TA CUN - 11001-33-35-020-2018-00057-01-(14-06-2022)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil veintidós (2022)

Demandante: Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES Demandada: Sarquis Gerardo Correa Lizarazo Expediente: 110013335020-2018-00057-01

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación ( Archivo apelación. Exp. digital) interpuesto por la entidad demandante contra el auto proferido el 21 de enero de 2022 por el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. (Archivo “Auto resuelve medida”. Exp. digital) a través del cual se negó el decreto de una medida cautelar y que fue allegado a esta Corporación el 17 de mayo de 2022.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, a través de apoderado judicial, instauró el medio de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad de la Resolución No. GNR 237244 del 11 de agosto de 2016, mediante la cual se le reconoció una pensión de invalidez al señor Sarquis Gerardo Correa Lizarazo, de conformidad con lo establecido en la Ley 860 de 2003. A título de restablecimiento del derecho, pide que se ordene al demandado reintegrar los valores cancelados por concepto de la pensión de invalidez reconocida.Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Radicación: 110013335020-2018-00057-01

reintegrar los valores cancelados por concepto de la pensión de invalidez reconocida.Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Radicación: 110013335020-2018-00057-01 Pág. 2

1. Solicitud de medida cautelar

El apoderado de la entidad demandada , en el acápite de la demanda denominado “MEDIDAS CAUTELARES ” (Arch. “Traslado demanda” exp. digital) solicitó que se decrete la suspensión provisional de la Resolución No. GNR 237244 del 11 de agosto de 2016, al considerar que la responsabilidad de reconocer y pagar el riesgo de invalidez reca e sobre el empleador, por cuanto la contingencia de invalidez ocurrió durante el periodo de omisión en el pago del cálculo actuarial.

Sostiene que el pago de una prest ación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales, atenta contra el principio de Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones.

2. Oposición a la medida

La parte demandada no se pronunció frente a la medida cautelar de suspensión provisional, pese a efectuarse el respectivo traslado ( f. 2. Arch. “Auto resuelve medida”. Exp. digital).

3. Providencia recurrida

Mediante auto de 21 de enero de 2022 (Arch. “Auto resuelve medida”. Exp. digital) el a quo, negó la medida cautelar por las siguientes razones:

Precisa que para determinar la ilegalidad del acto administrativo demandado es necesario analizar si efectivamente el reconocimiento de la pensión de invalidez al beneficiario se realizó de manera equ ívoca, efectuando un indebido cálculo de

Precisa que para determinar la ilegalidad del acto administrativo demandado es necesario analizar si efectivamente el reconocimiento de la pensión de invalidez al beneficiario se realizó de manera equ ívoca, efectuando un indebido cálculo de las semanas cotizadas, lo cual debe determinarse al resolver el fondo del asunto.

Así mismo, señala que “ es necesario efectuar un amplio análisis en torno a las normas que se invocan como transgredidas”, pues los supuestos fácticos expuestos en la demanda “ no son suficientes, para configurar verdaderos y serios elementos de juicio que lleven al convencimiento del juzgador que los actos administrativos están viciados de nulidad.”. Por lo anterior, concluye que es necesario entrar a analizar el fondo del asunto y decretar las pruebas necesarias a fin de que soporten las circunstancias fácticas alegadas en la demanda.Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Radicación: 110013335020-2018-00057-01 Pág. 3

Finalmente, refiere que lo debatido versa sobre derechos fundamentales e irrenunciables, por lo que debe surtirse todo el proceso pues la medida que se propone podría generar un perjuicio irremediable al pensionado.

2. Recurso de apelación

Inconforme con lo decidido (Archivo apelación. Exp. digital ), la Entidad demandante sostuvo que el señor Sarquis Gerardo Correa Lizarazo no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, por cuanto tal reconocimiento transgrede de manera ostensible el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, causando un perjuicio al erario.

derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, por cuanto tal reconocimiento transgrede de manera ostensible el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, causando un perjuicio al erario.

En ese sentido, refiere que el acto administrativo demandado, al conceder un derecho pensional de forma irregular, compromete recursos públicos que deben ser destinados al pago de otras pensiones, por lo que se está incumpliendo con los deberes sociales a cargo del Estado.

