TA CUN - 11001-33-35-019-2019-00507-01-(28-04-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUB-SECCIÓN “B”

Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

EXPEDIENTE 11001-33-35-019-2019-00507-01

DEMANDANTE ALBEIRO SALAMANCA CHAPARRO

DEMANDADO NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO

NACIONAL

CONTROVERSIA RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIO

PROVIDENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sala dentro del término legal, a resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia proferida el 28 de julio de 2022 por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda

I. ANTECEDENTES

La demanda presentada se funda en los elementos que se describen a continuación:

1.1. La demanda

Mediante apoderad o judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora solicita que se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 2842 de 7 de mayo de 2019 , mediante la cual el Ministerio de Defensa Nacional dispuso su retiro del servicio activo del Ejército Nacional, por la causal llamamiento a calificar servicios.

Como consecuencia de la anterior declaratoria y a título de restablecimiento del derecho,

mediante la cual el Ministerio de Defensa Nacional dispuso su retiro del servicio activo del Ejército Nacional, por la causal llamamiento a calificar servicios.

Como consecuencia de la anterior declaratoria y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordena a la entidad demandada, a: (i) Reparar y restablecer el daño que se le generó al Mayor Albeiro Salamanca Chaparro, ordenando que sea considerado para el curso de ascenso de Teniente Coronel en la Escuela Superior de Guerra y, en consecuencia, sea nivelado con sus compañeros de curso; (ii) restablecer sus derechos vulnerados como el debido proceso, contradicción y defensa e igualdad; (iii) reintegrarlo RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIO - Nación Ministerio de Defensa Ejército Nacional.Proceso: 2019-00507-01

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como oficial activo del Ejército Nacional en la antigüedad que para el momento del fallo le corresponda; (iv) pagar las sumas de dinero que en virtud de la Resolución No. 2842 de 7 de mayo de 2019 dejó de percibir por concepto de salarios y prestaciones sociales y (v) pagar la sanción establecida en el artículo 35 de la Ley 640 de 2001 por no justificar su asistencia a la audiencia de conciliación celebrada el 13 de noviembre de 2019.

1.2. Los hechos

De acuerdo con lo expuesto en la demanda, los hechos en que se fund an las pretensiones, en síntesis, son los siguientes:

1. El señor Albeiro Salamanca Chaparro ingresó a la Escuela Militar de Cadetes “General

De acuerdo con lo expuesto en la demanda, los hechos en que se fund an las pretensiones, en síntesis, son los siguientes:

1. El señor Albeiro Salamanca Chaparro ingresó a la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova” del Ejército Nacional el 4 de julio de 1998, donde al finalizar su proceso de formación se graduó como oficial en el grado de Subteniente y desarrolló su actividad militar durante 19 años hasta alcanzar el grado de Mayor.

2. El 28 de septiembre de 2018 a través de correo electrónico le fue comunicado que no fue considerado para participar en el grupo de oficiales que integrarán el Curso de Estado Mayor, sin que se le informara el acto administrativo que contiene dicha decisión.

3. En atención a lo anterior, el 1º de octubre de 2018 interpuso ante el Comando del Ejército Nacional recurso de reposición ( solicitud de reconsideración llamamiento al Curso de Estado Mayor 2019 -CEM-2019), informando sobre sus logros profesionales, académicos y meritorios, además de los personales que lo hacían sobre salir frente a sus compañeros que si fueron considerados a curso.

4. Por medio de correo electrónico de 8 de noviembre de 2018, le fue comunicado el Oficio No. 2083056357313 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER -1.10 de 6 de noviembre de 2018, en donde el Comité mantenía la decisión de no llamarlo a curso de ascenso. Aduce el actor que el oficio citado contiene el listado del personal llamado para curso y aquellos no consid erados, sin estar debidamente motivado y notificado.

curso de ascenso. Aduce el actor que el oficio citado contiene el listado del personal llamado para curso y aquellos no consid erados, sin estar debidamente motivado y notificado.

5. A través de derecho de petición radicado el 21 de diciembre de 2018 ante el Comandante de Personal del Ejército Nacional, el actor solicitó un listado de documentos relacionados con su historial profesional a fin de probar su idoneidad profesional y el vicio en la expedición del acto administrativo demandado, derecho de petición que a la fecha solo ha sido resuelto de manera parcial ; asimismo, requirió copia íntegra de su folio deProceso: 2019-00507-01

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vida, con el fin de demostrar que a la fecha no tiene sanciones, inhabilidades registradas ni anotaciones jurídicas que le impidan continuar con su carrera militar y copia de la plantilla de evaluación y concepto de idoneidad para demostrar que la información con la que se calificó carece de objetividad y falta a la verdad.

