TA CUN - 11001-33-35-019-2019-00509-01-(20-10-2021)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Demandante: María Antonia Fernández Castro Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio y Fiduprevisora S.A.

Expediente: 110013335019-2019-00509-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (f. 96s) contra la sentencia proferida el 22 de octubre de 2020, por el Juzgado 19 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. (f. 79s) mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora María Antonia Fernández Castro, a través de apoderada judicial, solicita que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones No. 4769 de 27 de mayo de 2019 y No. 6954 del 16 de julio de 2019, por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá DC negó el ajuste de la reliquidación de su pensión de jubilación y confirma la decisión, respectivamente.

Así mismo, pide que “(…) se declare la NULIDAD del ACTO FICTO PRESUNTO

Magisterio Regional Bogotá DC negó el ajuste de la reliquidación de su pensión de jubilación y confirma la decisión, respectivamente.

Así mismo, pide que “(…) se declare la NULIDAD del ACTO FICTO PRESUNTO NEGATIVO, originado por el silencio administrativo , proferido por la Secretaría de Educación de Bogotá - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues no se pronunció frente a la petición E -2019-101949 del 18 de junio de 2019, resp ecto del descuento de los valores correspondientes a seguridad social sobre los factores salariales devengados y no reconocidos y a su vez que estas sumas se remitan como aportes a Fonpremag” (f.28).Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335019-2019-00509-01 Pág. No. 2

Adicional a lo anterior, solicita que se “(…) se declare la NULIDAD del ACTO FICTO PRESUNTO NEGATIVO, originado por el silencio administrativo, proferido por la Directora de Afiliaciones y Recaudos – Fiduciaria la Previsora S.A., ya que no se pronunció frente a la petición número 20190320293962 de fecha 31 de e nero de 2019” (f.28).

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá DC y a la Fiduciaria La Previsora SA, a lo siguiente:

“5.1 Se ordene realizar los trámites necesarios para que la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., realice los descuentos sobre los factores que no se han realizado

Fiduciaria La Previsora SA, a lo siguiente:

“5.1 Se ordene realizar los trámites necesarios para que la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., realice los descuentos sobre los factores que no se han realizado en la proporción que corresponda al trabajador y a su vez efectúe el aporte de los mismos al sistema pensional (FOMAG), junto con sus rendimientos.

5.2 La revisión y ajuste de la pensión de jubilación reconocida a mi representado incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, esto es del 21 de febrero de 2017 al 20 de febrero de 2018, incluyendo para el efecto además de los ya reconocidos, también, la prima especial, la prima de servicios y la prima de navidad acorde con lo establecido en la Ley 91 de 1989.

5.3 El reintegro de los valores descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de cad a año desde que se causó la pensión y hasta el momento de la sentencia.

5.4 Ordenar a las entidades demandadas suspender los descuentos por seguridad social (salud) sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año que se cause a partir de la sentencia”

Así mismo, solicita que se condene a las demandadas a reconocer el valor de los reajustes causados como consecuencia de las anteriores declaraciones, desde el momento en que se reconoció la pensión, descontando lo que se haya cancelado; que se condene a la demandada a reconocer y pagar la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas, se dé cumplimiento al fallo conforme a los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011 e igualmente, se condene en costas

cancelado; que se condene a la demandada a reconocer y pagar la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas, se dé cumplimiento al fallo conforme a los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011 e igualmente, se condene en costas a las Entidades demandadas.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335019-2019-00509-01 Pág. No. 3

2. Hechos

Manifiesta el apoderado de la demandante, que la señora María Antonia Fernández Castro nació el 6 de febrero de 195 3 y estuvo vinculad a como docente al servicio del Estado desde el “6 de mayo de 1986 hasta el día 20 de febrero de 2018 (f.29).

Indica que a través de la Resolución No. 3141 de 23 septiembre de 20 09 proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá DC le fue reconocida una pensión de jubilación , incluyendo los factores de asignación básica y prima de vacaciones.

Refiere que mediante la Resolución No. 166 del 30 de enero de 2018, se aceptó la renuncia al servicio y por Resolución No. 374 de 2019 se reliquidó su pensión de jubilación incluyendo el factor de bonificación decreto.

