TA CUN - 11001-33-35-020-2017-00296-01-(17-08-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 11001-33-35-020-2017-00296-01

Demandante: JUAN BASTO FLOREZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJÉRCITO

NACIONAL

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2018, por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circu ito Judicial de Bogotá, mediante la cual declaró la prescripción extintiva y negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

La parte actora pretende que se declare la nulidad del Oficio No. 201731700339831 del 2 de marzo de 2017, expedido por el EJÉRCITO NACIONAL, por medio del cual negó el reconocimiento y pago del “lucro cesante dejado de percibir por el señor JUAN BASTO FL ÓREZ desde noviembre de 2003 por concepto de reajuste de salario base entre Soldado Voluntario y Soldado Profesional, es decir, el reajuste al salario equivalente al veinte por ciento”.

A título de restablecimiento del derecho solicita que se condene a la demandada a reconocer y pagar al señor JUAN BASTO FLÓREZ el re ajuste del

Profesional, es decir, el reajuste al salario equivalente al veinte por ciento”.

A título de restablecimiento del derecho solicita que se condene a la demandada a reconocer y pagar al señor JUAN BASTO FLÓREZ el re ajuste del 20% del salario básico al cual tiene derecho, desde el año 2003 hasta el año 2011, época en la que se retiró del EJÉRCITO NACIONAL.

De igual modo, pidió que se le reliquide con el salario reajustado: (i) la prima de antigüedad en un 6.5% de su salario básico por cada año de servicio adicional, sin exceder el 58.5%; (ii) la prima de servicio anual equivalente al 50% del salario devengado en el mes de junio del respectivo año, más la prima de antigüedad; (iii) la prima de vacaciones por valor del 50% del salario básico mensual por cada año de servicio, más la prima de antigüedad; (iv) prima de navidad equivalente al 50% del salario básico devengado, más la prima de antigüedad, (v) las cesantías por valor de 1 salario básico más la prima de antigüed ad, por año de servicio; (vi) el subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad; (vii) la prima de orden público por valor del 5% para los años 1996 a 2003; (viii) las prestaciones sociales y cualquier otra

1 Folios 9 a 24.Expediente No. 11001-33-35-020-2017-00296-01

Demandante: JUAN BASTO FLOREZ Sentencia de segunda instancia

2 acreencia laboral devengada por el demandante y que se haya visto afectada por la disminución de la asignación mensual.

Demandante: JUAN BASTO FLOREZ Sentencia de segunda instancia

2 acreencia laboral devengada por el demandante y que se haya visto afectada por la disminución de la asignación mensual.

Requirió el pago de los intereses moratorios a partir del año 2003, sobre la totalidad de los valores que le sean reconocidos por los reaj ustes solicitados, hasta que se efectúe el pago.

Solicitó que se ordene a la entidad demandada pagar el reajuste de valor o indexación de las sumas anteriores, tal como lo dispone el artículo 192 del CPACA, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 195 del CPACA y que se condene en costas y agencias en derecho.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El señor JUAN BASTO FLOREZ ingresó al Ejército Nacional el 1° de agosto de 1996 como Soldado Voluntario. Posteriormente se vinculó como Soldado Profesional en el año 2003 “ con un (01) salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%), más una (01) Prima de Soldado Voluntario correspondiente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de su salario básico por cada año de servicio y el respectivo subsidio de seguro de vida” (sic).

A partir de su “ascenso” al grado de Soldado Profesional, en virtud del Decreto 1794 de 2000, devengó un salario mínimo incrementad o en un 40% , prima de antigüedad (6.5% de su salario básico por cada año de servicio adicional sin exceder el 58.5%, subsidio familiar (4%), prima de servicio anual (50% del salario

antigüedad (6.5% de su salario básico por cada año de servicio adicional sin exceder el 58.5%, subsidio familiar (4%), prima de servicio anual (50% del salario básico del mes de junio, más la prima de antigüedad), prima de vacaciones (50% del salario básico mensual por cada año de servicio, más la prima de antigüedad), prima de navidad (50% del salario básico mensual, más la prima de antigüedad) y cesantías (salario básico más la prima de antigüedad por año de servicio.

Al demandante no se le ha reconocido el 20% del salario, tal como lo dispone el inciso segundo del artículo 1° del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, pese a que estuvo vinculado como Soldado Voluntario y posteriormente pasó a Soldado Profesional.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

• Constitución Política: Preámbulo y los artículos 2°, 4°, 6°, 13, 15, 16, 21, 25, 26, 29, 31, 32, 34, 42, 48, 53, 83, 84 y 220. - Código Contencioso Administrativo, artículos 42 y 43.

