TA CUN - 11001-33-35-020-2018-00157-01-(30-06-2022)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C. treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022)

Demandante: Emperatriz Bonilla Villabona Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN Radicación: 110013335020-2018-00157-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (f. 148s) presentado por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 27 de febrero de 2019 (f. 138s) por el Juzgado 20 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Emperatriz Bonilla Villabona a través de apoderado judicial, solicita:

“1. De manera respetuosa solicito al despacho inaplicar por inconstitucional las siguientes normas que determinan que el incentivo por desempeño nacional no es factor salarial: el Articulo No. 7 del Decreto 1268 de 1999; el artículo 9 del Decreto 4050 de 2008 y el artículo 1 del Decreto 1746 de 2017.

2 - Que se declare la NULIDAD de los siguientes actos administrativos, por el cual (sic) la DIAN negó la petición de reconocimiento y pago del Incentivo Nacional Como Factor Salarial, hoy llamado Prima de Gestión,

2 - Que se declare la NULIDAD de los siguientes actos administrativos, por el cual (sic) la DIAN negó la petición de reconocimiento y pago del Incentivo Nacional Como Factor Salarial, hoy llamado Prima de Gestión, Tributaria, Aduanera y Cambiaría, más el reconocimi ento y pago del respectivo retroactivo de las prestaciones sociales:

1. Oficio No. 100000202 - 00714 del 11 de septiembre de 2017, mediante el cual se negó la petición inicial. 2) Resolución No. 009115 del 20 de noviembre de 2017, y por la cual se resuelve el recurso de reposición.”Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2018-00157-01

Página. 2

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la Entidad demandada a que “…reconozca y pague a mi poderdante el incentivo por Desempeño Nacional hoy Prima de Gestión, Tributaria, Aduanera y Cambiaría, correspondiente al 200% semestral, con carácter salarial para todos los efectos legales y prestacionales, desde el 22 de octubre de 2008 …”. De igual forma, pide que se reliquide y pague, la diferencia en las prestaciones sociales y legales, como son: “…Prima de Navidad, Prima de Servicios, Vacaciones, Prima de Vacaciones, Bonificación por servicios prestados, Subsidio de Alimentación, Auxilio de Transportes, Horas Extras, Dominicales y festivos laborados, Compensatorios, Prima de Antigüedad, cesantías y demás emolumentos prestacionales que se liquiden de conformidad con el salario devengado teniendo en cuenta los incentivos

de Transportes, Horas Extras, Dominicales y festivos laborados, Compensatorios, Prima de Antigüedad, cesantías y demás emolumentos prestacionales que se liquiden de conformidad con el salario devengado teniendo en cuenta los incentivos devengados, desde el 22 de octubre de 2008.”, debidamente indexados, así mismo pide el reconocimiento de los intereses morato rios del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

2. Hechos.

El apoderado refiere que el 11 de agosto de 1995 la demandante se vinculó a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Anota que “a la fecha de presentación de la demanda, la demandante es titular del empleo de carrera de Gestor II Código 302 Grado 02. ”. Añade que la accionante ha recibido el incentivo por desempeño nacional desde julio de 1999.

Expone que mediante radicado No. 000E2017028961 de 18 de agosto de 2017, se solicitó a la DIAN el reconocimiento y pago d el incentivo nacional como factor salarial y el respectivo retroactivo de las prestaciones sociales, sin embargo, la entidad demandada negó lo solicitado.

Señala que el 6 de octubre de 2017 se presentó recurso de reposición contra la referida decisión, el cual fue confirmado en su integridad por la DIAN, acto que fue notificado al demandante el 1º de diciembre de 2017.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

La parte actora e stima violados los principios fundamentales de la Constitución Política, artículos 127 y 128 del Código sustantivo del trabajo, 42 de

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

La parte actora e stima violados los principios fundamentales de la Constitución Política, artículos 127 y 128 del Código sustantivo del trabajo, 42 de la Ley 1042 de 1978.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2018-00157-01 Página. 3

Cita sentencias del Consejo de Estado que resolvieron casos similares sobre el reconocimiento y pago de los incentivos nacionales (hoy llamado prima de gestión, tributaria, aduanera y cambiaria) como factor salarial, en razón a que dicho pago se percibe de manera constante, continua y como contraprestación del servicio prestado por los servidores de la DIAN.

