TA CUN - 11001-33-35-019-2023-00389-01-(18-01-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil veinticuatro (2024).

Magistrado Ponente: LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Ref: Exp. 110013335019202300389-01

Accionante: HOLMAN DAVID ARÉVALO RODRÍGUEZ

Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO

IMPUGNACIÓN DE TUTELA

SENTENCIA

La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo de tutela de 28 de noviembre de 2023, proferido por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.

El escrito de tutela

El accionante manifestó que se presentó a la Convocatoria 1461 de 2020 de la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC) para cupar un cargo en la planta de empleados de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante la DIAN).

La CNSC publicó la lista de legibles para la Oferta Pública de Empleos de Carrera (en adelante la OPEC) en la cual participó el accionante, lista que se conformó mediante la Resolución 11506 del 22 de noviembre de 2021 y adquirió firmeza el 1° de diciembre de 2021; el accionante ocupó el puesto 13.

El accionante señala que la lista de elegibles de la que hace parte debe ser agotada conforme lo prevé las leyes 909 de 2004 y 1960 de 2019, sin embargo la accionada

El accionante señala que la lista de elegibles de la que hace parte debe ser agotada conforme lo prevé las leyes 909 de 2004 y 1960 de 2019, sin embargo la accionada no ha dado cumplimiento, pues pese a que hubo una persona que no aceptó el cargo y en orden debía ser nombrado el actor en tutela, ello no ocurrió.

Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos y que, en consecuencia, se ordene a la CNSC y a la DIAN que realicen los trámites pertinentes para que se autorice, use la lista de elegibles de la cual hace parte y se proceda a su nombramiento en periodo de prueba.2

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Accionante: Holman David Arévalo Rodríguez Impugnación de tutela

Fallo de primera instancia

Mediante sentencia de 28 de noviembre de 2023, el Juzgado 19 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. resolvió el amparo solicitado en los siguientes términos.

Indicó que la acción es improcedente pues tiene a su disposición, el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, acción judicial en la cual cuenta con la facultad de solicitar medidas cautelares ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, a efectos de obtener la nulidad del acto administrativo mediante el cual la DIAN se niegue a efectuar su nombramiento en alguno de los seis (6) empleos denominados Gestor III, Código 303, Grado 3, OPEC No. 126580, creados a través del Decreto 0419 del 21 de marzo de 2023.”.

a efectuar su nombramiento en alguno de los seis (6) empleos denominados Gestor III, Código 303, Grado 3, OPEC No. 126580, creados a través del Decreto 0419 del 21 de marzo de 2023.”.

Así mismo, agregó.

“De igual modo, el actor podrá acudir al juez contencioso, para controvertir la legalidad del acto administrativo mediante el cual la DIAN se niegue a efectuar su nombramiento en alguno de los seis (6) empleos denominados Gestor III, Código 303, Grado 3, OPEC No. 126580, creados a través del Decreto 0419 del 21 de marzo de 2023, con la posibilidad de solicitar las medidas cautelares consistentes en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de dicho acto administrativo y que sea efectivamente nombrado en periodo de prueba, toda vez que, la desestimación realizada por el accionante, frente al medio de control anteriormente mencionado, desconoce la subsidiariedad de la acción de tutela.

En el presente caso, se advierte que las pretensiones alegadas por el demandante en el libelo demandatorio, deben, inicialmente, elevarse ante la DIAN solicitando su nombramiento en alguno de los seis (6) empleos denominados Gestor III, Código 303, Grado 3, OPEC No. 126580, creados a través del Decreto 0419 del 21 de marzo de 2023, en consideración a que se encuentra en el puesto número trece (13) en la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. 11506 del 22 de noviembre de 2021 y, como consecuencia del rechazo de uno de los nombramientos

que se encuentra en el puesto número trece (13) en la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. 11506 del 22 de noviembre de 2021 y, como consecuencia del rechazo de uno de los nombramientos realizados a través de la Resolución 159 del 25 de octubre de 2023.