Expresó que el señor JUAN BASTO FLOREZ tiene derecho a que se le aplique la sentencia de unificación que sobre el tema profirió el H. Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016, en el radicado No. CE-2013-0006001, en el sentido de queExpediente No. 11001-33-35-020-2017-00296-01

Demandante: JUAN BASTO FLOREZ Sentencia de segunda instancia

3

Demandante: JUAN BASTO FLOREZ Sentencia de segunda instancia

3 “la asignación salaria l mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%”.

Como consecuencia de lo anterio r, asegura que, desde el momento de su ascenso, la demandada le viene vulnerando su derecho a la igualdad, estabilidad laboral, derechos adquiridos y a brindarle el mínimo de derechos y garantías laborales, entre otros, comoquiera que le desmejoró sus cond iciones salariales.

Transcribió algunos apartes de sentencias proferidas por juzgados administrativos y que sirven de sustento a sus pretensiones , comoquiera que se refieren a la correcta interpretación que debe darse a las normas que regulan el salario de los Soldados Profesionales en el entendido de que, en aplicación del principio de favorabilidad, se debe interpretar la norma bajo los criterios de justicia y equidad.

Finalmente resaltó que la entidad está violando flagrantemente el régimen salarial y prestacional del demandante en su condición de Soldado Profesional al impedir que se le reconozca el 60% del incremento contemplado en el artículo 4° de la Ley 131 de 1985, lo cual genera un detrimento injustificado en su la asignación básica salarial.

II. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, en razón a lo siguiente:

su la asignación básica salarial.

II. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, en razón a lo siguiente:

Sostuvo que, en materia de regímenes prestacionales, salariales o seguridad social para las Fuerzas Militares existen tres grupo s a saber (i) Oficiales y Suboficiales, (ii) Civiles que laboran en el Ministerio de Defensa, Fuerzas Militares o Policía Nacional y (iii) Soldados Profesionales e Infantes de Marina.

Explicó que los Soldados Profesionales en un principio se denominaron “Soldado Voluntario” y fueron creados por la Ley 131 de 1985 con la intención de que quienes ingresaran a formar parte de ese grupo lo hicieran de manera voluntaria “para que contrarrestaran la acción de los grupos armados ilegales y cooperaran en la preservación de la seguridad y la defensa nacional ”. Posteriormente se profirió el Decreto Ley 1793 de 2000, por medio del cual se estableció el Régimen de Carrera y el Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, en el cual se reguló lo relacionado con los salarios de ese personal en el sentido de que “los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente

2 Folios 49 a 58.Expediente No. 11001-33-35-020-2017-00296-01

Demandante: JUAN BASTO FLOREZ Sentencia de segunda instancia

4 al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%)

Demandante: JUAN BASTO FLOREZ Sentencia de segunda instancia

4 al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario” (Destaca la Sala), por lo que no hay lugar a acceder a lo pretendido.

Propuso como excepciones “LEGALIDAD DEL ACTO DEFINITIVO DEMANDADO”,

“CARENCIA DEL DERECHO DEL DEMANDANTE E INEXISTENCIA DE LA

OBLIGACIÓN DE LA DEMANDADA ” e “INACTIVIDAD INJUSTIFICADA DEL

INTERESADO – PRESCRIPCIÓN DE DERECHOS LABORALES”.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito de Bogotá , en audiencia celebrada el 6 de septiembre de 2018 , dictó sentencia mediante la cual declaró la prescripción extintiva y negó las pretensiones de la demanda.

Realizó un recuento normativo del régimen salarial y prest acional aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares que inicialmente fueron Soldados Voluntarios en virtud de la Ley 131 de 1985, y que con la expedición del Decreto 1794 de 2000 pasaron a ser Soldados Profesionales, en el cual se consagró el respeto por los derechos adquiridos como una protección especial para aquellos Soldados que venían de un régimen anterior.

En efecto, resaltó que el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, estableció que “quienes a 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 31 de 1985, devengarán un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)”.

estableció que “quienes a 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 31 de 1985, devengarán un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)”.

En cuanto a la situación específica del actor, señaló que su asignación salarial fue liquidada con un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%, pese a que debió liquidarse con el 60% de acuerdo con lo establecido en el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000.