7. Aduce que también elevó requerimientos a fin de obtener copia íntegra de las actas Nos. 151587 de Comité CEM-CIM 2019 de 28 de septiembre, CEM-CIM 2019 No. 10174 de 19 de octubre de 2018 para realizar una comparación objetiva con el resto de personal llamado a curso; el puesto que ocupó el actor dentro del cu rso de oficiales, documentos soporte de la evaluación 360, estudio de credibilidad y confianza a fin de demostrar su idoneidad para ser llamado a curso de ascenso.

llamado a curso; el puesto que ocupó el actor dentro del cu rso de oficiales, documentos soporte de la evaluación 360, estudio de credibilidad y confianza a fin de demostrar su idoneidad para ser llamado a curso de ascenso.

8. El 8 de mayo de 2019, al actor le fue notificada la Resolución No. 2842 de 7 de mayo de 2018, por medio de la cual el Ministerio de Defensa Nacional lo retira del servicio de las Fuerzas Militares, junto con otros oficiales.

1.3. Teoría del caso – posición jurídica de las partes.

1.3.1. De la parte demandante

Adujo el apoderado de la parte actora, que el acto administrativo contenido en la Resolución No. 2842 de 7 de mayo de 2019 fue expedido de forma irregular, dado que se originó por el no llamamiento al curso de ascenso CEM 2019 contenido en las Actas Nos. 151587 de 28 de septiembre de 2018 y 10174 de 19 de octubre del mismo año, emitidas por el Comité de Evaluación de los Oficiales Superior de Grado Mayor considerados para realizar Curso de Estado Mayor CEM-2019.

Señaló que los motivos contemplados en la Le y 1790 de 2000, son contrarios a los hechos que limitaron el ejercicio de la profesión del Mayor Albeiro Salamanca Chaparro, dado que, el Comité de Evaluación emitió un concepto basado en una evaluación subjetiva e imaginaria de su carrera militar, tan es así, que a la fecha la administración ha negado y ocultado en reiteradas oportunidades la expedición íntegra de los actos administrados con los cuales truncó su carrera militar.

Sostuvo, que los actos administrativos plasmados en las Actas Nos. 151587 de 28 de

ha negado y ocultado en reiteradas oportunidades la expedición íntegra de los actos administrados con los cuales truncó su carrera militar.

Sostuvo, que los actos administrativos plasmados en las Actas Nos. 151587 de 28 de septiembre de 2018 y 10174 de 19 de octubre de 2018 del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores de Grado Mayor y considerados para realizar Curso de Estado Mayor CEM-2019 tuvo su origen en flagrantes violaciones a sus derechos fundamentales,Proceso: 2019-00507-01

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en tanto no se llevó a cabo la evaluación detallada e individual de las calidades del mismo, para que se pudiera establecer que era apto para ser llamado a curso de ascenso.

La entidad demandada no cumplió con el procedimiento normativo exigido para realizar la evaluación individual de las calidades del Mayor Albeiro Salamanca Chaparro para tenerlo en cuenta para el C urso de Ascenso CEM-2019, pues se evidencia, en los diferentes requerimientos presentados ante la administración con relación a los estudios de las evaluaciones realizadas que en ellas no se demostró que tal procedimiento se efectuó conforme a lo estipulado y bajo el respeto de sus derechos fundamentales.

En cuanto a la motivación, señaló q ue frente al no llamamient o al C urso de Ascenso CEM-2019, no se precisaron los motivos para su no llamado y, además, se sustrajo de emitir documentación relacionada con el actor; tampoco se pronunció de fondo y menos motiva de forma alguna, la razón por la cual a la fecha no ha emitido la documentación requerida, contrariando sus principios fundamentales, pues se le retiró del servicio sin la

emitir documentación relacionada con el actor; tampoco se pronunció de fondo y menos motiva de forma alguna, la razón por la cual a la fecha no ha emitido la documentación requerida, contrariando sus principios fundamentales, pues se le retiró del servicio sin la más mínima explicación.