Indica que la demandada expresa en la respuesta a la petición inicial que el incentivo reclamado no constituye factor salarial en virtud de lo dispuesto por el Decreto 1268 de 1999 , sin embargo, la entidad no tuvo en cuenta que la jurisprudencia ha establecido que los pagos que se realicen como contraprestación del servicio de m anera reiterativa son salario, independientemente de la denominación que se les dé.

Menciona que de conformidad con la Ley 1042 de 1978 forman parte del salario: la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de t ransporte, el de alimentación, la prima de servicio, la bonificación y todas aquellas sumas que habitual y periódicamente percibe el trabajador como retribución a sus servicios, “…como es el caso del actor , quien ha recibido los incentivos por desempeño nacional desde el año 1999, de forma periódica y

bonificación y todas aquellas sumas que habitual y periódicamente percibe el trabajador como retribución a sus servicios, “…como es el caso del actor , quien ha recibido los incentivos por desempeño nacional desde el año 1999, de forma periódica y constante, cada mes, y por retribución a las funciones desarrolladas.”

Sostiene que los artículos 7 del Decreto 1268 de 1999; 9 del Decreto 4050 de 2008 y 1º del Decreto 1746 de 2017, contradicen los postulados y principios constitucionales plasmados en los artículos 25 y 53 Superior al determinar que el incentivo nacional no es factor salarial , toda vez que la norma superior establece como regla general la prevalencia de la realidad sobre las formalidades. Así las cosas , considera que existe una contradicción entre el mandato superior y los decretos señalados, pues en este caso existe un reconocimiento constante, continuo y retributivo del servicio, que conlleva a declarar como salario el incentivo nacional sin tener en cuenta las formalidades exigidas en las normas aplicables a la DIAN.

Señala que el artículo 25 Superior, determina el deber que tiene el Estado de velar por condiciones dignas y justas de las personas en el trabajo. Considera que los funcionarios de planta de la DIAN, no están percibiendo la protección al trabajo en condiciones justas, pues uno de los elementos de la remuneraciónMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2018-00157-01 Página. 4

como es el incentivo nacional es injusto y discriminatorio al determinar que no constituye factor salarial para ningún efecto legal.

Manifiesta que la Ley 4 de 1992 facultó expresamente al Gobierno Nacional

Página. 4

como es el incentivo nacional es injusto y discriminatorio al determinar que no constituye factor salarial para ningún efecto legal.

Manifiesta que la Ley 4 de 1992 facultó expresamente al Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre ellos los funcionarios de la DIAN, pero esta facultad no puede ir más allá de lo dispuesto en la misma norma, pues por ese mandato legal no se pueden desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los servidores del Estado. Alega que aunque en la DIAN se estableció un régimen salarial en el que se incluyó el incentivo nacional, el mismo dispuso una desmejora al establecer taxativamente que este emolumento no es factor salarial.

4. Contestación de la demanda.

El apoderado judicial de la DIAN (f. 89s) se opuso a las pretensiones. Señala que el artículo 150 de la Constitución Política establece que el Congreso podrá fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

Menciona que el artículo 189 de la Constitución P olítica, otorga al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, el ejercicio de la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

Indica que con la expedición de la Ley 4 de 1992, se dispuso que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos

Indica que con la expedición de la Ley 4 de 1992, se dispuso que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico. Agrega que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante concepto con Radicado No 1518 de diciembre 13 de 2004, respecto a la creación de factores salariales, expresó que “…el régimen prestacional de los empleados públicos tanto del orden nacional, como del seccional y local lo fija el gobierno nacional conforme a la Ley que al efecto expida el Congreso de la Rep ública, función que en t odo caso, es indelegable en las corporaciones públicas territoriales.”Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2018-00157-01 Página. 5

Advierte que el Consejo de Estado en la sentencia del 17 de agosto de 2011, negó la inclusión como factor salarial del incentivo por desempeño para empleados de la DIAN.