Citó la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, así:

Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2° del artículo 1° del Decreto Reglamentario 179 4 de 2000, les respeta a los soldados voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a las misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenía en vigencia de la Ley 131 de 1985, esto es, una bonificación mensual equivalente al salario legal vigente, incrementada en un 60%, situación que debe ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban. Todo lo anterior, en aras de compensar a los soldados voluntarios que, desde la creación de su régimen con la Ley 131 de 1985, solo percibían las bonificaciones mensuales de navidad y de retiro.

compensar a los soldados voluntarios que, desde la creación de su régimen con la Ley 131 de 1985, solo percibían las bonificaciones mensuales de navidad y de retiro.

3 Folios 76 a 83.Expediente No. 11001-33-35-020-2017-00296-01

Demandante: JUAN BASTO FLOREZ Sentencia de segunda instancia

5 La Sala reitera en tonces, que lo hasta aquí expuesto permite concluir, que la correcta interpretación del artículo 1°, inciso 2°, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 alude a que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salaria l mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

Afirmó que el accionante prestó servicio militar desde el 16 de junio de 1994 hasta el 10 de diciembre de 1995, luego fue Soldado Voluntario desde el 1° de agosto de 1996 hasta el 31 de octubre de 2003 y desde el 1° de noviembre de ese año laboró, sin solución de continuidad, como Soldado Profesional, por lo que está en la excepción prevista en el párrafo 2° del artículo 1° del Decreto Ley 1794 de 2000, es decir, tiene dere cho a percibir una asignación mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

Pese lo anterior, indicó que el reconocimiento del 20% de los Soldados Profesionales está sujeto a las reglas de prescripción tanto en sede gubernativa como en judicial, por lo que se debe atender a lo dispuesto en los artículos 10

Pese lo anterior, indicó que el reconocimiento del 20% de los Soldados Profesionales está sujeto a las reglas de prescripción tanto en sede gubernativa como en judicial, por lo que se debe atender a lo dispuesto en los artículos 10 del Decreto 2728 de 1968 y 174 del Decreto Ley 1211 de 1990 que previeron un término de 4 años.

Aseguró que el derecho reclamado perdió el carácter de periódico en el momento en el que el demandante se retiró del servicio, “[p] or lo que no estaríamos frente a una prestación periódica sino unitaria, que se concretaría en un único pago y en consecuencia operaría la prescripción del derecho, si este no fue solicitado en tiempo”.

Explicó que el demandante fue retirado del servicio el 1° de junio de 2011 y contaba con 4 años para reclamar su derecho al reajuste del 20%, por lo que operó la prescripción cuatrienal comoquiera que tenía hasta el 1° de junio de 2015 para reclamar; sin embargo, la petición fue radicada el 23 de febrero de 2017.

En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

IV. EL RECURSO4

El apoderado de la parte demandante solicitó que se revoque la decisión de primera instancia toda vez que la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL aplicó indebidamente la norma que tuvo en cuenta para efectuar el retiro del servicio del señor JUAN BASTO FLÓREZ , comoquiera que lo separó del servicio activo con ocasión de una medida de aseguramiento de detención preventiva que excedió los 60 días, sin embargo, lo correcto era

el retiro del servicio del señor JUAN BASTO FLÓREZ , comoquiera que lo separó del servicio activo con ocasión de una medida de aseguramiento de detención preventiva que excedió los 60 días, sin embargo, lo correcto era suspenderlo en el ejercicio de sus funciones, “ pues una medida de aseguramiento de detención preventiva no es una condena”.

4 Folios 105 a 110.Expediente No. 11001-33-35-020-2017-00296-01

Demandante: JUAN BASTO FLOREZ Sentencia de segunda instancia

6 Destacó que el Tribunal Super ior de Villavicencio, Sala Penal, revocó la condena “impuesta por el Juzgado a JUAN BASTO FLÓREZ, lo que significa que estuvo por más de 60 días en detención preventiva, y como no estaba condenado debía haber estado suspendido devengando el 50% del salario, lo que significa que la pretensión reclamada del reajuste del 20% en su salario base, no ha prescrito por considerarse que una vez fue retirado contaba con cuatro años para solicitar y reclamar el derecho”.

Relató que mediante Orden Administrativa de Personal No. 1385 del 1° de junio de 2011 fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares como Soldado Profesional, en virtud de lo dispuesto en el numeral 3°, literal a) del artículo 8° del Decreto 1793 de 2000, en concordancia con el artículo 11 de la misma norma, esto es, por tener medida de aseguramiento de detención preventiva que excedió los 60 días.