Aduce que el 26 de marzo de 2019 solicitó ante el Fonpremag Regional Bogotá DC la revisión y ajuste de la reliquidación de su pensión de jubilación debido a que esta entidad no tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos en el año anterior al retiro del servicio. Afirma que e n respuesta a lo

Bogotá DC la revisión y ajuste de la reliquidación de su pensión de jubilación debido a que esta entidad no tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos en el año anterior al retiro del servicio. Afirma que e n respuesta a lo anterior, la referida entidad profirió la Resolución No. 4769 de 27 de mayo de 2019 mediante la cual se negó el reajuste pensional, confirmada por la Resolución No. 6954 del 16 de julio de 2019.

De otra parte, señala que mediante petición del 18 de junio de 2019, solicitó ante la Secretaría de Educación de Bogotá, el “pago de los aportes a seguridad social”, y se trasladen a Fonpremag, sin que la entidad haya dado respuesta.

Así mismo, manifiesta que el 31 de enero de 2019, solicitó a la Fiduciaria La Previsora S.A., el reintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales; ante lo cual la entidad guardó silencio.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335019-2019-00509-01 Pág. No. 4

3. Normas violadas y concepto de la violación

La parte actora estima como violados los artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; las Leyes 57 y 153 de 1887, 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, 4ª de 1992, 100 de 1993 y 812 de 2003, así como el Decreto 1073 de 2002 y demás normas concordantes.

91 de 1989, 4ª de 1992, 100 de 1993 y 812 de 2003, así como el Decreto 1073 de 2002 y demás normas concordantes.

Argumenta que existió violación a las referidas disposiciones constitucionales por cuanto el demandante está cotizando al Fonpremag, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual tiene derecho a una reliquidación de la pensión de jubilación conforme a la Ley 91 de 1989 que remite a la Ley 33 de 1985, que ordena su reconocimiento en una suma equiv alente al 75% de lo percibido durante el año anterior al retiro del servicio, derecho que le fue desconocido, pues se le negó la inclusión de todos los factores salariales.

Explica que lo anterior se sustenta en lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, en cuyo artículo 1°, parágrafo transitorio primero prevé: "El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecido en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artícu lo 81 de la Ley 812 de 2003” (f. 30).

Destaca que la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 28 de agosto de 2018 precisó que esta providencia no se aplica a los docentes al

812 de 2003” (f. 30).

Destaca que la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 28 de agosto de 2018 precisó que esta providencia no se aplica a los docentes al servicio del Estado afiliados al Fonpremag que se vincularon antes del 26 de junio de 2003, quienes está exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989, conforme lo ordena el Acto Legislativo 01 de 2005, razón por la que estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. Añade que “(…) en la segunda subregla indica que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema, sin embargo como lo dejo estipulado la misma sala en el numeral 95 indica que estos servidores no están cobijados por el régimenMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335019-2019-00509-01 Pág. No. 5

de transición por lo que esta última sentencia de unificación NO debe aplicarse para resolver el problema jurídico que aquí debe resolverse (sic)”. (f. 33)

En cuanto a los factores a tener en cuenta en el IBL de la pensión de jubilación del demandante, sostiene que se debe acoger la sentencia proferida el 19 de febrero de 2015, por el Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección

Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren - Radicación N°

del demandante, sostiene que se debe acoger la sentencia proferida el 19 de febrero de 2015, por el Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren - Radicación N° 250002325000020070061201número interno: 2302 - 2013, que establece que en el IBL se debe incluir todo lo que haya recibido el actor de manera habitual y como retribución por su labor, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la Ley para tales efectos.

En lo relativo a los descuentos en salud en las mesadas adicionales de cada año, aduce que en este caso se evidencia una ostensible transgresión a lo establecido en el Decreto 1073 de mayo 24 de 2002, según el cual, las instituciones pagadoras de pensiones no están facultadas para realizar otro descuento diferente a los autorizados por la Ley, y los reglamentados en ese mismo Decreto, y que de conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 los descuentos en salud no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales.

