TA CUN - 11001-33-35-019-2019-00542-01-(03-11-2021)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Demandante: Rosaura Mojica Pacheco Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo de Prest aciones Sociales del MagisterioFiduciaria la Previsora S.A.

Expediente: 11001335019-2019-00542-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (f. 81s.) interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2020 (f. 69s) por el Juzgado 19 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Rosaura Mojica Pacheco, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad de los actos fictos que neg aron el reintegro de los descuentos del 12% o cualquier otro realizados a la mesada adicional de diciembre, con destino a salud, los cuales se configuraron debido a que la Fiduciaria La Previsora S.A. y la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio omitieron dar respuesta a las peticiones elevadas por la demandante ante estas

configuraron debido a que la Fiduciaria La Previsora S.A. y la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio omitieron dar respuesta a las peticiones elevadas por la demandante ante estas entidades, respectivamente, los días 27 de marzo y 3 de abril de 2018.

A título de restablecimiento del derecho solicita que se reintegre y pague todos los dineros deducidos con ocasión del descuento del 12% realizado por concepto de aporte de salud sobre “la(s) Mesada(s) adicional(es) de diciembre ” (f. 11 vto) de la pensión de jubilación de la demandante . Así mismo, pide que se ordene a las accionadas suspender los descuentos y que se condene al pago deNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001335019-2019-00542-01 Pág. No. 2

la indexación o corrección monetaria; al cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 187, 188, 189, 192 del CPACA. y se condene en costas a la parte demandada.

2. Hechos

Indica que la demandante es docente y mediante Resolución No. 2309 del 24 de abril de 2015 se le reconoció una pensión de jubilación, prestación sobre la cual la Fiduciaria la Previsora S.A., obrando en calidad de administrador del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ha venido descontando el 12% correspondiente a salud en el pago de las mesadas adicionales.

Señala que al momento de efectuar los pagos de las mesadas ordinarias y las adicionales se está realizando un descuento que en total asciende al 24%, ya que

correspondiente a salud en el pago de las mesadas adicionales.

Señala que al momento de efectuar los pagos de las mesadas ordinarias y las adicionales se está realizando un descuento que en total asciende al 24%, ya que se descuenta un 12% de la mesada ordinaria y un 12% de la mesada adicional.

Sostiene que la accionante solicitó a la Fiduciaria la Previsora y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reintegro de los descuentos del 12% efectuados en la mesada adicional de diciembre sobre la pensión de jubilación de la demandante, sin obtener respuesta de fondo por ninguna de estas entidades.

3. Normas violadas y Concepto de la violación

Señala como violados los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48, 49, 53 y 58 de la Constitución Política; el Código Civil; las Leyes 4ª de 1966, 91 de 1 989, 812 de 2003, 1285 de 2009 y 1437 de 2011; y los Decretos 1743 de 1966, 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Argumenta que la Ley 91 de 1989 estableció una deducción del 5% en cada una de las mesadas pensionales, incluidas las adicionales. Así mismo, agrega que la Ley 812 de 2003, incrementó la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, pues los obliga a asumir una cotización equivalente al 12%.

Trae a colación el concepto 1064 del 16 de diciembre de 1997 de la Sala de Consulta y Servicio Civil que determinó que “(…) las mesadas adicionales de junio y

pensionados, pues los obliga a asumir una cotización equivalente al 12%.

Trae a colación el concepto 1064 del 16 de diciembre de 1997 de la Sala de Consulta y Servicio Civil que determinó que “(…) las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles de descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de cotización de los pensionados al sistema de seguridad social en salud (…)” (f. 13 vto.) y señala que esa posición que ha sido ampliamente desarrollada en sentenciasNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001335019-2019-00542-01 Pág. No. 3

proferidas el 2 de septiembre de 2010 y el 17 de junio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Afirma que en la legislación y en especial en la que regula los aportes, no existe norma alguna que faculte a la Entidad demandada a realizar los descuentos en salud sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre que devenga la demandante, por lo que su actuar contraviene la Constitución y la Ley.

4. Contestación de la demanda.

4.1. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (f. 59s) se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas.