Argumentó que la H. Corte Constitucional declaró inexequible el numeral 3°,

norma, esto es, por tener medida de aseguramiento de detención preventiva que excedió los 60 días.

Argumentó que la H. Corte Constitucional declaró inexequible el numeral 3°, literal a) del artículo 8° del Decreto 1793 de 2000 ; sin embargo, respecto de lo dispuesto en el artículo 11 de la misma norma, la Alta Corporación lo declaró exequible “en el entendido de que la palabra retirado debe entenderse como SUSPENDIDO”. En criterio de la parte actora, el hecho de que desapareciera el precepto qu e separaba de forma absoluta al accionante de las Fuerzas Militares hizo que la orden administrativa de retiro perdiera eficacia.

Mencionó que el 20 de septiembre de 2012 presentó solicitud ante “ el gestor” para que se declarara la pérdida de fuerza de ej ecutoria del acto administrativo de retiro. El 15 de enero de 2013 la entidad resolvió su petición en forma desfavorable, por lo que acudió a través de acción de tutela para solicitar la protección de sus derechos fundamentales al “ DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, MÍNIMO VITAL, SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL ”. No obstante, no hizo referencia alguna a lo decidido en dicho trámite.

Por otra parte, sostuvo que el Tribunal Superior de Villavicencio, Sala Penal, mediante providencia del 21 de octubre de 2012 revocó la condena impuesta, absolvió al accionante y ordenó su libertad, por lo que en ese momento desapareció la medida de aseguramiento que originó el retiro del servicio.

Citó in extenso la sentencia de constitucionalidad proferida por la H. Corte

absolvió al accionante y ordenó su libertad, por lo que en ese momento desapareció la medida de aseguramiento que originó el retiro del servicio.

Citó in extenso la sentencia de constitucionalidad proferida por la H. Corte Constitucional, especialmente el acápite en el que se hizo alusión al estudio de constitucionalidad del numeral 3°, literal a) del artículo 8 del Decreto Ley 1793 de 2000 y del artículo 11 de la misma norma. Resaltó que la Alta Corporación Constitucional, dando prelación al principio de presunción de inocencia, concluyó que resulta inconstitucional que un Soldado Profesional sea retirado definitivamente del servicio por haberse decretado en su contra una detención preventiva mayor a 60 días, por lo que declaró inexequible el numeral 3°, literal a) del artículo 8 del Decreto Ley 1793 de 2000.Expediente No. 11001-33-35-020-2017-00296-01

Demandante: JUAN BASTO FLOREZ Sentencia de segunda instancia

7 Lo anterior sin perjuicio de que las Fuerzas Militares procedan “ a suspender al soldado profesional hasta tanto se emita sentencia absolutoria o cualquier otra decisión que termine el proceso penal y que no implique condena”.

Argumentó que cuando se declara la inexequibilidad de una norma en la que se funda el acto administrativo deviene la pérdida de fuerza de ejecutoria del mismo, por lo que no puede seguir surtiendo efectos jurídicos, y que esta figura opera “ ipso iure, esto es, que no requiere ser declarada ni en sede administrativa ni mucho menos en sede judicial”. En ese sentido, consideró que su análisis excepcionalmente puede darse por vía judicial.

opera “ ipso iure, esto es, que no requiere ser declarada ni en sede administrativa ni mucho menos en sede judicial”. En ese sentido, consideró que su análisis excepcionalmente puede darse por vía judicial.

Así, aclaró que no acude a la jurisdicción para que se declare a pérdida de ejecutoria de los actos demandados “ sino, qu e se declaren nulos en sede judicial y por lógica se ordene el restablecimiento del derecho con indemnización de perjuicios”.

Afirmó que en virtud del artículo 4° de la Constitución Política se debe declarar nulo cualquier acto administrativo que sea con trario al ordenamiento jurídico, porque aplicarlo constituye una vía de hecho . E n ese sentido, “ la Orden Administrativa de Personal que lo retiró del servicio ha perdido vigencia, razón por la cual el derecho reclamado en cuanto al 20% del incremento salarial, no se convirtió en una partida única que a la fecha del reclamar el derecho ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción” (sic).

V. ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Durante el término de traslado para alegar de conclusión la parte actora guardó silencio.

