda el actor reunió los requisitos para acceder a la pensión de vejez, no obstante, no ha sido posible que se le reconozca su derecho prestacional por

Respecto a la condición de prepensionado, adujo que como se advirtió en la demanda el actor reunió los requisitos para acceder a la pensión de vejez, no obstante, no ha sido posible que se le reconozca su derecho prestacional por encontrase en litigio la nulidad del traslado de sus aportes entre el régimen solidario y el de ahorro individual.

Señaló que se informó al nominador la necesidad de continuar en la prestación del servicio y para tal situación se acogió a los postulados de la Ley 1821 de 2016 en relación la edad del retiro forzoso . Alcance que fue tomado positivamente a su juicio, debido a que le indicaron que la situación sería analizada al momento de tomarse decisiones de carácter administrativo, lo que de por sí generaba una confianza legítima.

Notificada la decisión de insubsistencia, el demandante solicitó al Ministerio de Relaciones Exteriores que reconsidera la dete rminación, petición que igualmente fue realizada por el Cónsul Central de Madrid España.

Expuso que el señor Rubén Darío Betancourt empleado de la entidad demandada en otra oficina consular, estuvo en la misma situación al ser declarado insubsistente, aunque fue objeto de un trato diferente al ser revocada la decisión de retiro, sin motivación o razón extraordinaria.

En ese orden de ideas, se violaron dos derechos fundamentales, el primero denominado mínimo vital al no permitir el cumplimiento de actividades hastaExpediente: 2019-00408-01

Actor: Luis Obdulio Suárez Camacho

6 el reconocimiento de la pensión y el segundo, el principio de igualdad, al reconsiderarse el retiro del señor Rubén Darío Betancourt y no la del actor.

Actor: Luis Obdulio Suárez Camacho

6 el reconocimiento de la pensión y el segundo, el principio de igualdad, al reconsiderarse el retiro del señor Rubén Darío Betancourt y no la del actor.

Por último , indicó que la decisión de primera instancia desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre la materia.

TRÁMITE

El Tribunal admitió el recurso de apelación debidamente sustentado mediante auto de 6 de febrero de 20234.

COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sente ncia proferida por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

En los términos de la demanda y del recurso de apelación, el problema jurídico que corresponde resolver a la Sala, se contrae a determinar si la Resolución No.1270 de 19 de marzo de 2019, mediante la cual el Ministerio de Relaciones Exteriores declaró insubsistente al actor del empleo de Auxiliar de Misión Diplomática Código 4850, Grado 23, fue expedido de forma irregular conforme los cargos de la demanda o si , por el contrario, se encuentra ajustado a

Exteriores declaró insubsistente al actor del empleo de Auxiliar de Misión Diplomática Código 4850, Grado 23, fue expedido de forma irregular conforme los cargos de la demanda o si , por el contrario, se encuentra ajustado a derecho.

HECHOS PROBADOS

Previo al examen de las pretensas del libelo, es necesario el estudio de las probanzas recaudadas en el proceso, entonces, de lo probado en el plenario se desprende que:

1. Según Resolución No. 3275 de 28 de junio de 1989, proferida por el Departamento Administrativo del Servicio Civil, se inscribió en el

escalafón de la Carrera Administrativa al señor Luis Obdulio Suárez

4 Folio 340Expediente: 2019-00408-01

Actor: Luis Obdulio Suárez Camacho

7 Camacho como titular del cargo de Profesional Universitario 2044 Grado 05 de la Planta Global del Ministerio de Relaciones Exteriores5.

1. Se allegó Resolución No.5487 de 22 de octubre de 2008 , mediante la cual la entidad demandada confirió una comisión al actor para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción6.

1. Según Resolución No. 4405 de 10 de octubre de 2008 7, la accionada incorporó al demandante en el cargo Auxiliar de Misión Diplomática, confiriendo comisión para el desarrollo de actividades.

1. Resolución No.4996 de 11 de octubre de 2011 8, por la cual se prorrogó la comisión dispuesta.

1. El señor Suárez Camacho presentó renuncia al empleo del cual era

1. Resolución No.4996 de 11 de octubre de 2011 8, por la cual se prorrogó la comisión dispuesta.

1. El señor Suárez Camacho presentó renuncia al empleo del cual era titular, decisión que fue aceptada por el Ministerio de Relaciones Exteriores a través de la Resolución No.7531 de 7 de noviembre de

20149.

1. La entidad demandada según Resolución No.0239 de 20 de enero de 2016, nombró al demandante en el cargo de Auxiliar de Misión Diplomática Código 4850, Grado 23, de la planta de personal del Despacho de los Jefes de Misiones Diplomáticos y Oficinas Consulares, adscrito al

Consulado General Central de Colombia en Madrid - España10.

