TA CUN - 11001-33-35-020-2018-00116-01-(28-09-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 11001-33-35-020-2018-00116-01

Demandante: JORGE ENRIQUE SARMIENTO MORALES

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA

NACIONAL

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver los recursos de apelación interpuesto s por la parte actora, y en adhesión por el MINISTERIO PÚBLICO, contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2019, mediante l a cual el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a l as pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

Mediante apoderado judicial, la parte actora promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA (en adelante MINDEFENSA) – ARMADA NACIONAL, con el objeto que se declare la nulidad del Oficio No. 20180042360009151 del 15 de enero de 2018, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de una sanción moratoria producto del no pago oportuno de una cesantía definitiva.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó , “sin renunciar al régimen

se negó el reconocimiento y pago de una sanción moratoria producto del no pago oportuno de una cesantía definitiva.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó , “sin renunciar al régimen especial de la Fuerza Pública”, se condene a la entidad accionada a reconocer 148 días por concepto de sanción moratoria por no pago oportuno de sus cesantías.

Dijo que frente a las condenas que se impongan se ordene la indexac ión de los valores respectivos, según las fórmulas establecidas para tal fin por el H. Consejo de Estado.

1 Fls 13 al 19.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-020-2018-00116-01

DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE SARMIENTO MORALES ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Pidió que se cancelen los intereses moratorios a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Financiera, de conformidad con lo establecidos en los artículos 192, inciso 2º, y 195, numeral 3º de la Ley 1437 de 2011 , y que se condene a la accionada en costas y agencias en derecho.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

Dijo que ingresó a la Armada Nacional el 1º de diciembre de 1989, y a partir del 2017 se hizo efectivo su derecho a percibir la asignación de retiro por parte de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (en adelante CREMIL), contando con un tiempo superior a los 29 años de servicio, y “se hizo acreedor de un

2017 se hizo efectivo su derecho a percibir la asignación de retiro por parte de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (en adelante CREMIL), contando con un tiempo superior a los 29 años de servicio, y “se hizo acreedor de un derecho cierto, indiscutible e irrenunciable como lo es del pago de las cesantías definitivas”.

Señaló que mediante la Resolución No. 0435 del 3 de mayo de 2017 le fue reconocida y pagada su cesantía definitiva por $68.573.197. Dicho acto administrativo quedó ejecutoriado el 3 de mayo de 2017.

Indicó que le realizaron un primer abono efectivo de sus cesantías el 30 de noviembre de 2017, por valor de $45.481.431 . E l pago restante junto con la indexación de dichos valores fue hecha hasta el 6 de diciembre de ese año, razón por la cual fue esta última fecha en la cual se canceló en su totalidad la prestación.

Aseveró que por medio de la petición del 15 de diciembre de 2017 le solicitó a la accionada el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, la cual fue atendida desfavorablemente a través del acto administrativo censurado.

Expuso que la entidad infiere que se está cuestionando el acto administrativo que reconoció la cesantía y, además, alega su presunción de legalidad, “cuando la realidad es que lo que se pretende es la Nulidad y Restablecimiento del Derecho del acto administrativo que negó el pago por concepto de sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas”.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

del Derecho del acto administrativo que negó el pago por concepto de sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas”.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Legales y reglamentarias: Artículos 2º y 5º de la Ley 1071 de 2006.3

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-020-2018-00116-01

DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE SARMIENTO MORALES ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Señaló que el Decreto 1071 de 2006 modificó y adicionó la Ley 244 de 1995, estableciendo en su artículo 2º el ámbito de aplicación y destinatarios de dicha norma, y el artículo 5º previó que el pago de las cesantías definitivas se tendrá que efectuar dentr o de los 45 días hábiles siguientes a la ejecutoria de la resolución que las reconoce, “ entonces, siendo el día 03 de mayo de 2017 donde quedó en firme y ejecutoriado el acto administrativo que le reconoce y ordena el pago de las cesantías definitivas, la entidad tenía como término máximo hasta el 11 de julio de 2017 para hacer efectivo el pago”, el cual tuvo lugar solo hasta el 6 de diciembre de 2017 , causándose una mora de 148 días por concepto de sanción moratoria equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo.