Finalmente, expuso que se le vulneró el debido proceso con la expedición de la Resolución No. 2842 de 7 de mayo de 2019 que lo retiró del servicio por la causal llamamiento a calificar servicio, en la medida que no se le brindó la oportunidad de conocer las razones que llevaron a adoptar la decisión y ejercer en debida forma su derecho de contradicción y defensa.

1.3.2. De la parte demandada

Se opuso a sus pretensiones y se pronunció frente a cada uno de los hechos de esta. Como argumentos de defensa, indicó los siguientes:

Luego de citar las normas que regulan el retiro por la causal llamamiento a calificar servicio al interior de las Fuerzas Militares, de referirse a la estructura piramidal de la institución y su régimen especial de carrera; la apoderada de la entidad demandada sostuvo que las decisiones adoptadas por el Ministerio de Defensa no son resultado de un procedimiento arbitrario, sino, de una evaluación efectuada por la Junta Asesora establecida para el efecto.

Al demandante no se le vulneraron sus derechos fundamentales, dado que la decisión fue adoptada con la finalidad de cumplir la función encomendada a la Fuerza Pública y como toda institución no puede por razones organizacionales y administrativas que todosProceso: 2019-00507-01

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toda institución no puede por razones organizacionales y administrativas que todosProceso: 2019-00507-01

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aquellos que iniciaron la carrera lleguen hasta la cúspide, es por ello, que el Legislador le concedió las herramientas necesarias para que prime el interés general sobre el particular.

Adujo que, para el momento de ser llamado a calificar servicios , el actor contaba con un tiempo de servicio superior a 15 años, lo que lo hac ía merecedor de una asignación de retiro y los correspondientes servicios médicos.

La Resolución No. 2842 de 2019 no está viciada de nulidad, por el contrario, fue expedida con el lleno de los requisitos legales exigidos para el efecto, por l o que solicitó negar las pretensiones de la demanda.

1.3.3. La sentencia de primera instancia

El Juzgado 19 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante sentencia de 28 de julio de 2022 , resolvió negar las pretensiones de la demanda y abstenerse de condenar en costas, bajo las siguientes consideraciones:

Una vez reseñados los antecedentes de la actuación procesal, señaló como problema jurídico a r esolver, el de determinar si el Mayor ® Albeiro S alamanca Chaparro tiene derecho a ser reintegrado al Ejército Nacional. En caso afirmativo, si tiene derecho al pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de retiro hasta la fecha del reintegro efectivo.

Para dar solución al mismo, discriminó los hechos probados y fijó el marco normativo y

pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de retiro hasta la fecha del reintegro efectivo.

Para dar solución al mismo, discriminó los hechos probados y fijó el marco normativo y jurisprudencial que consideró aplicable, resaltando de ello, que la potestad discrecional para retirar del servicio al personal uniformado, debe sustentarse en expresas razones objetivas y proporcionales, atendiendo los fines que se persiguen, que para el caso de la Fuerza Pública es garantizar la seguridad ciudadana y del Estado, la eficiencia y eficacia de la institución en aras de salvaguardar el interés general.

Explicó, que dentro de las causales para efectuar la desvinculación de los Oficiales de las Fuerzas Militares están el retiro temporal, con pase a la reserva y por llamamiento a calificar servicios, situación por la cual , el uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar el servicio , hecho que se dispone por el Gobierno Nacional y el Ministerio de Defensa Nacional, previa recomendación de la Junta Asesora según corresponda, siempre y cuando haya transcurrido un tiempo de labor igual o superior a 15 años.Proceso: 2019-00507-01

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Manifestó que el retiro del servicio de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicio, es un acto administrativo discrecional que tiene pleno respaldo constitucional, pero esa discrecionalidad no es absoluta, pu es para su procedencia se debe verificar el cumplimiento de los requisitos mínimos para tener derecho a una asignación mensual de retiro y además, respetar los principios de

respaldo constitucional, pero esa discrecionalidad no es absoluta, pu es para su procedencia se debe verificar el cumplimiento de los requisitos mínimos para tener derecho a una asignación mensual de retiro y además, respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad en los cuales se debe soportar la decisión.

Dicho acto administrativo no requiere de motivación expresa alguna y quien alega que no se cumplieron los principios de proporcionalidad y razonabilidad en los fines de la decisión, corresponde demostrarlos, pues aquel se presume legal.