1. Obra Resolución No.1270 de 19 de marzo de 201911, mediante la cual la entidad demandada declaró insubsistente al señor Suárez Camacho al cargo que desempeñaba en el Consulado General Central de Colombia en Madrid - España.

1. Memorando de 24 de mayo de 2017, proferida por la Directora de Talento Humano, dir igida al actor, en la cual informa que “ hemos recibido su solicitud de ampararse en lo establecido en la Ley 1821 de 30 de diciembre de 2016, solicitud que será tenida en cuenta al momento de tomar decisiones de carácter administrativo.”12.

5 Considerando 2° de la Resolución No.5487 de 22 de octubre de 2008 6 Folios 7 y 8 7 Folio 136 8 Folios 141 vto y 142 9 Folio 143 vto. 10 Folio 144 11 Folio 146

6 Folios 7 y 8 7 Folio 136 8 Folios 141 vto y 142 9 Folio 143 vto. 10 Folio 144 11 Folio 146 12 Folio 13Expediente: 2019-00408-01

Actor: Luis Obdulio Suárez Camacho

8 9) Del escrito de demanda presentado ante Reparto - Juzgados Labores del Circuito de Medellín13, se desprende que el señor Suárez Camacho nació el 22 de junio de 1955, es decir a la fecha de retiro, ostentaba 63 años.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

El artículo 125 de la Constitución Política establece, como regla general, para la vinculación de empleados públicos, el sistema de carrera, “ cuya finalidad es la de preservar la eficiencia y eficacia de la función pública, as í como garantizar a los trabajadores del Estado la estabilidad en sus cargos y la posibilidad de promoción y ascenso, previo el lleno de las condiciones y requisitos que para el efecto exija la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”14.

Sin perjuicio de esta regla general de carrera administrativa, la Constitución Política señala unas excepciones, entre las cuales se encuentran los empleos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción , los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Siendo entonces competencia del legislador expedir las normas que regirán el sistema de carrera en las entidades del Estado, respetando las excepciones ya señaladas.

En consecuencia, el acto administrativo por el cual se desvincula del servicio a una persona que detenta un cargo de libre nombramiento y

carrera en las entidades del Estado, respetando las excepciones ya señaladas.

En consecuencia, el acto administrativo por el cual se desvincula del servicio a una persona que detenta un cargo de libre nombramiento y remoción, no exige motivación, pues corresponde a la “ facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados”.

En este sentido, el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 15, prescribe como condición de la expedición de actos administrativos discrecionales, que el contenido de la decisión sea “adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

Ahora bien, se sabe que la presunción de legalidad que se encuentra implícita en dichas decisiones, puede ser desvirtuada por la parte actora, acreditando que las razones que motivaron la insubsistencia, se apartaron del buen servicio o se sustentaron en situaciones adversas, que trajer on como consecuencia un perjuicio para la entidad, por lo cual nos remitiremos a las pruebas obrantes en el expediente, a fin de establecer si existieron situaciones que vicien de nulidad los actos acusados.

13 Folio 14 14 Sentencia C-161 de 2003, MP Dr. Alfredo Beltrán Sierra. 15 “Art. 44.- En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.”Expediente: 2019-00408-01

Actor: Luis Obdulio Suárez Camacho

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discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.”Expediente: 2019-00408-01

Actor: Luis Obdulio Suárez Camacho

9 - Disposición aplicable en materia del empleo público, específicamente de los de libre nombramiento y remoción.

La Ley 909 de 2004, por la cual se expidieron las normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública, en el capítulo II relativo a la clasificación de dichos empleos, específicamente en el artículo 5º.

En concordancia con lo anterior, la Ley 909 de 2004 estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO 23. CLASES DE NOMBRAMIENTOS . Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.

Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley” (Subraya la Sala).

En cuanto a las causales de retiro del servicio, indicó:

“ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y rem oción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)

PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)

PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado .” (Negrilla y subraya por fuera del texto original)

En relación con los empleos de libre nombramiento y remoción el H. Consejo de Estado16 ha precisado:

“(…) No obstante que el sistema de carrera administrativa se constituye en la regla general para la provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, se debe tener en cuenta, que el Legislador se encuentra facultado para establecer excepcione s, y es así, como surgen los empleos de libre nombramiento y remoción, que son los creados de manera específica en razón a la naturaleza y características de los mismos, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se

16 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”. Consejero ponente: Dr.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00521-01(2593-13).Expediente: 2019-00408-01

Actor: Luis Obdulio Suárez Camacho

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(2016). Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00521-01(2593-13).Expediente: 2019-00408-01

Actor: Luis Obdulio Suárez Camacho

10 adoptan políticas o directrices fundamentales o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. En suma, obedecen a una relación subjetiva, porque la escogencia del colaborador respon de a motivos personales de confianza o por razones ligadas a plasmar o ejecutar una política en la que se establece una relación intuito personae entre el nominador y el nominado.