Señala que los descuentos reclamados se han efectuado de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, el cual consagra el deber del fondo de deducir el 5% de cada mesada adicional incluyendo las mesadas de junio y diciembre. Expresa que la Ley 812 d e 2003 modificó el concepto de

fondo de deducir el 5% de cada mesada adicional incluyendo las mesadas de junio y diciembre. Expresa que la Ley 812 d e 2003 modificó el concepto de aportes del personal afiliado al Fondo determinando que correspondería a la suma del aporte que para pensión y salud establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Indica que la cotización para salud del sistema general de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el mismo porcentaje del régimen general. Afirma que el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso que el régimen pensional de todos los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, sería el establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que es claro establecer que la precitada Ley únicamente alteró respecto del personal docente lo correspondiente al porcentaje destinado a aportes de salud, sin modificar su régimen pensional.

Señala que la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo que respecta al régimen pensional docente , en especial a las cotizaciones en salud, tanto para los pensionados el FOMAG (pensión ordinaria) como para los pensionados por la UGPP (pensión gracia) ha señalado que “no existe disposición que excluya a los regímenes de excepción del deber de cotizar al Sistema General de Seguridad Social, porNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001335019-2019-00542-01 Pág. No. 4

el contrario se encuen tra d emostrado, que a través del tiempo los beneficiarios de la pensión gracia han estado obligados a efectuar los aportes correspondientes al sistema

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el contrario se encuen tra d emostrado, que a través del tiempo los beneficiarios de la pensión gracia han estado obligados a efectuar los aportes correspondientes al sistema de salud para la prestación de los servicios médico asistenciales, situación que no varió con la expedición de la Ley 100 de 1993. El pago de las cotizaciones en sal ud es obligatorio, independientemente de que se preste o no el servicio de salud, en acatamiento del principio de solidaridad que rige el sistema de Seguridad Socia; en Colombia, conforme lo establece el artículo 48 de la Constitución, definido en el literal c) de/ artículo 2 de la Ley 100 de 1993” (f. 62 vto).

Concluye que los actos administrativos acusados gozan de legalidad en la medida que no se excedieron en los parámetros contemplados por la ley 91 de 1989 y la ley 812 de 2003, conforme a las cuales el descuento que se debe hacer a los docentes en la pensión ordinaria equivale al 12%, y por tanto, los descuentos efectuados a la demandante sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre se ajustan a la normatividad, con lo cual no hay lugar a la devolución ni a la suspensión de los mismos, aunado a que dichos aportes se efectúan con fundamento en el principio de solidaridad que permite la sostenibilidad del sistema de seguridad social en salud.

Formula las excepciones de “inexistencia de la obligación ”, “cobro de lo no debido”, “sostenibilidad financiera”, “buena fe” y “genérica”.

4.2. La Fiduciaria La Previsora S.A. no contestó la demanda.

5. Sentencia recurrida

debido”, “sostenibilidad financiera”, “buena fe” y “genérica”.

4.2. La Fiduciaria La Previsora S.A. no contestó la demanda.

5. Sentencia recurrida

El Juzgado 19 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el 26 de noviembre de 2020 profirió s entencia anticipada (f. 69s.) en los términos del artículo 13-1 del Decreto 806 de 20201, en la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda y abstenerse de condenar en costas.

El a quo analiza los antecedentes legales en torno al concepto de cotización de salud, indicando que inicialmente era del 5% y que luego fue incrementado

1 ARTÍCULO 13. Sentencia anticipada en lo contencioso administrativo. El juzgador deberá dictar sentencia anticipada:

1. Antes de la audiencia inicial, cuando se trate de asuntos de puro derecho o no fuere necesario practicar pruebas, caso en el cual correrá traslado para alegar por escrito, en la forma prevista en el inciso final del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia se proferirá por escrito. (…)”Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001335019-2019-00542-01

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hasta llegar un 12% en virtud de lo dispuesto por la Ley 812 de 2003 que establece que el porcentaje será el que determinó la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, lo cual fue confirmado por la Ley 1250 de 2008 , para todos los pensionados.

Indica que por lo anterior, es completamente viable el descuento del 12%

2003, lo cual fue confirmado por la Ley 1250 de 2008 , para todos los pensionados.