Hizo referencia a las normas mencionadas en precedencia y trajo apartes de sendas providencias, entre otras, la sentencia del 24 de noviembre de 2005, proferida por esta Corporación Judicial – Sección Segunda, M.P. Dra. María

Hizo referencia a las normas mencionadas en precedencia y trajo apartes de sendas providencias, entre otras, la sentencia del 24 de noviembre de 2005, proferida por esta Corporación Judicial – Sección Segunda, M.P. Dra. María Amparo Oviedo Pinto, Exp. No. 25000-23-25-000-2003-0633901, “por medio de la cual condenó a la Nación – Ejército Nacional por el no pago oportuno de las cesantías definitivas de un coronel dentro del término de Ley, condenando a la parte demandada a la sanción moratoria”.

Dijo que mediante la sentencia de unificación 336 del 18 de mayo de 2017, proferida por la H. Corte Constitucional, se definió que los docentes del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pese a no ostentar la categoría de servidores públicos, “los mismos se hacen acreedores de los derechos de estos mismos en lo que respecta a la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas” (sic).

Por último, agregó:

[E]s importante resaltar que la Honorable Corte Constitucional quiso cobijar a los miembros del magisterio con los derechos que ostentan los servidores públicos (incluyendo los miembros de la fuerza publica), resaltando la naturaleza y el objeto que se busca con la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, haciendo ver de forma relevante que si estos miembros del magisterio (que no figura dentro de dicha categoría de servidores públicos) tienen derecho a la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, con mas veras tiene derecho aquellos que

miembros del magisterio (que no figura dentro de dicha categoría de servidores públicos) tienen derecho a la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, con mas veras tiene derecho aquellos que expresamente figuran dentro de la Ley como acreedores de dicho retardo en el pago de las cesantías definitivas, razón esta por la cual, la parte demandada no tiene como evadir la responsabilidad que le acarrea legal y jurisprudencialmente por el hecho de no pagar dentro de los términos de la Ley las cesantías definitivas de mi poderdante.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-020-2018-00116-01

DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE SARMIENTO MORALES ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

II. CONTESTACIÓN2

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora al considerar que no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo censurado y, por tal motivo, solicitó sean desestimadas.

Dijo que el régimen aplicable al demandante es el establecido en el Decreto Ley 1211 de 1990. Seguidamente, hizo alusión a sendas normas referentes al retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas, la liquidación de sus prestaciones, y el trámite de reconocimiento y pago de cesantías.

Señaló que, de acuerdo con las normas vigentes aplicables al actor, los valores correspondientes a sus cesantías deben liquidarse a 31 de diciembre de cada año fiscal.

Afirmó que el demandante se vinculó a la Armada Nacional desde el 1º de

correspondientes a sus cesantías deben liquidarse a 31 de diciembre de cada año fiscal.

Afirmó que el demandante se vinculó a la Armada Nacional desde el 1º de diciembre de 1989 hasta el año 2017, y al término de cada año fiscal envió sus cesantías a la Caja Promotora de Vivienda Militar.

Indicó que jamás estuvo en mora en el pago de las cesantías del demandante, toda vez que tenía 15 días contados a partir de la fecha en que se solicitó la prestación para expedir el acto de reconocimiento y, una vez ejecutoriado, tenía 45 días más para pagarla.

Por último, transcribió apartes de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, proferida por el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, Exp. No. 08001-23-31-000-2011-00628-01.

Presentó la excepción de “PAGO TOTAL DE LA OBLIGACIÓN”, aduciendo que efectuó el pago total de las cesantías en tiempo, razón por la cual no hay lugar a reconocer la sanción moratoria reclamada por la parte actora.

Señaló que, aunque el demandante manifestó que sus cesantías fueron reconocidas a través de la Resolución No. 435 del 3 de mayo de 2017, “ no es de recibo que esperara dicho (…) pago dentro de los 45 días, ya que para esa fecha (…) se encontraba aun activo, pues para esa fecha empezó a disfrutar los 3 meses de Alta es decir continuó percibiendo su mesada salarial y demás subsidios, primas y bonificaciones como si se encontrara activo ”, quedando cesante del servicio solo hasta el mes de agosto de 2017.

los 3 meses de Alta es decir continuó percibiendo su mesada salarial y demás subsidios, primas y bonificaciones como si se encontrara activo ”, quedando cesante del servicio solo hasta el mes de agosto de 2017.

2 Fls 46 al 55.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-020-2018-00116-01

DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE SARMIENTO MORALES ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

III. LA SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , mediante sentencia proferida el 23 de mayo de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Declaró la nulidad del acto administrativo censurado y, como consecuencia, condenó a la accionada a reconocer y pagar a favor del actor 1 día de salario por cada día de mora en el pago de sus cesantías definitivas, del 11 de julio al 5 de diciembre de 2017, esto es, por 148 días.

Aclaró que la entidad debe tener en cuenta al momento de efectuar la liquidación de la sanción moratoria, la asignación básica que devengó el actor al momento en que se retiró del servicio, esto es, el 17 de enero de 2017.

Negó l as demás pretensiones de la demanda e indicó que la accionada deberá dar cumplimiento al fallo en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

Para tomar su decisión, la A quo realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda y su contestación. Así

192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

Para tomar su decisión, la A quo realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda y su contestación. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con los temas objeto de litis.

Resaltó que el H. Consejo de Estado mediante la sentencia SUJ -012-S2 del 18 de julio de 2018 unificó su posición sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a favor de los docentes, afirmando que “lo anterior no obsta que también se predique dicho reconocimiento respecto de los demás servidores públicos”.

Señaló que el actor laboró al servicio de MINDEFENSA entre el 1º de diciembre de 1989 y el 17 de enero de 2017, para un total de 30 años de servicios. Además, por medio de la Resolución No. 0435 del 3 de mayo de 2017 se reconoció y ordenó el pago d e unas cesantías definitivas a su favor, en cuantía de $68.573.197, “de acuerdo al Decreto 1211 de 1990 en el Grado de Capitán de Navío con fundamento en los siguientes factores salariales: sueldo básico, subsidio familiar, prima de antigüedad/servicio, pr ima de actividad, prima de estado mayor y prima de navidad”.

3 Fls 137 al 154.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-020-2018-00116-01

DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE SARMIENTO MORALES ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Manifestó que la entidad negó el reconocimiento de la sanción moratoria al

DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE SARMIENTO MORALES ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Manifestó que la entidad negó el reconocimiento de la sanción moratoria al considerar que el actor está cobijado por un régimen prestacional especialísimo, razón por la cual los términos para conceder la cesantía son diferentes a los establecidos en el régimen general, “ pues a los tiempos de la Ley 1071 de 2006 debe sumarse el establecido en el artículo 164 del Decreto 1211 de 1990, que establece el pago de los tres meses de alta que es el destinado para efecto de conformación del expediente prestacional”.

Agregó que la Ley 244 de 1996 está dirigida a los servidores públicos de todos los órdenes, es decir, no contiene una limitación en su campo de aplicación que deje por fuera a los miembros de la Fuerza Pública, quienes efectivamente gozan de un régimen prestacional especial. Seguidamente, manifestó:

Si bien la Ley 1071 de 2006, establece que dicho reconocimiento debe efectuarse en el término de 15 días, debido al régimen especial del actor debe tenerse en cuenta los tres meses de alta que ten ía la Armada Nacional para reconocer las prestaciones sociales, a partir del retiro, plazo que ven ció e! 17 de abril de 2017, al haber ocurrido e! mismo, el 17 de enero de la citada anualidad.

Según el régimen norma tivo transcrito, es claro que la entidad demandada contaba con diez (10) días hábiles de la ejecutoria del acto, y cuarenta y cinco (45) días a partir de la fecha de ejecutoria del acto que concede las cesantías definitivas para realizar el pago efectivo, es d ecir, en total la entidad ten ía 55

(45) días a partir de la fecha de ejecutoria del acto que concede las cesantías definitivas para realizar el pago efectivo, es d ecir, en total la entidad ten ía 55 días hábiles, para proferir el acto de reconocimiento de cesantías y el pago efectivo de las mismas al demandante.

Advirtió que al actor le fueron reconocidas sus cesantías definitivas el 3 de mayo de 2017, “pero los tres meses de alta vencieron el 17 de abril de 2017, por lo que la demandada tenía hasta el 10 de julio de 2017 , para cumplir con el término de 55 días señalado en la norma para el pago oportuno de las cesantías”.

Reiteró que por medio de la Resolución No . 0435 del 3 de mayo de 2017 la entidad accionada resolvió la solicitud de reconocimiento de la cesantía definitiva del actor, y mediante el extracto bancario obrante en el plenario se acreditó que el pago de dicha prestación se hizo en dos abonos, un pago parcial el 30 de noviembre de 2017 y otro el 6 de diciembre de ese año, esto es, 148 días después de la fecha en que debió haberse realizado el pago de la referida prestación, incurriendo la entidad en mora al no cumplir con los términos que establece la ley.

Afirmó que no operó la prescripción sobre el derecho objeto de litis, toda vez que la mora en el pago de la prestación se generó a partir del 11 de julio de 2017, la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria tuvo lugar7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-020-2018-00116-01

2017, la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria tuvo lugar7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-020-2018-00116-01

DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE SARMIENTO MORALES ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia el 15 de diciembre de 2017 y la demanda fue radicada el 3 de abril de 2018, lo que significa que no transcurrieron más de 3 años contados a partir desde la fecha en que se hizo exigible el derecho.

Por último, manifestó que no observó que la entidad accionada haya actuado de mala fe o con temeridad, razón por la cual no hubo lugar a la imposición de costas procesales, de conformidad con el artículo 188 del CPACA en concordancia con la sentencia del 22 de octu bre de 2018, proferida por el H. Consejo de Estado, Exp. No. 18001 -23-33-000-2014-00229-01 (3494-16), C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter.

IV. RECURSOS DE APELACIÓN

4.1. PARTE DEMANDANTE4

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora interpuso recurso de apelación, a fin de que sea revocada parcialmente en lo que tiene que ver con la s órdenes consignadas en los numerales 2º y 3º de la parte resolutiva del fallo recurrido y, en su lugar, se ordene liquidar la sanción moratoria tomando en cuenta el salario que hasta el último momento devengó, “ en armonía con el verdadero concepto de salario que ha establecido la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado”.

moratoria tomando en cuenta el salario que hasta el último momento devengó, “ en armonía con el verdadero concepto de salario que ha establecido la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado”.

Afirmó que no es lógico que se liquide la sanción moratoria con el sueldo básico cuando la prestación principal (cesantías) se calcula teniendo en cuenta todas las partidas computables que se devengan en actividad.

Dijo que la A quo omitió “dar cumplimiento estricto al verdadero sentido de las normas y jurisprudencia que rodean el asunto” de la referencia, al definir que la sanción moratoria debía liquidarse teniendo en cuenta únicamente el sueldo básico que devengó y no el salario, “que abarca y constituye todos los factores salariales o partidas computables devengadas”.

Manifestó que a través de la sentencia de unificación del 1º de febrero de 2018, proferida por el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Exp. No. 73001-23-33-0002014-00580-01 (496115), se “abord ó y determin ó si la sanción moratoria se liquidaba con el último salario devengado o el que estaba vigente al momento de la reclamación del derecho, razón por la cual es inconducente el criterio

4 Fls 160 al 164.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-020-2018-00116-01

DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE SARMIENTO MORALES ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia del a quo en cuanto a inferir que dicha sentenc ia de unificación sirve de

DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE SARMIENTO MORALES ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia del a quo en cuanto a inferir que dicha sentenc ia de unificación sirve de argumento para establecer que ‘la sanción moratoria se liquida con el sueldo básico’” (sic).

Resaltó que no hay ningún argumento o criterio relevante para que la Juez de primer grado se alejara del verdadero concepto de salario que justamente previó el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, “donde reitero, la sentencia de unificación nada dijo como equivocadamente lo quiere hacer ver el a quo”.

Afirmó que la Juez de primera instancia excluyó para el reconocimiento de la sanción moratoria el criterio legal y jurisprudencial sobre el concepto que se tiene del salario, el cual no es únicamente el sueldo básico, sino todos y cada uno de los factores que le acompañan como retribución al trabajo realizado.

Por otra parte, manifestó que la A quo no reconoció el derecho a la indexación respecto de la condena que le impuso a la accionada, desconociendo la jurisprudencia constitucional que ampara y garantiza, entre otros, que no debe ser sometido a soportar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por su no actualización.

Agregó lo siguiente:

[P]ese a que en referencia a la SU que se cita respecto la incompatibilidad de la indexación con respecto al reconocimiento de l a sanación moratoria por resultar esta ultima general y superior que la indexación, lo cierto es que existe suficiente jurisprudencia que incluso se cita en la SU que sirve como soporte para negarse derecho, que en efecto si nos da la razón del por qué sí se debe

resultar esta ultima general y superior que la indexación, lo cierto es que existe suficiente jurisprudencia que incluso se cita en la SU que sirve como soporte para negarse derecho, que en efecto si nos da la razón del por qué sí se debe aplicar la indexación de la condena (…).

Hizo referencia a la sentencia C863 de 2006 que trata de la indexación, y a varias providencias proferidas por el H. Consejo de Estado sobre el concepto de salario.

4.2. MINISTERIO PÚBLICO5

Inconforme con la decisión de primera instancia, el Agente del Ministerio Público interpuso recurso de apelación adhesiva con el fin de que sea revocada parcialmente en cuanto al cálculo de la mora.

5 Fls 175 al 178.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-020-2018-00116-01

DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE SARMIENTO MORALES ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Indicó que el Juez de primer grado concluyó que el accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada, del 11 de julio de 2017 al 5 de diciembre de 2017, es decir, por el término de 148 días ; sin embargo, erró, pues contabilizó los 45 días que tenía la accionada para proceder al pago de las cesantías desde el mismo día de la expedición de la Resolución No. 0435 del 3 de mayo de 2017 y no desde su ejecutoria, como lo impone el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006.

Aseveró que observó que la decisión de reconocimiento de cesantías se

Resolución No. 0435 del 3 de mayo de 2017 y no desde su ejecutoria, como lo impone el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006.

Aseveró que observó que la decisión de reconocimiento de cesantías se expidió el 3 de mayo de 2017, misma fecha en la que se realizó la notificación personal correspondiente, “ empero que, como en su contra procedía el recurso de reposición (art. 4º de la resolución), su firmeza solo procedía hasta el fenecimiento de los términos para su interposición (10 días)”. Seguidamente, resaltó:

A ese respecto, muy seguramente -se supone, porque no se observa motivación de ello en la sentencia opugnada - se concluyó que la firmeza del acto administrativo tenía lugar desde el 4 de mayo de ese año, dado la renuncia a los términos por cuenta del interesado, no obstante ello no tiene cabida, en tanto no corresponde a uno de los supuestos del señalado artículo 87 del C.P.A.C.A. Nótese que, si fuera del caso, al aplicar el numeral 3° que trata sobre la renuncia a los recursos -no a los términos-, se llega a la conclusión de que la firmeza tiene ocurrencia desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, pues allí mismo se indica que ello tiene lugar cuando estos -los recursos - no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.

Recalcó que como la Resolución No. 0435 del 3 de mayo de 2017 se notificó ese mismo día, empezaron a correr los términos de firmeza o ejecutoria hasta el 17 de mayo de ese año, por lo que a partir del día siguiente se empiezan a

ese mismo día, empezaron a correr los términos de firmeza o ejecutoria hasta el 17 de mayo de ese año, por lo que a partir del día siguiente se empiezan a contar los 45 días señalados en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, esto es, hasta el 26 de julio de 2017, razón por la cual la sanción moratoria solo se causó entre el 27 de julio y el 5 de diciembre del 2017, que corresponde a 132 días, y no los 148 señalados en la sentencia recurrida.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN

SEGUNDA INSTANCIA

La parte actora6 expuso apartes de los mismos argumentos que consignó en el recurso de apelación.

6 Fls 183 y 184.10 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-020-2018-00116-01

DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE SARMIENTO MORALES ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Dijo que su inconformidad “versa por el desconocimiento de garantías al momento de definir que la sanción moratoria debe liquidarse teniendo en cuenta el sueldo básico del militar y no el salario que abarca y constituye todos los factores salariales o partidas computables devengadas, y lo que tiene que ver con la indexación de dicha sanción” (sic).

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia 7 se admitió el recurso de apelación 8 presentado la parte accionante . Seguidamente, se admitió el recurso de adhesión que presentó el Agente del Ministerio Público 9,

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia 7 se admitió el recurso de apelación 8 presentado la parte accionante . Seguidamente, se admitió el recurso de adhesión que presentó el Agente del Ministerio Público 9, y se dispuso correr traslado para alegar de conclusión, siendo la parte actora la única en pronunciarse al respecto en los términos enunciados.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA

En relación con el recurso de apelación, es preciso señalar que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, tiene como fin que el superior examine la cuestión decidida únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para revocar o reformar la decisión, sin perjuicio de las decisiones que debe adoptar de oficio.

7.2. PROBLEMAS JURÍDICOS

Se contraen a establecer i) si el señor JORGE ENRIQUE SARMIENTO MORALES tiene derecho a que la sanción moratoria que persigue se le reconozca con un IBL conformado por todos aquellos factores salariales que percibió en su último año de servicios -2017-; ii) si la liquidación de la indemnización moratoria es susceptible o no de indexación, y iii) si lugar a ajustar el cómputo de la mora y de la correspondiente sanción, teniendo en cuenta, que deben contarse los 45

7 Fl 170.

susceptible o no de indexación, y iii) si lugar a ajustar el cómputo de la mora y de la correspondiente sanción, teniendo en cuenta, que deben contarse los 45

7 Fl 170. 8 Fl 172. 9 Fl 180.11 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-020-2018-00116-01

DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE SARMIENTO MORALES ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia días de que trata el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 - pagoa partir de la firmeza del acto administrativo; por ende, debe determinarse si la renuncia a términos efectuada por el interesado modifica la fecha a partir de la cual empieza a contabilizarse el término con que cuenta la entidad para hacer efectivo el pago de la cesantía reconocida mediante acto administrativo y la causación de la mora.

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que:

1. El IBL a tenerse en cuenta a efectos de calcular la sanción moratoria a que tiene derecho el demandante, de acuerdo con los parámetros fijados en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 201810, proferida por el H. Consejo de Estado, debe estar conformado únicamente por la asignación básica que devengó en el año 2017, cuando se produjo del retiro efectivo y definitivo del servicio, razón por la cual sobre este aspecto hay lugar a confirmar lo decidido en primera instancia.

1. Hay lugar también a confirmar la sentencia de primera instancia en lo relativo abstenerse de ordenar la indexación de suma alguna, por cuanto la sanción

a confirmar lo decidido en primera instancia.

1. Hay lugar también a confirmar la sentencia de primera instancia en lo relativo abstenerse de ordenar la indexación de suma alguna, por cuanto la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía prevista en la Ley 1071 de 2006 no es susceptible de actualización, conforme al precedente jurisprudencial proferido por el H. Consejo de Estado en la providencia de que trata el párrafo anterior.

1. Por último, se confirmará el fallo impugnado en cuanto a los días en que la entidad incurrió en mora.

Estas tesis se fundamentan en los siguientes argumentos:

7.4. HECHOS PROBADOS

• Mediante el Decreto No. 007 del 6 de enero de 201711, expedido por MINDEFENSA, se