Ahora, en caso de que la entidad demandada resuelva la anterior petición de manera desfavorable, el actor, como se ha indicado a lo largo de la presente providencia, deberá acudir ante el Juez Ordinario, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por ser el medio idóneo para obtener lo pretendido a través de la presente acción constitucional, esto es, ser nombrado en alguno de los seis (6) empleos denominados Gestor III, Código 303, Grado 3, OPEC No. 126580, creados a través del Decreto 0419 del 21 de marzo de 2023.

Tampoco es posible acceder al amparo de los derechos solicitados de forma transitoria, dado que no se probó el perjuicio irremediable. No se3

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Accionante: Holman David Arévalo Rodríguez Impugnación de tutela

demostró por parte de la parte accionante, que el perjuicio sea inminente, es decir, que se va a producir si no se impone la protección judicial transitoria, que se deban tomar medidas urgentes para conjurar el perjuicio, que el daño sea grave y una vez producido este no se pueda retornar a la situación anterior y que las medidas a adoptar sean impostergables.

Ello como quiera que, si bien, la lista de elegibles se vence el 1.º de

perjuicio, que el daño sea grave y una vez producido este no se pueda retornar a la situación anterior y que las medidas a adoptar sean impostergables.

Ello como quiera que, si bien, la lista de elegibles se vence el 1.º de diciembre del 2023, lo cierto es que el actor aún se encuentra a tiempo para solicitar a la administración su nombramiento en alguno de los seis (6) empleos denominados Gestor III, Código 303, Grado 3, OPEC No. 126580, creados a través del Decreto 0419 del 21 de marzo de 2023.

(…)

Con el fin de no dejar puntos sin resolver, respecto de la solicitud de medida provisional, presentada por la parte accionante en documento electrónico allegado al correo electrónico de la Oficina de Apoyo para estos Juzgados, el día de ayer, en el caso sub - examine, se considera, que no resulta necesario y urgente, acceder a la medida cautelar solicitada, así como tampoco advierte, la existencia de una situación, que pueda originar un perjuicio irremediable, que amerite la intervención inmediata del Juez Constitucional, a fin de adoptar las medidas necesarias para evitar que se produzca u ordenar su cese, hasta tanto se profiera el fallo, además, como puede observarse, de la solicitud de la medida provisional, el demandante, no acredita, que con la no suspensión provisional de la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 11506 de 2021, se generen, perjuicios irremediables, frente a los cuales, el Juez deba tomar medidas inmediatas, para cesar sus efectos, razón por la cual, no se decretará la medida provisional solicitada.”.

Con fundamento en lo expuesto, resolvió.

irremediables, frente a los cuales, el Juez deba tomar medidas inmediatas, para cesar sus efectos, razón por la cual, no se decretará la medida provisional solicitada.”.

Con fundamento en lo expuesto, resolvió.

“PRIMERO: NEGAR la medida provisional solicitada por la parte demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la demanda de acción de tutela interpuesta por el accionante Holman David Arévalo Rodríguez, identificado con cédula de ciudadanía No. (…), quien actúa en nombre propio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

(…).”.

Escrito de impugnación

El accionante solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en su escrito de tutela.4

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Adicionalmente, manifestó que teniendo en cuenta la urgencia del caso ante el vencimiento de la lista de elegibles el próximo 1 de diciembre y por tanto el inminente riesgo de configuración de un perjuicio irremediable, por la imposibilidad del nombramiento, solicito adoptar medida provisional consistente en ordenar la suspensión de los términos o prórroga de la lista de elegibles contenida en la Resolución 11506 del 2021, hasta tanto se surta el recurso de impugnación y/o el nombramiento y posesión en periodo de prueba del suscrito,

de la lista de elegibles contenida en la Resolución 11506 del 2021, hasta tanto se surta el recurso de impugnación y/o el nombramiento y posesión en periodo de prueba del suscrito, Holman David Arévalo Rodríguez, con el fin de evitar su pérdida de vigencia y con ello, se materialice el perjuicio irremediable.”.

Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala determinar si resulta del caso acceder al nombramiento y posesión del accionante conforme a la lista de elegibles integrada mediante Resolución 11506 del 22 de noviembre de 2021, en la cual ocupó el lugar 13 del concurso de méritos en la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Esta Sala ha considerado la improcedencia de la acción de tutela en el evento de que se cuestionen actos administrativos dictados en el marco de un concurso de méritos, cuando en el mismo se haya elaborado la correspondiente lista de elegibles; por ejemplo, cuando se pone en entredicho la posición obtenida, en la medida en que un estudio de fondo con respecto a los cargos de tutela puede llegar a vulnerar los derechos de quienes la integran y, por ello, el medio más adecuado es el de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sin embargo, en el caso sub lite el accionante no cuestiona una lista de elegibles, ni el orden ni su lugar en la misma; sus pretensiones, así como el fundamento de las mismas, se dirigen a que se ordene su nombramiento en el empleo para el cual se postuló, es decir, la pretensión última del accionante, es que se ejecute la lista de elegibles, mediante el nombramiento y posesión respectivos en la DIAN.

las mismas, se dirigen a que se ordene su nombramiento en el empleo para el cual se postuló, es decir, la pretensión última del accionante, es que se ejecute la lista de elegibles, mediante el nombramiento y posesión respectivos en la DIAN.

Desde esta perspectiva, no existe cuestionamiento alguno sobre la procedencia de la presente acción de tutela, por cuanto, en realidad, lo que se pretende proteger en este caso son los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso (artículo 29) y de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos (artículo 40,5

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numeral 7), que se materializan con la designación que se persigue, motivo por el cual resulta procedente la acción de tutela como medio de control judicial.

Al respecto la Ley 1960 de 2019 “Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decretoley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”, norma que estima el accionante debe ser cumplida, establece que si bien las listas de elegibles tienen una vigencia de dos (2) años, con las mismas se llenarán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas no convocadas que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso.

ARTÍCULO 6o. El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así:

“Artículo 31. El Proceso de Selección comprende:

1. (...)

2. (...)

3. (...)

4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil

así:

“Artículo 31. El Proceso de Selección comprende:

1. (...)

2. (...)

3. (...)

4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad.” (Destacado por la

Sala).

Por su parte, la H. Corte Constitucional, sentencia T–340 de 2020, al referirse a la aplicación de la Ley 1960 de 2019, consideró.

“3.6.5. En conclusión, con el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la mencionada ley respecto del uso de la lista de elegibles, hay lugar a su aplicación retrospectiva, por lo que el precedente de la Corte que limitaba, con base en la normativa vigente en ese momento, el uso de las listas de elegibles a las vacantes ofertadas en la convocatoria, ya no se encuentra vigente, por el cambio normativo producido. De manera que, para el caso de las personas que ocupan un lugar en una lista, pero no fueron nombradas por cuanto su posición excedía el número de vacantes convocadas, es posible aplicar la regla contenida en la Ley 1960 de 2019, siempre que, para el caso concreto, se den los supuestos que habilitan el nombramiento de una persona que integra una lista de

convocadas, es posible aplicar la regla contenida en la Ley 1960 de 2019, siempre que, para el caso concreto, se den los supuestos que habilitan el nombramiento de una persona que integra una lista de elegibles y ésta todavía se encuentre vigente.” (Destacado por la Sala).

Mediante Resolución N°. 11506 de 22 de noviembre de 2021 Por la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer siete (7) vacante(s) definitiva(s) del empleo denominado GESTOR III, Código 303, Grado 3, identificado con el Código OPEC No.6

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126580, diferente a los del Nivel Profesional de los Procesos Misionales del Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, Proceso de Selección DIAN No. 1461 de 2020”, la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante, la CNSC) resolvió conformar la lista de elegibles en la cual el señor Holman David Arévalo Rodríguez ocupó el puesto 13, lista que cobró firmeza el 1 de diciembre de 2021.

En consecuencia, como la referida lista de elegibles tuvo una vigencia de dos años1, se advierte que la misma se venció el 1 de diciembre de 2023, de manera que, en principio, no sería posible aplicar la regla prevista en la Ley 1960 de 2019, como lo pretende el accionante; sin embargo, debe tenerse en consideración que la tutela

principio, no sería posible aplicar la regla prevista en la Ley 1960 de 2019, como lo pretende el accionante; sin embargo, debe tenerse en consideración que la tutela se presentó cuando aún estaba vigente la lista de elegibles referida, razón por la cual resulta adecuado proceder al estudio del presente caso.