Frente al caso en part icular y concreto, indicó que el Mayor ® Albeiro Salamanca Chaparro fue retirado del servicio por la causal llamamiento a calificar servicio, acumulando un tiempo de servicio de 21 años, 6 meses y 8 días, incluyendo los 3 meses de alta.

La Junta Asesora d el Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, en sesión de 19 de octubre de 2018, registrada en el Acta 10174, recomendó su retiro del servicio por llamamiento a calificar servicio, decisión que se adoptó con la Resolución No. 2842 de 7 de mayo de 2019.

Las razones que dieron origen al retiro del servicio, se encuentran consignadas de manera expresa en el acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y transcritas en el acto administrativo demandado, en el que se describe que la aludida Junta adelantó el estudio previo al retiro del actor, tal como lo ordena la Corte Constitucional en la sentencia SU -091 de 2016, que en tratándose de la causal de llamamiento a calificar servicio, para su materialización se debe verificar el cumplimiento

Junta adelantó el estudio previo al retiro del actor, tal como lo ordena la Corte Constitucional en la sentencia SU -091 de 2016, que en tratándose de la causal de llamamiento a calificar servicio, para su materialización se debe verificar el cumplimiento de los requisitos para hacerse beneficiario de una asignación de retiro y la observancia de los principios de proporcionalidad y razonabilidad del acto administrativo, previo concepto por parte de la Junta Asesora.

Frente al argumento del actor de que el acto administrativo fue expedido irregularmente ante la ausencia de un estudio detallado e individual de sus calidades profesionales, tal como lo refleja su hoja de vida y en virtud de la cual co nsidera que supera muchos de los militares que si fueron llamados a curso; sostuvo que el desempeño demostrado en su hoja de vida no le concede fuero especial de estabilidad que impida a la administración hacer uso de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicio , habida cuenta que no exige una motivación más allá de la verificación de los requisitos para tener derechoProceso: 2019-00507-01

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a la asignación de retiro, por lo que su desempeño no es un factor determinante para hacer uso de la causal.

Respecto al deber de motivación del Acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, como el acto administrativo que dispuso su retiro por llamamiento a calificar servicio; sostuvo. Que en tales actuaciones no exige una síntesis de los elementos fácticos que fueron tenidos en cuenta por los miembros de la Junta y ante la falta de prueba siquiera sumaria que acredite la vulneración de los principios de

llamamiento a calificar servicio; sostuvo. Que en tales actuaciones no exige una síntesis de los elementos fácticos que fueron tenidos en cuenta por los miembros de la Junta y ante la falta de prueba siquiera sumaria que acredite la vulneración de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, el cargo no prosperaba, pues incumbía a la parte demandante demostrar que el acto objeto de demanda se expidió con fines y motivos diferentes al buen servicio y a los principios de la función administrativa.

De otra parte, indicó que el acto acusado no adolece de violación al debido proceso y desconocimiento de la norma, comoquiera que, l Acta No. 151587 de 28 de septiembre de 2018 por la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares no convocó al demandante para el Curso de Ascenso CEM -2019, como la Resolución No. 2482 de 7 de mayo de 2019, son actos de trámite y de fondo respectivamente y no son susceptibles de recurso alguno.

El primero de ellos, por cuanto emite un concepto de si se llama o no a curso de ascenso, es decir, corresponde a un acto de trámite no susceptible de control en sed e administrativa y judicial y el segundo, esto es, la Resolución No. 2482 de 7 de mayo de 219 no contempló la procedencia de recurso en sede administrativa para cuestionar su legalidad, motivo por el cual, estimó que era errada la afirmación del demandante de que se le vulneró el derecho de defensa y contradicción , pues contra tal decisión no procedía recurso alguno.

Finalmente, indicó que al proceso no se allegaron elementos de juicios que permitieran concluir que, en el retiro del servicio por llamamien to a calificar servicios, se expidió de

recurso alguno.

Finalmente, indicó que al proceso no se allegaron elementos de juicios que permitieran concluir que, en el retiro del servicio por llamamien to a calificar servicios, se expidió de forma irregular el acto administrativo demandado, con falta de motivación o violación al debido proceso y desconocimiento de la norma en que debía fundarse, por lo que negó las pretensiones de la demanda.