Por otra parte, señala que pese a que el derecho pensional es irrenunciable, ello no es óbice para desconoc er que se están pagando sumas de dinero por conceptos pensionales que no han sido establecidos en la ley.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite legal y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, la Sala advierte que el problema jurídico se circunscribe a determinar si es procedente decretar como medida cautelar la suspensión provisional de la Resolución No. GNR 237244 del 11 de agosto de 2016, a través de la cual COLPENSIONES reconoció una pensión de Invalidez al demandado.

Para resolver, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Radicación: 110013335020-2018-00057-01 Pág. 4

2. Sobre la medida provisional

El Despacho advierte que el artículo 229 del CPACA establece que las medidas

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2. Sobre la medida provisional

El Despacho advierte que el artículo 229 del CPACA establece que las medidas cautelares proceden para “proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. En el presente caso la medida se solicita para evitar un mayor detrimento patrimonial del Estado, por el pago de la pensión de invalidez, la cual considera la entidad debe ser pagada por el empleador, como quiera que no pagó el cálculo actuarial.

Sea lo primero indicar, que el CPACA, en su artículo 231 estableció:

“ARTÍCULO 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En torno a la medida cautelar de suspensión provisional el Consejo de Estado, en auto del 8 de agosto de 2017 Consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, sostiene que “la medida cautelar negativa de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procederá siempre y cuando pueda co mprobarse la vulneración de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud de la medida, la cual puede surgir:

sostiene que “la medida cautelar negativa de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procederá siempre y cuando pueda co mprobarse la vulneración de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud de la medida, la cual puede surgir: i) de la confrontación del acto administrativo demandad o con las normas superiores señaladas como violadas y/o en las que el acto de bía fundarse, o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

Igualmente la misma Corporación en el citado auto, resaltó:

“El Consejo de Estado se ha pronunciado en repetidas oportunidades respecto a la reforma que introdujo la Ley 1437 de 20111 al regular la institución de la suspensión provisional. Ha precisado la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 2 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» 3 de normas superiores por parte de la disposición

1 Ib. 2 Código Contencioso Administrativo. 3 «Artículo152. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Radicación: 110013335020-2018-00057-01

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enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011,4 la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada

enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011,4 la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o «prima facie».

En suma, si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, 5 le confiere al juez un margen de estudio más amplio que aquél previsto por la legislación anterior sobre la materia , no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del juez contencioso administrativo en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud”.

En criterio de la Corte Constitucional, la precitada norma implicó “…una regulación diferente en materia de suspensión provisi onal de los efectos de un acto administrativo…”6, según la cual podrá tomarse la decisión de suspender el acto administrativo “…cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Prescribe

en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimie nto del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia…”7

Advirtió la jurisprudencia que: “…un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe…”8, de manera que al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda “…sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas…” , dicha medida puede solicitarse “…en cualqui er momento y que podrá prosperar cuando la

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandada causa o podría causar al actora». 4 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5 Ib. 6 SENTENCIA SU-335 DE 2015. Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo.

7 Ibíd.

4 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5 Ib. 6 SENTENCIA SU-335 DE 2015. Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 7 Ibíd. 8 Ibíd.Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Radicación: 110013335020-2018-00057-01 Pág. 6

violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directacon las disposiciones invocadas…”9.

Lo anterior, implica entonces que el Juez Contencioso Administrativo tiene competencia para e mprender un examen detenido de la situación planteada, que conlleva incluso la identificación de todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió, o no, la infracción normativa aducida por quien acude al medio de control, pues aclaró la jurisprude ncia constitucional que en el marco de tal análisis “…No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación…”10.