En síntesis, sostiene el accionante que participó en el concurso de méritos 1461 de 2020, para proveer vacantes definitivas del empleo denominado GESTOR III, Código 303, Grado 3, identificado con el Código OPEC No. 126580, del Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la UAE–DIAN, y ocupó el puesto N°. 13 en la lista de elegibles relacionada en la Resolución No. 11506 del 22 de noviembre de 2021, expedida por la CNSC.

Posteriormente, en virtud de lo dispuesto en los Decretos 419 y 927, ambos de 2023, por medio de los cuales se autorizó la ampliación de la planta de la UAE – DIAN, mediante oficio 2023RS134351 del 06 de octubre de 2023, la CNSC informó que, una vez efectuado el respectivo análisis de viabilidad de uso de la lista de elegibles, resolvió autorizar la provisión de nuevas vacantes entre las que se encuentra la OPEC 126580, sobre la cual se autorizó adicionar seis (6) vacantes más.

Afirma el accionante que con respecto a estas seis (6) vacantes adicionales, uno de los elegibles rechazó el nombramiento, la señora Kelly Paola Madrid Palomino, por lo cual solicita que se efectúe su nombramiento en periodo de prueba, por cuanto en orden de mérito, él es quien continúa en la lista.

los elegibles rechazó el nombramiento, la señora Kelly Paola Madrid Palomino, por lo cual solicita que se efectúe su nombramiento en periodo de prueba, por cuanto en orden de mérito, él es quien continúa en la lista.

Sobre tal afirmación, la DIAN, en el informe rendido ante el Juez de primera instancia, manifestó.

1 Conforme al numeral 4, del artículo 31 de la Ley 909 de 2004.7

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“En lo que se refiere a la ampliación de la planta, vale la pena precisar que la DIAN, en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 0419 de 2023, por el cual se amplía la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANy, lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 927 de 2023, que establece que, las listas de elegibles resultantes de los concursos realizados en virtud del parágrafo transitorio del artículo 32 del Decreto-Ley 071 de 2020, deben ser utilizadas para proveer empleos ofertados en estricto orden de méritos, siempre y cuando los requisitos del empleo sean los mismos y sus funciones iguales o equivalentes, la CNSC mediante oficio 2023RS134351 del 06 de octubre de 2023, informó que, una vez efectuado el respectivo análisis de viabilidad de uso de lista de elegibles, resolvió autorizar la provisión de setecientas sesenta y un (761) nuevas vacantes en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, haciendo uso de las listas de elegibles

de uso de lista de elegibles, resolvió autorizar la provisión de setecientas sesenta y un (761) nuevas vacantes en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, haciendo uso de las listas de elegibles conformadas para veintidós (22) empleos, entre las que se encuentra la OPEC 126580, sobre la cual se autorizó adicionar seis (6) vacantes más.

(…)

A la fecha, los seis (6) elegibles autorizados por la CNSC mediante oficio 2023RS134351 del 06 de octubre de 2023, se encuentran nombrados y, a través de los canales oficiales establecidos para tal efecto, la DIAN no ha recibido de parte de ninguno de ellos novedad que permita establecer que se produjo rechazo, renuncia o abstención que obliguen a la DIAN a hacer uso nuevamente de la lista de elegibles contenida en la Resolución 11506 del 22 de noviembre de 2021, expedida para proveer vacantes definitivas del empleo denominado GESTOR III, Código 303, Grado 3, identificado con el Código OPEC No. 126580, del Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Afirma el tutelante en su escrito que, la elegible KELLY PAOLA MADRID PALOMINO, con documento de identidad No. 55304751 y quien ocupó el puesto No. 12 con puntaje de 75.95, en la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 11506 del 22 de noviembre de 2021, expedida por la CNSC para la OPEC No. 126580, rechazó su

elegibles contenida en la Resolución No. 11506 del 22 de noviembre de 2021, expedida por la CNSC para la OPEC No. 126580, rechazó su nombramiento. Sin embargo, en los archivos de la DIAN reposa que la susodicha fue nombrada en periodo de prueba mediante Resolución No. 000159 del 25 de octubre de 2023 y, fue ubicada en la Oficina de Control Interno - Coordinación de Auditoria Integral de la Dirección General de la UAE – DIAN –. A la fecha no se evidencia rechazo del nombramiento por parte de la elegible.” (Destacado por la Sala).