El ingreso, la permanencia y el retiro de un empleado de libre nombramiento y remoción, depende de la facultad discrecional del nominador, que no requiere de motivación, y ello es así, porque la provisión de dichos cargos se efectúa en consideración a motivos personales o de confianza

Se debe tener presente, que la n oción de buen servicio público, no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del empleado, sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad, cuyo análisis en cualquier momento puede adelantar el nominador, precisamente, con fundamento en la facultad de libre nombramiento y remoción que le asiste, que a su vez se traduce, en que se encuentra exonerado frente a la obligación de motivar el acto, de conformidad con lo establecido por el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 reglamentario del Decreto 2400 de 1968 y el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 , esta última disposición aplicable al presente asunto, de manera supletoria, en virtud de lo señalado por el numeral 2° de su artículo 3º.

909 de 2004 , esta última disposición aplicable al presente asunto, de manera supletoria, en virtud de lo señalado por el numeral 2° de su artículo 3º.

Ha sido reiterada la jurisprudencia e n el sentido de que la reunión de calidades y capacidades para adelantar la labor asignada, si bien constituyen garantía para el buen servicio, no restringen el ejercicio de la potestad discrecional, toda vez, que existen diversos motivos, tales como el grado de especial confianza, que facultan al empleador para declarar insubsistentes a altos funcionarios, por tratarse de sus más cercanos colaboradores, lo que no necesariamente constituye la descalificación del servidor público. Lo anterior se traduce en que el buen desempeño del funcionario no enerva la facultad discrecional de la que goza el nominador como tampoco le genera fuero de estabilidad.

Se debe agregar, que ninguna disposición del régimen especial ni del régimen general atribuye al empleador la emisión del acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción en un determinado momento, pues su naturaleza obedece a la facultad discrecional, diferente a la que atañe al retiro de los empleados de carrera, cuyos actos reglados de nombramiento imponen a la administración atender a los procedimientos establecidos para tal fin.

En otras palabras, las labores que desempeña una persona vinculada en un cargo de libre nombramiento y remoción obedecen a una relación de plena confianza con el nominador, situación que le permite a este último, adoptar la decisión de insubsistencia del nombramiento de su subalterno en cualquier momento y sin que sea necesario explicar las razones que lo condujeron a tomar tal determinación. Y, la idoneidad para el ejercicio del

situación que le permite a este último, adoptar la decisión de insubsistencia del nombramiento de su subalterno en cualquier momento y sin que sea necesario explicar las razones que lo condujeron a tomar tal determinación. Y, la idoneidad para el ejercicio del cargo, el buen desempeño de las funciones y la preparación profesional, no son condiciones que por sí solas otorguen la prerrogativa de estabilidad laboral, porque tal comportamiento y aptitudes se constituyen en las básicas exigencias con tenidas en la Constitución y en la ley que deben, en el desempeño de su labor pública, acompañar permanentemente al empleado. (…).”.

Ahora bien, aunque se presume que el acto que declara insubsistente el nombramiento de un servidor de libre nombramiento y remoción, se expideExpediente: 2019-00408-01

Actor: Luis Obdulio Suárez Camacho

11 en aras del buen servicio público , ello no impide que se desvirtúe dicha presunción, aportando los medios de prueba que permitan establecer con plena certeza que la medida fue adoptada contrariando el ordenamiento jurídico.

Sobre este aspecto es de anotar que la línea jurisprudencial mantenida durante años por el H. Consejo de Estado, y que se comparte por esta Sala, con respecto a la desvinculación de un funcionario como resultado del ejercicio de la facultad discrecional en el cual, según dicha Corporación, se presume realizada en provecho del buen servicio público, debe ser desvirtuada por el actor, quien tiene la carga de demostrar que la decisión de la administración se profirió desconociendo el ordenamiento jurídico, tal como lo ha aceptado el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, como los diferentes Tribunales que integran esta jurisdicción especializada, al

la administración se profirió desconociendo el ordenamiento jurídico, tal como lo ha aceptado el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, como los diferentes Tribunales que integran esta jurisdicción especializada, al sostener de manera reiterada que es el demandante quien tiene la carga de desvirtuar la presunción de legalidad del acto de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso, el cual prescribe que por regla general le incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

CASO CONCRETO

Una vez analizadas las normas relacionadas previamente y las pruebas recaudadas, se puede establecer que el demandante, ejercía el cargo de Auxiliar de Misión Diplomática Código 4850, Grado 23, de la planta de personal del Despacho de los J efes de Misiones Diplomáticos y Oficinas Consulares, adscrito al Consulado General Central de Colombia en Madrid - España., el cual de acuerdo con la normativa , es de los considerados de libre nombramiento y remoción denominación que no es objeto de cuestionamiento.