Añade que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento en las mesadas adicionales, al remitir la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Refiere que un doble descuento no autorizado e ilegal en dichas mesadas constituye un abuso, y bajo ningún pretexto, desde el punto de vista fáctico, puede haber descuentos de 14 meses por año cuando son 12 meses de servicio.

Fundamenta lo anterior, en la sentencia C-430 de 2009 proferida por la Corte Constitucional que establece la sujeción al principio de legalidad de las

servicio.

Fundamenta lo anterior, en la sentencia C-430 de 2009 proferida por la Corte Constitucional que establece la sujeción al principio de legalidad de las contribuciones parafiscales como los son las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud; así mismo, cita los conceptos No. 10846 de 20 de agosto de 2004 emitido por el Ministerio de la protección Social y el No. 8004-1-600365 de 31 de diciembre de 2005 proferido por la Superintendencia Nacional de Salud.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335019-2019-00509-01 Pág. No. 6

4. Contestaciones de la demanda

Las entidades accionadas no contestaron la demanda.

5. Interviniente.

El Director de Defensa Jurídica Nacional de la Agencia Nacional de Defensa Jurídico del Estado, allegó escrito en donde indicó que se debe negar las pretensiones de la demanda. Luego de hacer un recuento de la normatividad aplicable a los docentes indica que para efectos de la pensión se deben incluir en la liquidación, “ únicamente los factores sobre los cuales se efect uó el respectivo aporte o cotización” (f.63).

6. La sentencia recurrida

El Juzgado 1 9 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 22 de octubre de 2020 (f. 79s) en la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda.

El a quo analiza los antecedentes legales y jurisprudenciales de los factores que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación

pretensiones de la demanda.

El a quo analiza los antecedentes legales y jurisprudenciales de los factores que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, para señalar que “únicamente podrán considerarse los factores sobre los cuales se hubieren efectuado las respectivas cotizaciones al sistema pensional” (f.85).

Anota que “no se suscita discusión respecto del régimen pensional aplicable para el caso de la demandante, puesto que se evidencia, que se encuentran cubiertos por el régimen pensional contemplado por la Ley 91 de 1989, toda vez que a 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la demandante se encontraba vinculada al servicio docente y por tal razón le fue reconocida la prestación en los términos de la Ley 33 de 1985, situación que no h a sido cuestionada por las partes…” (f.85).

Manifiesta que la entidad le reconoció la pensión a la demandante incluyendo la asignación básica y la prima de vacaciones ; y con posterioridad , la reliquidóMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335019-2019-00509-01 Pág. No. 7

con inclusión de la bonificación decreto, factores que si bien, no se encuentran previstos en las normas que señaló, no deben ser objeto de revisión.

Sostiene que las primas de servicios, especial y de navidad, no son factores taxativos previstos en las normas y tampoco se encuentra probado que sobre ellos se “realizó aportes al sistema integral de seguridad social” (f.85vto), por lo que

Sostiene que las primas de servicios, especial y de navidad, no son factores taxativos previstos en las normas y tampoco se encuentra probado que sobre ellos se “realizó aportes al sistema integral de seguridad social” (f.85vto), por lo que considera que se debe negar el reajuste pensional.

En lo referente a los descuentos en salud , sobre la totalidad de mesadas pensionales, anota que la Ley 91 de 1989 indica en el numeral 5 que Fonpremag estará constituido por diferentes recursos, entre otros, por el 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las adicionales, como apo rte de los pensionados.

Explica que el régimen de cotización en salud para los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quedó cobijado por el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, por lo que el porcentaje del descuento se rige por lo previsto en las mencionadas normas. (f.87).

7. Recurso de apelación

Inconforme con la sentencia, la parte actora presentó recurso de apelación (f. 96s) oponiéndose a la decisión del a quo de negar la s pretensiones de la demanda. Manifiesta que las pensiones de jubilación de las personas afiliadas a Fonpremag hasta el 26 de junio de 2003, por remisión de la Ley 91 de 1989, se deben liquidar con el IBL calculado de conformidad con la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985.

Sostiene que se debe dar aplicación a la sentencia de unificación del 4 de

deben liquidar con el IBL calculado de conformidad con la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985.