Como sustento de la anterior afirmación, la DIAN allegó copia de la Resolución 0159 de 25 de octubre de 2023, en la que se corrobora lo indicado.

De igual forma, la DIAN allegó copia del correo electrónico enviado al accionante el 17 de noviembre de 2023 mediante el cual dio respuesta a una petición por él formulada en el que le informa.

“A la fecha, los seis (6) elegibles autorizados por la CNSC mediante oficio 2023RS134351 del 06 de octubre de 2023, se encuentran nombrados y, a8

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través de los canales oficiales establecidos para tal efecto, la DIAN no ha recibido de parte de ninguno de ellos novedad que permita establecer que se produjo renuncia o abstención que obliguen a la DIAN a hacer uso nuevamente de la lista de elegibles contenida en la Resolución 11506 del 22 de noviembre de 2021, expedida para proveer vacantes definitivas del

se produjo renuncia o abstención que obliguen a la DIAN a hacer uso nuevamente de la lista de elegibles contenida en la Resolución 11506 del 22 de noviembre de 2021, expedida para proveer vacantes definitivas del empleo denominado GESTOR III, Código 303, Grado 3, identificado con el Código OPEC No. 126580, del Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.”.

Así las cosas, dado que no existen vacantes para proveer en el empleo para el cual se postuló el accionante no es posible acceder al amparo solicitado, razón por la cual se revocará el fallo de primera instancia, que declaró improcedente el amparo solicitado, para, en su lugar, negar la acción interpuesta.

Resulta oportuno precisar que si bien, en principio, existe un total de 13 vacantes por lo cual sería lógico el nombramiento del accionante, se advierte que en la lista de elegibles en el puesto once existe un empate entre María Camila Hernández Gómez y Jaime Faiyeth Rodriguez Ruiz quienes obtuvieron un puntaje de 77.82, por lo cual aun cuando el accionante ocupó el puesto trece en la lista, en realidad él es el aspirante 14, pues existen 13 personas con mejor puntaje.

Finalmente, en relación con la medida provisional solicitada, resulta del caso negarla, pues, como se indicó anteriormente, al no existir una vacante disponible carece de sentido emitir una orden en los términos solicitados.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA,

carece de sentido emitir una orden en los términos solicitados.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO.- REVÓCASE el fallo de tutela proferido el de 28 de noviembre de 2023 por el Juzgado 19 Administrativo de Bogotá. En su lugar, se dispone.

“NIÉGASE el amparo solicitado por el señor Holman David Arévalo Rodríguez, conforme a la parte motiva de esta providencia.”.9

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Accionante: Holman David Arévalo Rodríguez Impugnación de tutela

SEGUNDO.- Notifíquese esta providencia a las partes en la forma establecida por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO.- Envíese copia de esta providencia al Juzgado 19 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.

CUARTO.- Dentro del término legal, envíese el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión; una vez regrese y si no hay orden alguna emitida por esa Corporación, por Secretaría, ARCHÍVESE y DÉJESE inactivo el expediente en el sistema de información SAMAI, previas las constancias pertinentes y DEVUÉLVASE al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en Sala realizada en la fecha.

Firmado electrónicamente Ausente con permiso

y DEVUÉLVASE al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en Sala realizada en la fecha.

Firmado electrónicamente Ausente con permiso

LUIS MANUEL LASSO LOZANO CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrado Magistrada

Firmado electrónicamente

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado

La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI por los magistrados Luis Manuel Lasso Lozano y Felipe Alirio Solarte Maya. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, conforme al artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.