Indica que por lo anterior, es completamente viable el descuento del 12% sobre las mesadas ordinarias y adicionales que efectúa la demandada sobre las mesadas pensionales de la accionante, pues la prestación está condicionada a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; cometido este último que solo es posible, si se garantiza la sostenibilidad financiera del sistema, de suerte que no sólo aquellos que consolidaron su derecho pensional lo disfruten, sino de los actuales y futuros cotizantes puedan aspirar a obtener idéntico derecho.

Precisa que si bien existe expresa prohibición consagrada en el parágrafo del artículo 1°del Decreto 1073 de 2002, dicha normatividad no guarda relación con el régimen que cobija a los docentes, dado que el mismo reglamentó las Leyes 71 y 79 de 1988 ; y con relación a la no afectación de las mesadas adicionales, tal reglamentación se refirió a otro tipo de obligaciones como créditos, deudas y cuotas destinadas a Asociaciones Gremiales, Cooperativas y Fondos de Empleados, diferentes a las legales o reglamentarias que el afiliado debe asumir en su condición de pensionado, como lo son los servicios de salud, de manera que la Ley 91 de 1989 , ni el régimen de pensiones sufragadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fueron objeto de modificación.

Concluye que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, pues e s viable “el descuento del 12% sobre las mesadas adicionales de junio y de diciembre” de la demandante, conforme lo ha n señalado en diversos

Concluye que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, pues e s viable “el descuento del 12% sobre las mesadas adicionales de junio y de diciembre” de la demandante, conforme lo ha n señalado en diversos pronunciamientos el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” , y el Consejo de Estado en sede de tutela contra providencia judicial.

6. Recurso de apelación

El apoderado de la parte actora, inconforme con la sentencia, presentó recurso de apelación (f. 81s) solicitando sea revocada por las siguientes razones:

Señala que el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 , regulaba los descuentos de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones SocialesNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001335019-2019-00542-01 Pág. No. 6

del Magisterio establecido en el 5% sobre todas las mesadas pensionales incluyendo las adicionales.

Manifiesta que si bien es cierto , el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, establece los mismos derechos que tienen los vinculados al régimen de prima media a los docentes pensionados , la Ley 100 de 1993 prohíbe los descuentos en salud para las mesadas adicionales, convirtiéndose en una cotización del 24% que igualmente es ilegal, “es absurdo aplicar descuentos en las mesadas adicionales a los docentes pensionados si la ley 812 de 2003 le otorga los mismos derechos del Régimen de Prima Media establecido en la Ley 100 de 199 3 que prohíbe los descuentos

a los docentes pensionados si la ley 812 de 2003 le otorga los mismos derechos del Régimen de Prima Media establecido en la Ley 100 de 199 3 que prohíbe los descuentos en mesadas adicionales.” (f. 82).

Afirma que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 , no s ólo en cuanto al porcentaje sino también en la prohibición del descuento en las mesadas adicionales.

Refiere que el concepto No. 1064 del 16 de diciembre de 1997, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado fue claro en señalar “que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del 12% con destino al pago de la cotización de los pensionados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, por cuanto , de una parte, existe norma expresa que así lo dispone para la correspondiente al mes de diciembre y en relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducciones como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es del 12% mensual, por lo cual mal podría efectuarse en las dos mesadas que perciben tanto en junio como en diciembre, lo que equivaldría al 24% para cada uno de estos meses” (f. 84 vto).

Indica que no existe alguna norma que faculte a la fiduciaria la Fiduprevisora

S. A. a realizar descuentos a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de la demandante, por lo tanto su actuar contraviene flagrantemente la Constitución y la ley, al mantener la decisión de aplicar sobre las mesadas

S. A. a realizar descuentos a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de la demandante, por lo tanto su actuar contraviene flagrantemente la Constitución y la ley, al mantener la decisión de aplicar sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, descuentos no permitidos por la Ley.