Sostiene que se debe dar aplicación a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, la cual manifiesta que la lista señalada en las Leyes 33 y 62 de 1985, es meramente enunciativa, por lo que la demandante tiene derecho a que se incluya la totalidad de factores devengados en el último año de servicios , así como la entidad debe realizar el descuento de la totalidad de factores que devengó, con el fin que sean incluidos en la reliquidación pensional.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335019-2019-00509-01 Pág. No. 8

Así mismo, cita diversos pronunciamientos que considera acorde s al tema y que favorecen a sus pretensiones, las cuales solicita sean aplicadas en el caso bajo estudio.

Alega que e n lo referente a los descuentos en salud , la Ley 812 de 2003 “derogó tácitamente el descuento en las mesadas adicionales al remitir la cotización de los docentes a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, éstas y sus reglamentos no contemplan dichos descuentos para salud en las mesadas adicionales” (f.97vto).

Asegura que “un doble descuento no autorizado e ilegal en las mesadas adicionales constituye un abuso y bajo n ingún pretexto desde el punto de vista fáctico o de hecho puede haber descuentos de 14 meses por año cuando son 12 meses de servicio y no siempre con adecuada cobertura y calidad, por cuanto los pensionados tienen que

adicionales constituye un abuso y bajo n ingún pretexto desde el punto de vista fáctico o de hecho puede haber descuentos de 14 meses por año cuando son 12 meses de servicio y no siempre con adecuada cobertura y calidad, por cuanto los pensionados tienen que sufragar servicios privados o planes complementarios de salud” (f.97vto).

8. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 1 9 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y previa sustentación del recurso, se admitió (f. 104) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f. 102) la s partes guardaron silencio y el Ministerio Público, no rindió concepto (f.114).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

El problema se circunscribe a determinar en primer lugar, si le asiste razón a la actora al señalar que contrario a lo planteado por el a quo, se debe reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio y si se debe ordenar que no se efectúe ningúnMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335019-2019-00509-01 Pág. No. 9

tipo de descuento a la demandante por aportes a salud sobre las mesadas pensionales adicionales de diciembre; y en consecuencia, se le reintegre la

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tipo de descuento a la demandante por aportes a salud sobre las mesadas pensionales adicionales de diciembre; y en consecuencia, se le reintegre la totalidad de las sumas descontadas por ese concepto.

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala dividirá el estudio en dos partes, así: la primera parte comprenderá el análisis del régimen pensional de los docentes y de los factores de liquidación de la pensión de jubilación, con fundamento en lo cual se resolverá el caso concreto del primer problema jurídico planteado. En la segunda parte , se examinará el régimen contenido en la Ley 91 de 1989 en lo relativo a los descuentos en salud de los docentes, luego de lo cual se resolverá el caso concreto del segundo punto del problema jurídico.

2. De la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante

2.1. Régimen pensional de los docentes

La Sala destaca que el Decreto 2277 de 1979, por medio del cual se adoptaron las normas para el ejercicio de la profesión docente, no hizo ninguna previsión en torno a la pensión ordinaria de jubilación; fue la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, la que determinó en su artículo 15 que el régimen aplicable a los docentes sería el de los pensionados del sector público nacional.

Posteriormente la Ley 60 de 1993 dispuso en su artículo 6º que los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales quedarían sometidos, en cuanto a la pensión de jubilación ordinaria, a lo previsto en la Ley 91 de 1989, previsión que se reiteró en la Ley 115 de 1994.

distritales quedarían sometidos, en cuanto a la pensión de jubilación ordinaria, a lo previsto en la Ley 91 de 1989, previsión que se reiteró en la Ley 115 de 1994.