En el mismo sentido, concluye la Sala que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cont enido en la Ley 1437 de 2011 y la regulación en materia de suspensión provisional, constituyen “…un medio judicial no solo idóneo sino también temporalmente eficaz para debatir oportunamente la posible violación de sus derechos y plantear la adopción de una medida de protección si se cumplen las condiciones para ello…”, pues como lo advirtió la Máxima Corporación, el Juez Administrativo tiene la compe tencia para evaluar, “…antes de un pronunciamiento definitivo y en un

derechos y plantear la adopción de una medida de protección si se cumplen las condiciones para ello…”, pues como lo advirtió la Máxima Corporación, el Juez Administrativo tiene la compe tencia para evaluar, “…antes de un pronunciamiento definitivo y en un término breve, si el acto administrativo se opone, al menos en principio, a las normas señaladas por el demandante, lo que incluye naturalmente las disposiciones constitucionales que reconocen derechos fundamentales…”,11 ya que aunque la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo no supone su invalidez, “…sí tiene la aptitud de proteger los derechos presuntamente afectados, al proscribir que dicho acto sea ejecutado…”, además que según lo advirtió la jurisprudencia, de acuerdo con el nuevo régimen legal adoptado por la Ley 1437 de 2011, la solicitud de s uspensión provisional, en casos de urgencia, puede incluso adoptarse sin previa notificación de la otra parte.

3. Sobre la suspensión del pago de la mesada pensional

La Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES solicita la suspensión del acto acusado, al considerar que el pago de la pensión de invalidez debió ser asumido por el empleador, toda vez que aquel no efectuó el pago del

9 Ibíd. 10 Ibíd. 11 Ibíd.Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Radicación: 110013335020-2018-00057-01 Pág. 7

cálculo actuarial, l o cual genera un detrimento patrimonial al Sistema General de Pensiones y los recursos de naturaleza parafiscal que lo integran. Así mismo, afirma que se desconoció el principio de estabilidad financiera del Sistema General de

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cálculo actuarial, l o cual genera un detrimento patrimonial al Sistema General de Pensiones y los recursos de naturaleza parafiscal que lo integran. Así mismo, afirma que se desconoció el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005.

En el caso de autos está demostrado que a través de Resolución No. GNR 237244 del 11 de agosto de 2016 (Arch. Resolución. Exp. digital ) la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES reconoció pensión de invalidez al demandado. En síntesis, señaló que:

“Que conforme lo anterior, el interesado acredita un total de 6.080 días laborados, correspondiente a 868 semanas.

Que nació el 8 de marzo de 1952 y actualmente cuenta con 64 años de edad.

Que obra concepto emitido por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en el cual se califica una pérdida del 60.50% de su capacidad laboral estructurada el 4 de agosto de 2009 mediante di ctamen No. 5077 del 2 de septiembre de 2010.

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido e l 50% o más de su capacidad laboral.

Que de conformidad en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, por la cual se modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 “tendrá derecho a la pensión de invalidez, el afiliado al sistema que declarado inválido, acredite las

modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 “tendrá derecho a la pensión de invalidez, el afiliado al sistema que declarado inválido, acredite las siguientes condiciones: invalidez causada por enfermedad o accidente que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema s ea al menos de veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y a la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

Los menores de veinte (20) años de edad solo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.

Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años”.

Que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C - 428 de 2009, resolvió declarar exequible el numeral primero del artículo primero de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos de veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre elNulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Radicación: 110013335020-2018-00057-01 Pág. 8

momento en que cumplió veinte (20) años de edad y a la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, la cual fue declarada inexequible.

(…)

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momento en que cumplió veinte (20) años de edad y a la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, la cual fue declarada inexequible.

(…)

Que de otra parte, para efectos de establecer el monto de la presente prestación, se tendrá en cuenta lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, la cual establece: “El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: a. El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminuci ón en su capacidad sea igual o superior al 50% e inferior al 66%. b. El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.

La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual”.

Que para obtener el ingreso base de liquidación de la presente prestación, se dará aplicación a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; el cual establece: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento

el cual establece: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)

Las pensiones de invalidez deben reconocerse a partir de la fecha de estructuración de la misma, excepto que con posterioridad a esa fecha, el afilado se encuentre disfrutando de subsidio por incapacidad, caso en el cual la efectividad será el día siguiente del último pago de dicha incapacidad.