Argumenta su posición con sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en l as que se ind ican que la s mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles de descuento para aportes a salud.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001335019-2019-00542-01 Pág. No. 7

7. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 19 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió (f. 93) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f. 97) la parte actora, la entidad demandada, Fiduciaria la Previsora SA y el Ministerio Público guardaron silencio. Por su parte, la entidad demandada, Nación-Ministerio de Educación -Fonpremag se pronunció (f. 101s) reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Cuestión previa

Previo a abordar el fondo del asunto, la Sala considera necesario precisar

que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Cuestión previa

Previo a abordar el fondo del asunto, la Sala considera necesario precisar que en la pretensión cuarta de la demanda la parte actora solicita el reintegro de los valores descontados en exceso para salud sobre “la(s) Mesada(s) adicional(es) de diciembre” (f. 11 vto) descontados de la pensión de jubilación de la demandante. Y en el acápite de normas violadas y concepto de violación se señaló que “no existe ninguna norma que faculte a la Fiduciaria La Previsora SA a realizar descuentos en salud sobre las mesada (s) pensionales adicional (es) de junio y diciembre del(la) señor(a) ROSAURA MOJICA PACHECO (…) (f. 16).

Por su parte, el a quo en el fallo de primera instancia decidió negar la anterior pretensión al señalar que es viable “el descuento del 12% sobre la s mesadas adicionales de junio y diciembre” (Negrilla fuera de texto).

Así las cosas, si bien como se indicó en precedencia, la actora en sus pretensiones se refirió únicamente a la mesada pensional adicional de diciembre de cada año, la Sala, al hacer una interpretación integral de la demanda, al igual que el a quo, entiende que las súplicas invocadas en el escrito introductorio frente a los descuentos en salud comprenden las mesadas pensionales tanto de junio como de diciembre.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001335019-2019-00542-01 Pág. No. 8

a los descuentos en salud comprenden las mesadas pensionales tanto de junio como de diciembre.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001335019-2019-00542-01 Pág. No. 8

2. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a deter minar si contrario a lo señalado por el a quo, la demandante tiene derecho a que no se efectúe ningún tipo de descuento por aportes a salud sobre la s mesadas pensionales adicionales, así como al reintegro de las sumas descontadas por este concepto.

Para desatar la inconformidad formulada en contra de la sentencia, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

3. De los regímenes pensionales de los docentes afiliados al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, precisó que el régimen pensional de los docentes se determina por la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación.

“ 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los

está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requi sitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres2.”

Se concluye entonces que existen dos (2) regímenes pensionales para los docentes: (i) para los vinculados antes del 27 de junio de 2003 y (ii) para quienes ingresaron a partir de dicha fecha, circunstancia que resulta relevante para el

2 Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ -014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001335019-2019-00542-01 Pág. No. 9

tema de estudio en atención a que, según se verá, el descuento por concepto de aportes para salud, se encuentra previsto de forma expresa en uno y otro evento.

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tema de estudio en atención a que, según se verá, el descuento por concepto de aportes para salud, se encuentra previsto de forma expresa en uno y otro evento.

4. Del régimen contenido en la Ley 91 de 1989

Precisa la Sala que si bien al expediente no se allegó el certificado de tiempo de servicios de la demandante, es posible inferir que la señora Rosaura Mojica Pacheco se vinculó al servicio oficial docente antes del 27 de junio de 2003, teniendo en cuenta que le fue reconocida pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985 (f. 3) y adquirió su estatus pensional el 13 de octubre de 2014 (f. 2) es decir, que para esta fecha contaba con tiempo de servicio (20 años) como docente y edad (55 años) pues nació el 13 de octubre de 1959 (f. 10). Por tanto, su situación jurídica se regula por la Ley 91 de 1989 que en su artículo 8º impuso la obligación de descontar el cinco por ciento (5%) de las mesadas, incluidas las adicionales. Señala la norma:

“ARTÍCULO 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: (…)

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados”.

La anterior disposición, según se había expuesto en concepto de 6 de diciembre de 1994 3, se encontraba vigente y constituía fuente de ingresos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, se clar ificó

La anterior disposición, según se había expuesto en concepto de 6 de diciembre de 1994 3, se encontraba vigente y constituía fuente de ingresos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, se clar ificó desde aquella oportunidad que la expedición de la Ley 100 de 1993 no había dejado sin vigencia las disposiciones contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, de manera que dicha regulación, continuó rigiendo la situación jurídica de los docentes. Se dijo al respecto:

Sin embargo, el artículo 6º, inciso 4º, de la Ley 60 de 1993 dispone, por una parte, que ‘el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad... será el reconocido por la Ley 91 de 1989’ y, por otra, que ‘el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad’.