En razón a las regulaciones así expuestas el Consejo de Estado, en pronunciamiento de 24 de noviembre de 2005, expediente 2000 -00030-01 actor Eusebio Leal Muñoz, concluyó que los docentes tienen un régimen pensional especial sólo en lo que tiene que ver con la pensión gracia, pero no en lo atinente a la pensión ordinaria, la cual era susceptible de ser reconocida según el régimen general de pensiones vigente, hasta antes de la expedición de la Ley 100 de

1993. Así pues, a fin de obtener el derecho a la pensión los docentes, se han sometido a los regímenes pensionales ordinarios previstos en las siguientes normas:Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335019-2019-00509-01

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• Ley 6ª de 1945 precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado;

• Ley 33 de 1985: que fijó la edad de reconocimiento en 55 años sin distingo de sexo;

• Ley 71 de 1988: determinó en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres, la edad para obtener el estatus pensional, para el caso de pensiones por aportes;

• Ley 812 de 2003: en su artículo 81 dispuso que el régimen prestacional

los hombres, la edad para obtener el estatus pensional, para el caso de pensiones por aportes;

• Ley 812 de 2003: en su artículo 81 dispuso que el régimen prestacional de los docentes oficiales nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados a la fecha en que ésta fue expedida sería el establecido en las disposiciones vigentes; y que los docentes vinculados con posterioridad a su expedición tendrían “…los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres…”.

Es del caso anotar que la Ley 100 de 1993, no rigió en forma directa las pensiones de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, dado que los exceptuó de su aplicación por expresa previsión de su artículo 279.

Así las cosas, se concluye que las pensiones de jubilación de los docentes vinculados hasta antes del 27 de junio de 2003 , se encuentran sometid as al régimen previsto en la Ley 33 de 1985 y por ende los factores para determinar la base sobre la cual se debe liquidar la pensión son los previstos en la Ley 62 de 1985 y para quienes ingresaron a partir de dicha fecha, se rige por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Así lo determinó el Honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en la que precisó que el régimen pensional de los docentes se determina por la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, o lo

Así lo determinó el Honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en la que precisó que el régimen pensional de los docentes se determina por la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335019-2019-00509-01 Pág. No. 11

“ 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacion alizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
2. Régimen pensional de pr ima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres1.”

2.2. De los factores de liquidación

Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres1.”

2.2. De los factores de liquidación

La Sala advierte que la Ley 62 de 1985, estableció un listado de factores con los cuales deben ser liquidadas las pensiones. Algunas sentencias adoptaron la tesis según la cual los factores enlistados eran los únicos que podían ser tenidos en cuenta en la base de liquidación, mientras que otra corriente de fallos optó por señalar que éstos no eran taxativos, razón por la cual dichas providencias ordenaban incluir algunos que no estaban mencionados en la Ley. Con la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el H. Consejo de Estado, se determinó que los factores de liquidación que debían tenerse en cuenta para liquidar las pensiones bajo el régimen de la Ley 33 y 62 de 1985 se establecían de la siguiente manera:

“…en consonancia con la normatividad vig ente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimen tación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos

básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimen tación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.

1 Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335019-2019-00509-01 Pág. No. 12

“Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978…”2.

Advirtió el Alto Tribunal que ello era así en razón al carácter de salario diferido que tiene la pensión y en atención a los principios de progresividad y favorabilidad en materia laboral; así mismo precisó que las finanzas públicas no pueden convertirse en una limitante al acceso a las prestaciones sociales o en

que tiene la pensión y en atención a los principios de progresividad y favorabilidad en materia laboral; así mismo precisó que las finanzas públicas no pueden convertirse en una limitante al acceso a las prestaciones sociales o en justificación a la disminución de sus garantías.

Bajo ese criterio, se concluía que todos aquellos emolumentos que tengan el carácter de factor salarial, como quiera que son devengados periódicamente por el trabajador en razón a la prestación del servicio y que no constituyan sumas tendientes a cubrir los riesgos que deba asumir el trabajador, debían ser incluidos en la base de liquidación de la pensión.

No obstante lo anterior, en sentencia de unificación proferida por el Órgano Vértice de esta jurisdicción el 25 de abril de 2019, se adoptó un criterio armónico con la segunda subregla propuesta por esa Corporación en la sentencia del 28 de agosto de 2018, en la que se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985, presentando un parámetro de interpretación distinto al que había fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010. Es así como luego de explicar las razones que sustentan esa subregla, el Consejo de Estado precisó:

“62. La Sección Segunda en