1.3.4. Fundamentos del recurso

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la recurre con la finalidad de que sea revocada, para en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, para lo cual argumentó, lo siguiente:Proceso: 2019-00507-01

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El fallo se soport ó en interpretaciones rigoristas, pues con los cargos expuestos en la demanda y demostrados en el proceso, se evidencia que la administración incurrió en expedición irregular y desviación de poder al proferir el acto administrativo objeto de control de nulidad.

El Juez de instancia incurrió en imprecisiones al mencionar a lo largo de la sentencia, que mediante Acta No. 10174 de 19 de octubre de 2018 se recom endó el retiro del servicio activo del demandante, pues la misma se trata del estudio y reconsideración por parte del Comité de Evaluación de los Oficiales Superiores de Grado Mayor considerados para realizar el curso de estado mayor y curso de información militar 2019.

Aunado a ello, el A quo no realizó una evaluación “profunda” al Acta No. 10174 de 19 de octubre de 2018 emitida por el Comité de Evaluación , el cual está conformado por un

Aunado a ello, el A quo no realizó una evaluación “profunda” al Acta No. 10174 de 19 de octubre de 2018 emitida por el Comité de Evaluación , el cual está conformado por un Brigadier General y 13 Coroneles del Ejército Nacional, quienes deciden sobre el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo contenido e n el Acta No. 151587 de 28 de septiembre de 2018, que tal como se indicó en la demanda a la fecha no ha n sido notificado s debidamente dichos actos administrativos y tampoco se resolvió el recurso de reposición por parte de la administración.

El A quo tampoco hace mención al Acta No. 01 de 7 de febrero de 2019 emanada de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, que es la que recom endó por unanimidad el retiro del servicio activo del actor por llamamiento a calificar servicios.

Agregó, que en la sentencia recurrida se hace un análisis normativo y jurisprudencial, sin adicionar a su estudio la sentencia de unificación emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 7 de abril de 2022, radicado No. 52001233100020090034901, en la que se previó que la recomendación de retiro debe contener el estudio pertinente y completo de la sugerencia de la desvinculación, respaldado en razones objetivas sin vicios de arbitrariedad o capricho, que deben estar relacionadas en el acta y otorgársele al interesado la oportunidad de conocer su contenido para ejercer su derecho de contradicción y defensa.

Con base en lo anterior, afirmó que las evaluaciones adelantadas por el Comités de ascenso y retiro no reflejan las circunstancias objetivas y raz onables, toda vez que n o

contradicción y defensa.

Con base en lo anterior, afirmó que las evaluaciones adelantadas por el Comités de ascenso y retiro no reflejan las circunstancias objetivas y raz onables, toda vez que n o fueron plasmadas en las actas, pues incluso el Acta No. 10174 de 19 de octubre de 2018 relaciona un listado de personal no considerado, entre los cuales se encuentra el actor, sin un mínimo de motivación.Proceso: 2019-00507-01

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El Juez de instancia solo se limitó a indicar que, por la naturaleza del acto administrativo de retiro, en su contenido ya se enc ontraban expuestas de manera expresa las razones que dieron origen al retiro del servicio del actor , lo cual aduce es falso, toda vez que a esa decisión le antecede una evaluación de todos los oficiales para su llamamiento a Curso de Estado Mayor CEM 2019 y los resultados plasmados en el Acta No. 151587 de 28 de septiembre de 2018, la cual fue negada como prueba en el proceso y que resultaría como medio de prueba para controvertir la decisión de la administración.

Enfatizó en que fue retirado del servicio mediante la Resolución No. 2842 de 7 de mayo de 2019, l a cual no está expresamente motivad a, en l a medida qu e solo indicó como fundamento normativo la facultad discrecional regulada en la ley como mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, atendiendo a razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio.

Insistió con base en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 7 de abril de

la carrera de los uniformados, atendiendo a razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio.

Insistió con base en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 7 de abril de 2022 que el ejercicio de la facultad discrecional debe estar precedida de la recomendación de retiro del serv icio por la respectiva Junta Asesora o de Evaluación y Clasificación, la cual deberá estar soportada en razones objetivas, dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que p ermitan ver la correlación de los principios de proporcionalidad y servicio, entregando la correspondiente copia de la referida recomendación y sus soportes.