Que a partir de lo anteriormente enunciado se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera:

IBL: 1,502,688 x 55.50% = $833.992

SON: OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA

Y DOS PESOS M/CTE.

Para el análisis de la pensión recono cida, se tomó en cuenta que el (la) peticionario (a) cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicada por favorabilidad el indicado en la columna “ Aceptada Sistema”Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Radicación: 110013335020-2018-00057-01 Pág. 9

Esta pensión estará a cargo de:

ENTIDAD DÍAS VALOR CUOTA COLPENSIONES 6080 $833.992,00

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Esta pensión estará a cargo de:

ENTIDAD DÍAS VALOR CUOTA COLPENSIONES 6080 $833.992,00

El disfrute de la presente pensión será a partir de 1 de agosto de 2016.

(…)

Las semanas tenidas en cuenta para el estudio de la prestación contenida en el presente acto administrativo, son tenidas en cuenta hasta la fecha de la estructuración de la invalidez.” (Negrilla de la Sala)

De igual manera, se encuentra oficio del 24 de noviembre de 2015 en el cual la Gerente Nacional de Ingresos y Egresos de la Vicepresidencia de Financiamiento e Inversiones de Colpensiones se dirige al señor Luis Eduardo Urrego Urrego como empleador del señor Sarquis Gerardo Correa Lizarazo en los siguientes términos:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, Colpensiones en calidad de nueva Administradora del Régimen de Prima Media de acuerdo a lo establecido en el Decreto 2011 de septiembre de 2012, podrá computar para el reconocimiento de pensiones, el tiempo laborado al servicio de los empleadores privados.

Para que ello resulte viable, es indispensable que se den las siguientes condiciones:

1. El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.

1. Que el trabajador haya seleccionado el Régimen de Prima Medi a con Prestación Definida, es decir, que esté afiliado al Régimen de Prima Media.

Toda vez que para el presente caso, se cumplen las dos (2) condiciones, la

1. Que el trabajador haya seleccionado el Régimen de Prima Medi a con Prestación Definida, es decir, que esté afiliado al Régimen de Prima Media.

Toda vez que para el presente caso, se cumplen las dos (2) condiciones, la Gerencia Nacional de Ingresos y Egresos de la Vicepresidencia de Financiamiento e inversiones de Colpensiones procede a realizar el cálculo actuarial con base en el Decreto 1887 de 1994 para la validación de tiempos laborados y no cotizados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, capital a cargo del empleador, asumiendo como cierta la información solicitada, respecto al tiempo laborado y la fecha de nacimiento, obteniendo el siguiente resultado:

Trabajador CORREA LIZARAZO

SARQUIS GERARDO

C.C. 19209039 Fecha de nacimiento 08/03/1952 Sexo MASCULINO Nombre Fecha Status Fecha efectividad

VALOR IBL

1 VALOR IBL 2 MEJ OR IBL % IBL Valor Pensión Mensual Ac ept ada PENSION DE INVALIDEZ LEY 860 DE 20036 4 de agosto de 2009 1 de agosto de 2016 1,502.688.,00 0.00 1 55.50 833.992 SINulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Radicación: 110013335020-2018-00057-01 Pág. 10

Fecha de Corte 31/07/2009 Fecha Salario Base 31/07/2009 Salario Base $496.900

Ciclos validados

Fecha validar Desde

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Fecha de Corte 31/07/2009 Fecha Salario Base 31/07/2009 Salario Base $496.900

Ciclos validados

Fecha validar Desde Fecha Validar Hasta Años a validar 01/06/2008 31/07/2009 1,1663

Resultados

Valor de la Reserva hasta finales de DICIEMBRE 2015 $6.334.052”

Teniendo en cuenta lo anterior, resulta necesario revisar las normas y el pronunciamiento jurisprudencial que enuncian lo relativo a la omisión de los empleadores de pagar las cotizaciones al sistema de pensiones de sus trabajadores. Para así, determinar si corresponde a la Entidad o al empleador el pago de la pensión de invalidez del demandado.