La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL manifestó que está de acuerdo con la decisión de primera instancia , comoquiera que la sentencia de uni ficación del H. Consejo de Estado que reconoció el derecho a los Soldados Profesionales a devengar el 20% estableció que “el trámite establecido para reclamar el reajuste del 20% de los soldados profesionales, tanto en sede gubernativa como en judicial, debe atenerse a las

reconoció el derecho a los Soldados Profesionales a devengar el 20% estableció que “el trámite establecido para reclamar el reajuste del 20% de los soldados profesionales, tanto en sede gubernativa como en judicial, debe atenerse a las reglas sobre la prescripción establecidos ”, que para el caso son 4 años con fundamento en el Decreto 2728 de 1968.

Así, sostuvo que el accionante se retiró el 1° de junio de 20 11 y a partir de ese momento empezó a correr el tiempo de la prescripción del derecho de 4 años; sin embargo, la reclamación se hizo el 23 de febrero de 2017, esto es, cuando ya había operado la prescripción del derecho.

El Agente del Ministerio Público presentó concepto en el asunto de la referencia solicitando que se confirme la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, comoquiera que si bien el señor JUAN BASTOExpediente No. 11001-33-35-020-2017-00296-01

Demandante: JUAN BASTO FLOREZ Sentencia de segunda instancia

8 FLÓREZ tiene derecho a que se reliquide su salario, ese derecho se extinguió por efectos de la prescripción cuatrienal contemplada en el artículo 10 del Decreto 2728 de 1968 y 174 del Decreto 1211 de 1990, “pues, entre la fecha de retiro del servicio -01/06/2011y la fecha de la reclamación administrativa -23/02/2017, transcurrieron más de los cuatro (4) años”.

En cuanto al argumento de apelación relativo a la fecha del retiro del servicio del actor, manifestó que ese asunto en nada afecta la decisión de este proceso

transcurrieron más de los cuatro (4) años”.

En cuanto al argumento de apelación relativo a la fecha del retiro del servicio del actor, manifestó que ese asunto en nada afecta la decisión de este proceso porque aquí se está debatiendo es si el demandan te tenía o no derecho al reajuste salarial del 20% en su condición de Soldado Profesional.

En tal sentido, comoquiera que esa situación no hizo parte del objeto de la litis, ni tampoco fue objeto del trámite administrativo, no es posible entrar a resolver este asunto por vía del recurso de apelación, comoquiera que se desconocería la regla técnica de la congruencia.

Agregó que, si el actor eventualmente tuviera derecho al reintegro “el eventual derecho a la reliquidación de su remuneración mensual, con el 20% del SMLM reclamado, solo podría darse, por la prescripción cuatrienal, a partir del 23 de febrero de 2013, fecha en la que no aparece probado en este proceso judicial que dicha persona tuviere nuevamente la condición de soldado profesional”.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte actora. Posteriormente, se profirió auto en el que se dispuso tener como pruebas los documentos aportados por el demandante con el recurso de apelación y se ordenó correr el respectivo traslado a la parte demandada y al Ministerio Público.

Finalmente, se ordenó correr el traslado de alegatos de conclusión. La entidad descorrió el término y el Ministerio Público emitió concepto. La parte actora guardó silencio.

Finalmente, se ordenó correr el traslado de alegatos de conclusión. La entidad descorrió el término y el Ministerio Público emitió concepto. La parte actora guardó silencio.

No encontrándose causal que invalide lo actuado, se procede a decidir de fondo.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.Expediente No. 11001-33-35-020-2017-00296-01

Demandante: JUAN BASTO FLOREZ Sentencia de segunda instancia

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7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si se debe confirmar o no la sentencia de primera instancia en el sentido de negar las pretensiones de la demanda al considerar que el señor JUAN BASTO FLÓREZ sí tiene derecho al reajuste salarial del 20% de su salario en su condici ón de Soldado Profesional, pero que su derecho está prescrito porque excedió los 4 años que contempla el Decreto 2728 de 1968 para reclamarlo o si, por el contrario, le asiste razón al apelante al afirmar que no es posible aplicarle la prescripción en la f echa señalada por el A quo, porque durante el tiempo en que estuvo bajo medida de aseguramiento de detención preventiva no se separó de forma absoluta del servicio sino que se encontraba suspendido.

7.2.1. TESIS DE LA SALA

La Sala estima, luego de revisar lo s argumentos de la apelación, las pruebas obrantes en el expediente y la sentencia de primera instancia, que se debe

encontraba suspendido.

7.2.1. TESIS DE LA SALA

La Sala estima, luego de revisar lo s argumentos de la apelación, las pruebas obrantes en el expediente y la sentencia de primera instancia, que se debe confirmar el fallo apelado.

Lo anterior, como quiera que, como se analizará posteriormente, el demandante sí tiene derecho a que se reaju ste el 20% de su salario en su condición de Soldado Profesional ; sin embargo, su derecho prescribió en la medida de que no solicitó su reconocimiento en el término que la ley señala para el efecto.

Lo anterior porque el salario que reclama dejó de ser una prestación periódica en el momento en el que se rompió el vínculo laboral (retiro del servicio) entre el demandante y la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, razón por la cual el término de prescripción empezó a contarse a partir del 1° de junio de 2011 (fecha de su retiro) y fenecía el 1° de junio de 2014, en virtud de lo dispuesto por el artículo 43 del Decreto 4433 d e 2004 , no obstante, la reclamación se presentó el 23 de febrero de 2017.

El argumento planteado en el recurso de apelación respecto de la pérdida de ejecutoria del acto administrativo que lo retiró del servicio no será atendido comoquiera que se trata d e una situación que, si bien podría afectar el reconocimiento pretendido en este asunto, es completamente ajeno a este debate porque no fue expuesto en la demanda, ni fue objeto de la contestación por parte de la entidad, y tampoco fue tema de estudio por el A quo.

reconocimiento pretendido en este asunto, es completamente ajeno a este debate porque no fue expuesto en la demanda, ni fue objeto de la contestación por parte de la entidad, y tampoco fue tema de estudio por el A quo.

Esta tesis se soporta en los siguientes argumentos:Expediente No. 11001-33-35-020-2017-00296-01

Demandante: JUAN BASTO FLOREZ Sentencia de segunda instancia

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7.3. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS

Según la hoja de servicios No. 3-13520099 del 7 de junio de 20115 expedida por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, el señor JUAN BASTO FLOREZ laboró al servicio de esa Institución por un tiempo de 18 años, 2 meses y 26 días, así:

CONCEPTOS DESDE HASTA SERVICIO MILITAR 16-06-1994 10-12-1995

SOLDADO VOLUNTARIO 01-08-1996 31-10-2003

SOLDADO PROFESIONAL 01-11-2003 01-06-2011

El señor JUAN BASTO FLOREZ fue retirado del servicio a través de la Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército No. 1385 6, a partir del 1° de junio de 2011, por “DETENCIÓN PREVENTIVA QUE EXCEDA (60) DÍAS”.

El Tribunal Superior de Villavicencio, Sala Penal, en providencia del 21 de octubre de 2013, notificada personalmente al demandante el 23 de octubre de ese año, revocó la condena impuesta por el Juzgado 17 Penal del Circuito

El Tribunal Superior de Villavicencio, Sala Penal, en providencia del 21 de octubre de 2013, notificada personalmente al demandante el 23 de octubre de ese año, revocó la condena impuesta por el Juzgado 17 Penal del Circuito de Acacías (Meta) al señor JUAN BASTO FLÓREZ y ordenó su libertad.

El demandante presentó una petición el 23 de febrero de 20177, ante el Jefe del Comando de Personal del Ejército Nacional, con el fin de obtener el pago de la diferencia del 20% del salario al cual considera tener derecho por hacer parte de los Soldados Voluntarios que se incorporaron como Soldados Profesionales desde el año 2003.

El Comando General de las Fuerzas Militares, a través de radicado No. 20173170339831 MDN -CGFM-COEJC-SECEJJEMGF – COPER – DIPER1.10 del 2 de marzo de 2017, negó la solicitud anterior por considerar que “ la Sección de Nómina del Ejército, exclusivamente presupuesta las partidas incluida s en el Sistema de Informática del Ministerio de Defensa Nacional, el cual no contempla el reconocimiento de dicho salario bajo los parámetros solicitados por usted”.

De acuerdo con la información que reposa en la Relatoría de esta Corporación, el señor JUAN BASTO FLÓREZ presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta jurisdicción para cuestionar la legalidad de la Orden Administrativa de Personal No. 1385 del 1° de junio de 2011, por medio de la cual se le retiró del servicio. La primea instancia fue tramitada por el Juzgado Noveno (9) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y la

de la Orden Administrativa de Personal No. 1385 del 1° de junio de 2011, por medio de la cual se le retiró del servicio. La primea instancia fue tramitada por el Juzgado Noveno (9) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y la segunda instancia se tramitó con el radicado No.2015 -00271 en el Despacho del Magistrado Luis Alberto Álvarez Parra. Revisada la sentencia de segunda instancia, se verificó que mediante sentencia del 4 de julio de 2019, el Ad quem

5 Folio 60 CD. 6 Folios