Dentro del recurso de apelación la parte actora pidió decretar como pruebas para que sean allegadas al proceso y tenidas en cuenta para resolver la apelación, la c opia de la plantilla de evaluación efectuada en respuesta a la resolución del recurso de reposición (solicitud de consideración) y conceptos entregados por el “señor Coronel”, quien fue el oficial comisionado para llevar a cabo el estudio para realizar la selección objetiva de los Oficiales de Grado Mayor con la especialidad de Aviación aspirantes a presentar pruebas para el ingreso a Curso de Estado Mayor CEM -2019; copia íntegra de las Actas Nos. 151587 de 28 de septiembre de 2018 y 001 de 7 de febrero de 2019, expedida por el Comité de Evaluación y Clasificación y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional.

Con auto emitido el 17 de noviembre de 2022 el despacho sustanciador negó el decreto de las pruebas.Proceso: 2019-00507-01

Nacional.

Con auto emitido el 17 de noviembre de 2022 el despacho sustanciador negó el decreto de las pruebas.Proceso: 2019-00507-01

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1.3.4. Concepto del Ministerio Público. Dentro de la oportunidad legal, el Agente del Ministerio Público emitió concepto jurídico solicitando la confirmación de la sentencia de primer grado, aduciendo lo siguiente:

En las consideraciones de la Resolución No. 2842 de 7 de mayo de 2019, se expone que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares en sesión ordinaria del 7 de febrero de 2019 y registrada en Acta No. 01, recomendó por unanimidad el retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios a unos oficiales, entre ellos, al demandante.

De igual forma se advierte de su contenido que los oficiales ahí relacionados cuentan con más de 15 años de servicios, cumpliéndose así los requisitos exigidos en los artículos 99 y 103 del Decreto Ley 1790 de 2000, así como lo previsto en el artículo 1º del Decreto 991 de 2015 y lo dispuesto por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en las sentencias de unificación emitidas frente al tema objeto de controversia.

Indicó, que, si bien en el fallo de primera instancia no se hizo referencia al Acta No. 01 de 7 de febrero de 2019, también lo era, que las actas de la Junta Asesora de 2018 están relacionadas con el curso de Estado Mayor y consti tuyen un antecedente para la recomendación del retiro por llamamiento a calificar servicio.

de 7 de febrero de 2019, también lo era, que las actas de la Junta Asesora de 2018 están relacionadas con el curso de Estado Mayor y consti tuyen un antecedente para la recomendación del retiro por llamamiento a calificar servicio.

También era cierto que el Ministro de Defensa en la resolución demandada se refirió al Acta No. 01 de 2019 que recom endó el retiro del actor más no a las actas de 2018; no obstante, en la demanda solo hizo alusión a las actas de 2018, sin invocar el Acta 01 de 2019.

Con base en lo expuesto, adujo que en el proceso no existía prueba de que el acto administrativo haya sido expedido de forma irregular, pues para hacer uso de la facultad discrecional la administración contó con la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa de las Fuerzas Militares y el actor contaba con el tiempo suficiente para hacerse beneficiario de la asignación de retiro.

Respecto a la falta motivación del acto administrativo y la inobservancia de las calificaciones y capacidades del demandante; señaló que, dada la causal de retiro aplicada, la motivación como tal se encuentra en la ley, por lo que no era necesario que se invocaran otros diferentes o adicionales y , el correcto ejercicio de las funciones asignadas no limita el ejercicio de la facultad discrecional.Proceso: 2019-00507-01

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Frente a la violación al debido pr oceso, manifestó que las Actas Nos. 151587 de 28 de septiembre de 2018 y 10174 de 18 de octubre de 2018 pueden considerarse como un

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Frente a la violación al debido pr oceso, manifestó que las Actas Nos. 151587 de 28 de septiembre de 2018 y 10174 de 18 de octubre de 2018 pueden considerarse como un antecedente para la recomendación contenida en el Acta No. 01 de 7 de febrero de 2019 sobre el retiro por llamamiento a cali ficar servicio y las mismas no son objeto de cuestionamiento en el proceso y no vislumbran una vulneración al debido proceso en su trámite y expedición que conlleven a la nulidad del acto administrativo demandado, ya que este se sustenta en el Acta No. 01 de 2019 y no en las actas de 2018.

Finalmente, indicó que la Resolución No. 2842 de 7 de mayo de 2019 fue expedida en ejercicio de la facultad discrecional y en ella se observó el procedimiento y requisitos exigidos para este tipo de decisión, por lo que no existió violación al debido proceso.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Problema jurídico

Conforme a la decisión de primera instancia y el recurso de apelación el problema jurídico consiste en determinar si, la decisión de retirar del servicio activo del