4. Omisión en el pago de las cotizaciones al sistema de pensiones a cargo del empleador

Sea lo primero indicar que la Constitución Política señala en su artículo 48 la irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social y dispone que debe garantizarse a todos los colombianos. Prerrogativa que se encuentra en la Declaración Americana de los De rechos de la Persona y en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de los cuales se infiere que la finalidad es salvaguardar a las personas contra las consecuencias no rmales de vejez, viudez, invalidez o la imposibilidad física o mental de proveerse su propio sustento en condiciones dignas. En virtud de lo anterior, el Sistema General de Seguridad Social consagra distintas prestaciones económicas con la finalidad de pre venir tales contingencias.

invalidez o la imposibilidad física o mental de proveerse su propio sustento en condiciones dignas. En virtud de lo anterior, el Sistema General de Seguridad Social consagra distintas prestaciones económicas con la finalidad de pre venir tales contingencias.

De otra parte, es importante indicar que los empleadores tienen una obligación vital que corresponde al pago de aportes al sistema de seguridad social en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993. Garantizándose su cumplimiento a tr avés de la imposición de sanciones moratorias en cabeza de las administradoras de pensiones, siempre que el trabajador se encuentre afiliado al sistema.Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Radicación: 110013335020-2018-00057-01 Pág. 11

Refiere la Corte Constitucional en sentencia T-234 de 2018:

“…al tratarse de obligaciones expresamente consagradas en la ley, no es posible que los empleadores se amparen en su propia culpa para evadir su cumplimiento y exonerarse de las consecuencias que puede acarrear su omisión. Por tanto, “si los empleadores no realizan los aportes a pensión respectivos, ya sea porque nunca afiliaron al trabajador, o de haberlo hecho, nunca pagó los aportes, no puede quedar desamparado el trabajador frente a su expectativa a obtener un derecho pensional”[69]. Así, dicha omisión no puede ser imputada al trabajador, ni mucho menos este deberá soportar el peso de las consecuencias adversas de la conducta de su empleador, como la imposibilidad de acceder a una pensión[70] que garantice las condiciones mínimas de una subsistencia digna, pues se pondrían en riesgo derechos fundamentales como el mínimo vital, la

la conducta de su empleador, como la imposibilidad de acceder a una pensión[70] que garantice las condiciones mínimas de una subsistencia digna, pues se pondrían en riesgo derechos fundamentales como el mínimo vital, la dignidad humana y la seguridad social del empleado[71].”

Partiendo de lo anterior, la referida Corporación estableció tres posibilidades en tales eventos:

(i) Si el empleador omitió realizar la afiliación de un empleado al sistema general de seguridad social en pensiones, y dicha omisión se extendió “por un periodo igual o superior al que la administradora general de pensiones en el régimen de prima media con prestación definida, es decir Colpensiones, requiere para el reconocimiento efectivo de una pensión de vejez en caso de haber sido afiliado a dicha entidad, le corresponderá al empleador negligente asumir el valor de dicha prestación periódica”[72], lo anterior debido al fenómeno de la subrogación del riesgo, el cual permite trasladar la obligación de reconocer y pagar las prestaciones que se generen para amparar las contingencias de vejez, invalidez y muerte a un fondo o administrador de pensiones, pero si no hay afiliación el riesgo no se desplaza, por lo tanto, la responsabilidad completa es del empleador.

(ii) Si el empleador omitió afiliar a su trabajador a un fondo de pensiones pero lo hace (afiliación) de manera tardía, la ley contempla la obligación que tiene el empleador de trasladar al sistema, el valor de los aportes correspondientes al tiempo laborado por el empleado y que no fue cotizado por el patrono . Así, el fondo o administradora expide al empleador un cálculo actuarial de lo adeudado, correspondiente a los aportes que se debieron realizar desde el

tiempo laborado por el empleado y que no fue cotizado por el patrono . Así, el fondo o administradora expide al empleador un cálculo actuarial de lo adeudado, correspondiente a los aportes que se debieron realizar desde el mismo momento en que inició la relación laboral [73], este hace el correspondiente pago, trasladando la responsabilidad pensional a la entidad, la cual, si se cumplen los requisitos para una prestación económica de