9º) Los artículos 163, 177 a 193 de la Ley 100 de 1993, relativos a la prestación de los servicios médico - asistenciales, de conformidad con el ar tículo 179, inciso 2º de la Ley 100 de 1993, no son aplicables al personal docente; tampoco lo son, por el mismo motivo,

3 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Humberto Mora Osejo.

100 de 1993, no son aplicables al personal docente; tampoco lo son, por el mismo motivo,

3 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 1994. Radicación Número: 655. Actor: Ministerio de Educación. Referencia: Consulta del Ministerio de Educación Nacional relaciona da con el magisterio y el Sistema Integral de Seguridad Social.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001335019-2019-00542-01 Pág. No. 10

los artículos 38 a 454 y 249 a 256 de la Ley 100 de 1993, referentes, en su orden, a la evaluación de las incapacidades para el reconocimiento de pensiones de invalidez y a los seguros para riesgos profesionales. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, de conformidad con el artículo 5º, numeral 2º, de la Ley 91 de 1989, debe “garantizar la prestación de los servicios médicos - asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo” y reconocer y hacer efectivas las prestaciones sociales de sus afiliados. Con fundamento en lo expuesto la Sala responde:

1º) La Ley 100 de 1993 no es aplicable al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones de estos empleados se rigen por la Ley 91 de 1989 y por las que la adicionan a reforman, conforme a los expuesto en la parte motiva. (…)

4º) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,

por la Ley 91 de 1989 y por las que la adicionan a reforman, conforme a los expuesto en la parte motiva. (…)

4º) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contemplados por el artículo 8º, numeral 6º, de la Ley 91 de 1989, no subsisten porque esta disposición fue derogada expresamente por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. Los regulados por los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 de la misma disposición se encuentran vigentes…” –Negrilla fuera de textoAhora bien, ha de tenerse en cuenta que el porcentaje de la cotización en salud para los docentes adscritos al régimen pensional de la Ley 91 de 1989 fue objeto de variación con ocasión a la expedición de la Ley 812 de 2003, pues pasó del cinco por ciento (5%) al doce por ciento (12%). Al respecto dispuso el inciso 4º del artículo 81:

“…El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 , manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.”.

De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, en concordancia con la teoría de los derechos adquiridos y el efecto inmediato de la ley, sería del caso

pensiones.”.

De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, en concordancia con la teoría de los derechos adquiridos y el efecto inmediato de la ley, sería del caso concluir que el de scuento a aplicar a las precitadas mesadas es del cinco por ciento (5%) para quienes se pensionaron antes de la norma referida. En efecto, ha de tenerse en cuenta que para quienes se encontraban pensionados a la fecha de expedición de la ley la aplicación de la misma implicó una variación que afectó negativamente el monto final de la mesada pensional, generando una disminución del siete por ciento (7%) de lo que percibía cada pensionado, por lo que no sería viable modificar una situación jurídica que se había consolidado en vigencia de una norma anterior.

Sin embargo, el incremento establecido por el citado artículo fue objeto de examen por parte de la Corte Constitucional, que en sentencia C -369 de 2004,Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001335019-2019-00542-01 Pág. No. 11

declaró su exequibilidad para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se rigen por las normas anteriores a dicha Ley 812 de 2003, bajo el argumento que tal aumento es respetuoso del principio de igualdad.

En tal ocasión, señaló la Máxima Corporación Constitucional que “…La interpretación del actor, según la cual, la norma acusada tendría como efecto incrementar la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, es razonable pues es compatible con el tenor literal y el sentido general del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 parcialmente acusado…” , aclarando que no se puede confundir el

incrementar la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, es razonable pues es compatible con el tenor literal y el sentido general del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 parcialmente acusado…” , aclarando que no se puede confundir el régimen prestacional, con el régimen de cotización regulado por el inciso primero. Se dijo entonces:

“…es cierto que el inciso primero de esa disposición señala que el régimen prestacional de los docentes que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, lo cual parecería indicar que la disposición no se aplica a quienes se hubieran pensionado con anterioridad a la ley del plan. Sin embargo, una cosa es el régimen prestacional, que hace relación a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimen de cotización, que está regulad o específicamente por el inciso cuarto de ese artículo, que es el acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – sin que la norma establezca ninguna excepción - “corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniend