TA CUN - 11001-33-35-020-2017-00471-01-(01-06-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., siete (7) de junio de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-33-35-020-2017-00471-01

Demandante: HELBER MESIAS MOLINA BRICEÑO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –

EJÉRCITO NACIONAL

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Sala de Decisión de la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de mayo de 2020 por el Juzgado 20 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones de la demanda

El señor Helber Mesías Molina Briceño acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se realicen las siguientes declaraciones y condenas:

control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se realicen las siguientes declaraciones y condenas:

a. Se declare la nulidad parcial de la Resolución núm. 5459 del 31 de julio de 2017 por la cual el Ministro de Defensa Nacional retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional en forma temporal con pase a la re serva por llamamiento a calificar servicios al Mayor Molina Briceño.

b. Se condene a la demandada a título de restablecimiento del derecho a reintegrar al actor al servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional sin solución de continuidad y “disponiendo que el Oficial ascienda al grado que le corresponda de tal manera que conserve la antigüedad y orden de prelación que le correspondía en el escalafón de oficiales con relación a sus compañeros de curso o promoción al momento en que se hizo efectivo su retiro, una vez se cumplía con los requisitos para el o los ascensos, diferentes al tiempo de servicio en cada grado”1.

1 Folio 85 del expediente.Expediente núm. 11001-33-35-020-2017-00471-01

Demandante: Helber Mesías Molina Briceño

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

2

c. Se condene a la demandada al reconocimiento y pago a favor del demandante de todos los salarios y prestaciones sociales causados desde la fecha de su desvinculación y hasta que se haga efectivo el reintegro, “incluidos los valores que correspondan a la retroactividad en cada grado una vez se produzcan los ascensos”.2

todos los salarios y prestaciones sociales causados desde la fecha de su desvinculación y hasta que se haga efectivo el reintegro, “incluidos los valores que correspondan a la retroactividad en cada grado una vez se produzcan los ascensos”.2

d. Los valores reconocidos sean ajustados en los términos del inciso 4º del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

e. Solicita el cumplimiento de la sentencia en los términos de l artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

1.2 Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

• El señor Helber Mesías Molina Briceño, ingresó a la Institución el 19 de enero de 1996 en calidad de alumno de la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdova y al momento del retiro ostentó el grado de Mayor.

• El actor cuenta con amplia formación académica y diversos reconocimientos y condecoraciones y fue clasificado en los años (i) 2012-2013 en lista 2 nivel muy bueno, (ii) 2013-2014 en lista 3 nivel bueno, (iii) 2014-2015 lista 1 nivel excelente y

(iv) 2015-2016 en lista 1 nivel excelente.

• Cumplido el tiempo reglamentario de permanencia en el grado y a partir del año 2016 el Mayor Molina Briceño fue considerado para ser llamado a adelantar Curso de Estado Mayor 201 7 [en adelante CEM 2017], como requisito para ascender al grado de Teniente Coronel.

• El Comité de Estudio de los cursos de ascenso, mediante Acta núm. 42176 del 12

de Estado Mayor 201 7 [en adelante CEM 2017], como requisito para ascender al grado de Teniente Coronel.

• El Comité de Estudio de los cursos de ascenso, mediante Acta núm. 42176 del 12 de octubre de 2016, recomendó no considerar al actor para el ingreso al curso CEM 2017 por cuanto “ presenta 01 anotación negativa por desempeño en el cargo, su desempeño profesional dentro de su especialidad de acuerdo al concepto de idoneidad entregado por la División de Aviación del Ejército del Oficial no ha desarrollado una labor sobresaliente en los cargos asignados, no cuenta con las condiciones personales ni profesionales para ajustarse al perfil requerido de la Aviación”.

• Mediante Resolución núm. 5459 del 31 de julio de 2017, el Ministerio de Defensa Nacional ordenó el retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios al Mayor Molina Briceño. La decisión administrativa fue comunicada el día 3 de agosto de 2017.

1.3 Normas violadas y concepto de la violación

Considera la parte demandante como transgredidas las siguientes disposiciones:

2 IbidemExpediente núm. 11001-33-35-020-2017-00471-01

Demandante: Helber Mesías Molina Briceño

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

3

• Artículos 2, 25, 53, 125 y 217 de la Constitución Política. - Artículos 52, 53 y 68 del Decreto 1790 de 2000

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

3

• Artículos 2, 25, 53, 125 y 217 de la Constitución Política. - Artículos 52, 53 y 68 del Decreto 1790 de 2000 - Artículos 2 a 5, 14 a 16, 23, 29, 33, 3 a 38, 40, 44, 48 a 56 y 75 del Decreto 1799 de 2000.

Estructuró el concepto de violación de la siguiente manera:

Estimó desconocida la cláusula del Estado Social de Derecho que se funda en el respeto a la dignidad humana y la consecuente protección al trabajo como derecho fundamental, asegurando la igualdad de oportunidades para los trabajadores, la estabilidad en el empleo y la favorabilidad. Exp uso que los empleos en los órganos y entidades del Estado por norma general son de carrera, en donde el ingreso al empleo y el ascenso al cargo, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que establezca la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Aspecto que para los miembros de las Fuerzas Militares cuenta con parámetros específicos co nforme lo dispone el artículo 217 de la Constitución Política lo que lo erige como un régimen especial de carrera.

Precisó que el acto administrativo demandado debe ser declarado nulo en tanto su expedición se ve viciada con:

• Falsa Motivación: puesto qu e aún cuando se aduce como causal el retiro por llamamiento a calificar servicios la verdadera causa reposa en el hecho de no haber sido llamado para el CEM 2017, puesto que existe una conexidad temporal innegable entre la no recomendación a curso y la expedición del acto de retiro.

llamamiento a calificar servicios la verdadera causa reposa en el hecho de no haber sido llamado para el CEM 2017, puesto que existe una conexidad temporal innegable entre la no recomendación a curso y la expedición del acto de retiro.

En el desarrollo del cargo antes enunciado, la parte actora indicó que los motivos expuestos en el Comité de Evaluación del Ejército Nacional para no recomendar el ingreso del actor al CEM 2017 “son falsos” como quiera que no existe la anotación negativa que se aduce o aspectos que denoten que “no cuent[e] con las condiciones personales ni profesionales para ajustarse al perfil requerido en la Aviación”.

• Infracción de las normas en que debería fundarse el acto administrativo y expedición irregular: toda vez que el “Comité de Evacuación creado por el Comando del Ejército y cuyo concepto constituyó la base de la toma de la decisión para resolver no considerar para Curso de Estado Mayor al Oficial es ilegal, en tanto, cumple las funciones que de conformidad con los literales e y f del artículo 44 del Decreto 1799 de 2000, le corresponde a la Junta Clasificadora de manera exclusiva, permanente e indelegable ” Afirma también que fueron desconocidos una gran canti dad de registros y anotaciones positivas.

• Desviación de poder: como quiera que las razones que motivaron el retiro del actor “tiene[n] su génesis en las prácticas fraudulentas o discriminatorias que ocurrieron en el proceso de estudio para ingreso al Curso de Estado Mayor 2017”, aunado esto a la ausencia de fundamentos relacionados con el buen servicio y a que las motivaciones que lo guiaron son de carácter personal y burocrático.

el proceso de estudio para ingreso al Curso de Estado Mayor 2017”, aunado esto a la ausencia de fundamentos relacionados con el buen servicio y a que las motivaciones que lo guiaron son de carácter personal y burocrático.

Aduce que a partir de la expedición de la sentencia SU -091 de 2016 de la Corte Constitucional estableció que la figura del llamamiento a calificar servicios no requiere de motivación expresa en el acto de retiro que la materialice, toda vez que, dicha decisión seExpediente núm. 11001-33-35-020-2017-00471-01

Demandante: Helber Mesías Molina Briceño

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

4

encuentra prevista en la misma ley y solo se requiere para el ejercicio de esa facultad la comprobación del cumplimiento del tiempo de servicio por parte del militar para hacerse acreedor a la asignación de retiro y la decisión previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Naciona l. Luego la sentencia SU -217 de 2016 indicó que el ejercicio de esa prerrogativa no impide el control judicial de esos actos administrativos para evitar que el uso de la herramienta se constituya en un mecanismo fraudulento de discriminación o abuso de poder.

1.4 Contestación de la demanda

Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

La apoderada judicial de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional presentó escrito de contestación de demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, en los siguientes términos3:

Defiende la legalidad del acto administrativo controvertido puesto que fue expedido acorde a lo normado en el Decreto 1790 de 2000, respecto a las causales de retiro y al alcance de

en los siguientes términos3:

Defiende la legalidad del acto administrativo controvertido puesto que fue expedido acorde a lo normado en el Decreto 1790 de 2000, respecto a las causales de retiro y al alcance de la figura de llamamiento a calificar servicios. Destacó que la expedición del acto administrativo obedeció al cumplimiento de las disposiciones q ue autoriza el retiro del personal, para lo cual debe verificarse que el uniformado haya cumplido con los requisitos para acceder a la asignación de retiro y el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares.

Una vez analizado el contenido del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 indica que una vez el militar acredite tiempo de prestación de servicios equivalente a los quince (15) años es procedente el llamamiento a calificar servicios y para el caso, teniendo en cuenta que el demandante se desempeñó como Oficial del Ejército Nacional y contaba con servicios prestados a la institución por periodo de tiempo adicional al establecido por la norma , la administración se encontraba habilitada para ordenar el retiro en ejercicio de dicha prerrogativa. Recordó que la utilización de dicha figura no exige motivación, ya que únicamente, se itera, se exige el cumplimiento de los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro, situación que en el caso se cumplió y no implica el juzgamiento de la calidad del actor.

Indicó que no resulta procedente el ascenso pretendido, en tanto este deviene de un procedimiento y no procede de forma automática y meno s aún retroactivo pues esto contraviene la estructura jerárquica establecida al interior de la fuerza.

Indicó que no resulta procedente el ascenso pretendido, en tanto este deviene de un procedimiento y no procede de forma automática y meno s aún retroactivo pues esto contraviene la estructura jerárquica establecida al interior de la fuerza.

Sostiene que el Gobierno Nacional, por intermedio del Ministro de Defensa Nacional, ejerció las facultades constitucionales a él asignadas cuando de manera libre tomó la decisión de llamar a calificar servicios al demandante, prerrogativa que lo habilita para reestructurar el poder jerárquico de mando y la conducción de la Fuerza Pública, por lo cual la decisión atiende igualmente los criterios de necesidad y conveniencia.

Así, observa que la imposibilidad de ejercer dicha herramienta conduce necesariamente a generar una dificultad o impedimento en la determinación de las jerarquías establecidas al

3 Fl 112-131 del expediente.Expediente núm. 11001-33-35-020-2017-00471-01

Demandante: Helber Mesías Molina Briceño

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

5

interior de la Fuerza, hecho que se opone a la estructura legalmente establecida en la cual solo algunos Oficiales pueden lograr ascender a los grados más altos.

Al referirse al caso concreto destaca que la competencia en la expedición del acto enjuiciado por el cual se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional al demandante, se encuentra en cabeza del Gobierno Nacional, esto es, el Presidente de la República como Comandante y Jefe Supremo de las Fuerzas Militares, y como consecuencia de la delegación otorgada por éste al Ministro de Defensa Nacional, por tanto solo compete a

demandante, se encuentra en cabeza del Gobierno Nacional, esto es, el Presidente de la República como Comandante y Jefe Supremo de las Fuerzas Militares, y como consecuencia de la delegación otorgada por éste al Ministro de Defensa Nacional, por tanto solo compete a estas autoridades la evaluación de las competencias del buen servicio y en ese sentido definir la permanencia en la Fuerza Pública de aquellos servidores públicos a quienes consideren acreditar el cumplimiento de las expectativas en la ejecución de las políticas de seguridad del Estado y el manejo del orden público.

Sostuvo que es obligación del accionante la acreditación plena de los vicios expuestos en contra del acto administrativo demandado

Para concluir su exposición indica que las circunstancias de idoneidad y buen desempeño durante la permanencia del Oficial en la institución no generan por si solas fuero de estabilidad alguno, ni pueden ser limitantes en el ejercicio de la potestad de remoción que la ley le ha conferido a los nominadores, pues de entenderse de esa manera, constituye una limitación en la renovación de los cuadros de mando.

Solicitó sean negadas las pretensiones de la demanda y propuso como medio exceptivo de defensa, el denominado “legalidad del acto definitivo demandado”.

II.DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El Juzgado 20 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 20 de mayo de 2020, negó las pretensiones de la demanda4.

Delimitó el problema jurídico en el sentido de determinar “si la administración con la decisión adoptada en la resolución núm, 5459 de 31 de julio de 2017, incurrió en las causales de nulidad de

Delimitó el problema jurídico en el sentido de determinar “si la administración con la decisión adoptada en la resolución núm, 5459 de 31 de julio de 2017, incurrió en las causales de nulidad de falsa motivación, infracción de las normas en que debía fundarse y des viación de poder”.

Expuso el marco legal y jurisprudencial que define la figura de retiro del personal de Oficiales de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios.

En lo que respecta al cargo de falsa motivación, la directora del proceso en primera instancia concluyó que esta no se encuentra probada. Para ello indicó que el llamamiento a calificar servicios es una causal de retiro que “ no tiene como finalidad el mejo ramiento del servicio o sancionar al militar que será apartado de su cargo 5”, sino el relevo generacional del personal, situación que advirtió en el caso de autos, ya que en el proceso de retiro del actor fueron observados los requisitos de (i) contar con los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro y (ii) la recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares.

4 Folio 217-226 del expediente. 5 Fl 222 del expediente.Expediente núm. 11001-33-35-020-2017-00471-01

Demandante: Helber Mesías Molina Briceño

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

6

Así mismo no encontró que el acto demandado hubiese sido expedido con infrac ción normativa, puesto que la motivación exigible está dada por el cumplimiento de los requisitos antes referidos. Indicó que el excelente desempeño por parte del actor, no genera per se una inamovilidad.

normativa, puesto que la motivación exigible está dada por el cumplimiento de los requisitos antes referidos. Indicó que el excelente desempeño por parte del actor, no genera per se una inamovilidad.

En lo que respecta a los argumentos tendientes a que la motivación del acto se dio por la negativa al ascenso, indicó que uno de los requisitos para el ascenso de oficiales es la calificación y evaluación y sostuvo que el hecho de haber sido valorado por el Comité de Evaluación no infringe normas superiores, ya que la competencia de la Junta Clasificadora es con respecto a la evaluación y a la lista en la q ue se encuentra el aspirante, es decir requisitos diferentes para acceder al ascenso.

Sostuvo que no existen medios de prueba que den cuenta de un trato discriminatorio por parte del Comité de Evaluación y concluyó que las decisiones adoptadas por la administración en cuanto a la no recomendación para realizar el curso de estado mayor, no conllevan a que exista una falsedad en el acto administrativo demandado.

En lo que toca a la desviación de poder y extralimitación de funciones, la juez de primera instancia advirtió una ausencia probatoria que permita entender la ocurrencia de dichos vicios. Resalto la discrecionalidad que ampara tanto al acto de aprobación de los aspirantes para realizar el curso mayor, así como de aquel por el cual se retira al personal bajo la causal de llamamiento a calificar servicios.

III. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión adoptada en la sentencia de p rimera instancia la parte accionante interpuso recurso de apelación dentro de la oportunidad legal.6

La estructura inicial de la alzada se dispuso bajo tres ejes de argumentación denominados:

Inconforme con la decisión adoptada en la sentencia de p rimera instancia la parte accionante interpuso recurso de apelación dentro de la oportunidad legal.6

La estructura inicial de la alzada se dispuso bajo tres ejes de argumentación denominados:

1. Inaplicación de reglas contenidas en el precedente judicial fijado por la Corte Constitucional : para ello aduce el desconocimiento de las reglas contenidas en las sentencias de unificación 091 y 217 de 2016 de la Corte

Constitucional.

Sostuvo que el análisis del a-quo se limitó a la verificación del cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro e incurrió en un exceso ritual manifiesto en lo que toca a la exigencia probatoria directa e ignoró que se encuentra debidamente probado que:

• Los miembros de las Fuerzas Militares “pertenecen a un régimen de carrera administrativa que les es propio y no son de libre nombramiento y remoción”. - La evaluación del act or para acceder al Curso Reglamentario de Ascenso fue realizada por el Comité de Ev aluación, el cual carece de competencia para ello, pues esta solo reposa en cabeza de la Junta Clasificadora del Ejército. - El concepto emitido por el Comité de Evaluación no se hizo con objetiva valoración de los folios de vida del actor

6 Folio 234-237 del expediente.Expediente núm. 11001-33-35-020-2017-00471-01

Demandante: Helber Mesías Molina Briceño

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

7

• La Junta Asesora del Ministerio de Defensa ignoró el proceso de evaluación y

Demandante: Helber Mesías Molina Briceño

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

7

• La Junta Asesora del Ministerio de Defensa ignoró el proceso de evaluación y clasificación contenido en los Decretos 1790 y 1799 del 2000, pues su recomendación de retiro no se fundamentó en la evaluación objetiva de los folios de vida y listas de clasificación del oficial. - El retiro del actor se dio solo meses después de la negativa al acceso del Curso de Estado Mayor. - El a-quo no garantizó que el demandado respondiera sobre las alegaciones que sobre que “el uso fraudulento del acto administrativo de retiro se argumentó (… ) sino que asume su rol, indicando que el proceso de evaluación y clasificación no es requisito para ser seleccionado para curso ” y señala que dicho proceso es discrecional, por lo que avala como defensa única del acto administrativo demandado, es la presunción de legalidad.

1. Indebida valoración probatoria: indicó que “dentro de la solicitud probatoria se pidió al despacho que se oficiar [á] a la entidad demandada para que allegara con destino al proceso, copia del concepto de idoneidad profesional suscrito por la División de Aviación del Ejército, que presuntamente fue utilizado como criterio para no convocar a curso de ascenso a Curso de Ascenso al Oficial. Prueba que fue decretada y de la cual se indicó por el demandado que no podía ser enviada por tratarse de un exclusivo de comando de carácter secreto. Esta conducta, contrario a ser reprochada por el fallador, es aplaudida, sin tener en cuenta que el demandado acepta que pueden existir dentro de la evaluación y clasificación del personal conceptos secretos, subjetivos,

de comando de carácter secreto. Esta conducta, contrario a ser reprochada por el fallador, es aplaudida, sin tener en cuenta que el demandado acepta que pueden existir dentro de la evaluación y clasificación del personal conceptos secretos, subjetivos, amañados, olvidando que la norma fija como un eje primordial de esta la objetividad y la publicidad”.

1. Desconocimiento del a quo en relación con las causales de nulidad debidamente probadas : como quiera que considera que con las pruebas arrimadas al plenario se probó que el acto administrativo est á viciado de los cargos expuestos en la demanda.

Solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 27 de enero de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte accionante y en consideración a que las partes no elevaron solicitud probatoria alguna, se dio aplicación a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

La parte accionante presentó memorial contentivo de alegaciones finales en donde reiteró sustancialmente los argumentos expuestos en el recurso de apelación.7

La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional reiteró las razones de defensa expuestas en su contestación8.

El Ministerio Público no rindió concepto.

7 Folio 265 a 269 del expediente. 8 Folio 247-252 del expediente.Expediente núm. 11001-33-35-020-2017-00471-01

Demandante: Helber Mesías Molina Briceño

7 Folio 265 a 269 del expediente. 8 Folio 247-252 del expediente.Expediente núm. 11001-33-35-020-2017-00471-01

Demandante: Helber Mesías Molina Briceño

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

8

V. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso y dado que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado 20 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, este Tribunal es competente para conocer de este asunto en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico

Una vez examinado el contexto del litigio, la Sala considera que en la presente oportunidad el problema jurídico por resolver se contrae a establecer si frente a la decisión adoptada por el Gobierno Nacional de retirar por llamamiento a calificar servicios al Mayor Helber Mesías Molina Briceño, se presentan los vicios de falsa motivación, desviación de poder e infracción de las normas en que debía fundarse el acto administrativo; y de presentarse alguno, si es procedente ordenar el reintegro al grado que le corresponda atendiendo el criterio de antigüedad y el orden de prelación, y la cancelación de todos los salarios dejados de percibir, así como los perjuicios que reclama en el libelo inicial.

5.3. Marco legal y jurisprudencial aplicable al retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios

así como los perjuicios que reclama en el libelo inicial.

5.3. Marco legal y jurisprudencial aplicable al retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios

El Decreto 1790 de 20009, “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares” estableció en su artículo 6 estableció lo siguiente:

“(…) Artículo 6. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> La jerarquía y equivalencia de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares para efectos de mando, Régimen Interno, Régime n Disciplinario y Justicia Penal Militar, lo mismo que para todas las obligaciones y derechos consagrados en este Decreto, comprende los siguientes grados en escala descendente:

OFICIALES

1. Ejército

a) Oficiales Generales

1. General

2. Teniente General

3. Mayor General

4. Brigadier General

b) Oficiales Superiores

1. Coronel

2. Teniente Coronel

3. Mayor

c) Oficiales Subalternos

1. Capitán

2. Teniente

9 Del 14 de septiembre de 2000, publicado en el Diario Oficial Diario No. 44.161 de la misma fecha. Expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 578 de 2000. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación.Expediente núm. 11001-33-35-020-2017-00471-01

Demandante: Helber Mesías Molina Briceño

partir de la fecha de su publicación.Expediente núm. 11001-33-35-020-2017-00471-01

Demandante: Helber Mesías Molina Briceño

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

9

3. Subteniente (…)”

Negrillas y subrayas fuera del texto

De la normativa en cita, se tiene que el demandante, en el momento en que fue retirado del servicio ostentaba el grado de Mayor, y por ende pertenecía al nivel de Oficiales – Oficiales Superiores del Ejército Nacional, situación que lo ubica en una condici ón especial que se regula a través de la ley con normas de carácter específico dado su grado militar.

Una vez determinado el grado en el cual se encontraba el actor, debemos tener presente que el Decreto 1790 de 2000, que regula el Régimen de Carrera de Personal de las Fuerzas Militares define el retiro en los siguientes términos:

“Articulo 99. - Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar , por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los dem ás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales

Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producir á sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto”. Negrillas y subrayas fuera del texto

Por tanto, el citado decreto definió el retiro de las Fuerzas Militares como aquella situación en la que los Oficiales y Suboficiales, sin perder su grado militar, cesan en su obligación de prestar sus servicios, por disposición de la autoridad competente, que para el caso que nos ocupa es el Ministerio de Defensa Nacional al tratarse de la definición de la situación administrativa de uno de los Oficiales de la Fuerza, quien además deberá realizarlo a través de resolución.

Ahora bien, una vez determinado el concepto legal de retiro, debe tenerse presente que el retiro únicamente procede de conformidad con las causales establecidas en la misma ley, pues de otra forma se atentaría contra los derechos fundamentales de los miembros de las Fuerzas Militares. La reglamentación de las causales de retiro se halla contenida en el artícul