Sostiene que de acuerdo con la norma y la jurisprudencia, no le asiste la razón al demandante en lo relacionado con el reconocimiento con incidencia prestacional del 26% del incentivo grupal, toda vez que conforme a lo previsto en la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional tiene competencia plena para fijar los regímenes salariales de los empleados públicos de la Nación - Rama Ejecutiva, sin restricciones y además tiene la facultad para crear las primas ordenadas por esa ley para los funcionarios de la Rama; es decir, el ejecutivo

los regímenes salariales de los empleados públicos de la Nación - Rama Ejecutiva, sin restricciones y además tiene la facultad para crear las primas ordenadas por esa ley para los funcionarios de la Rama; es decir, el ejecutivo no tiene limitada la competencia para fijar los regímenes salariales y prestacionales de los empleados públicos de la DIAN.

Por último, propone las excepciones de: “Inexistencia del derecho pretendido por la parte demandante ”, “Ausencia en la causa para pedir ” y “Prescripción” (f. 91s)

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado 20 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , mediante sentencia del 27 de febrero de 2019 (f. 138s), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó a la DIAN “…el reconocimiento, reliquidación y pago a favor de la señora EMPERATRIZ BONILLA VILLABONA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.528.348, de las diferencias que se hubieran causado en las prestaciones sociales y legales teniendo en cuenta el incentivo de desempeño nacional como factor salarial, a partir del 18 de agosto de 2014, por prescripción trienal, y hasta que se cause. La entidad demandada hará los descuentos correspondientes a los aportes no efectuados…”

Luego de analizar el régimen prestacional de los funcionarios de la dirección de impuestos nacionales y la naturaleza del e molumento denominado Incentivo al desempeño Nacional con el nombre genérico de “prima de productividad” , sostiene que “…pese a que el Gobierno Nacional creó

dirección de impuestos nacionales y la naturaleza del e molumento denominado Incentivo al desempeño Nacional con el nombre genérico de “prima de productividad” , sostiene que “…pese a que el Gobierno Nacional creó los Incentivos sin el carácter de factor salarial se le deben otorgar tal connotación, pues dicho factor no tiene causa distinta a la del servicio que presta el funcionario de la DIAN”.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2018-00157-01 Página. 6

Señala que en la sentencia de fecha 6 de julio de dos 2015, con radicación número: 11001 -03-25-000-2011-00067-00(0192-11) Actor: SINDICATO NACIONAL DE EMPLEADOS DIRECC ION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES ¨SINEDIAN”, MP. Luis Rafael Vergara se señaló: “…Por ello, el “incentivo” en mención, es ni más ni menos que una parte de salario que se da por retribución del servicio y no una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia, por lo que necesariamente ha de formar parte de la asignación mensual que devengan los empleados de planta de la DIAN, so pena de estar desmejorándolos en sus condiciones laborales…”, por lo que declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” del artículo 8 del Decreto 4050 de 2008.

Agrega que dicha posición fue reiterada por el Consejo de Estado en sentencia del diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciocho (2018), SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDAAgrega que dicha posición fue reiterada por el Consejo de Estado en sentencia del diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciocho (2018), SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN B - CONSEJERO PONENTE: DR. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, “…tanto así que en dicho caso, concluyó que sobre la nulidad de la expresión que no constituye factor salarial, existía cosa juzgada en el sentido que con anterioridad se había declarado la nulidad de la misma con el fallo del 6 de julio de 2015.” Precisa que “…pese a que la sentencia citada no habla exclusivamente del incentivo desempeño nacional, le es aplicable, pues tuvo su origen con base en los mismos decretos del factor nacional, y se itera fue remunerada como contraprestación de la labor desempeñada por la actora en la DIAN.”

De conformidad con lo anterior, indica que el factor denominado Incentivo al desempeño nacional, debe ser tenido en cuenta como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales de la accionante. Sostiene que no es preciso estimar normas o criterios que puedan desmejorar los derechos de los trabajadores, por cuanto en caso s como el estudiado, ya existe un pronunciamiento y posición en el cual consideró al incentivo de desempeño nacional como factor salarial, de manera que no puede aceptarse la existencia de un cambio desfavorable sin tener en cuenta la infracción del artículo 53 de la Constitución. Por lo que es obligatorio colegir que para todos los efectos legales, debe tomarse a dicho incentivo como factor salarial para liquidar la

de un cambio desfavorable sin tener en cuenta la infracción del artículo 53 de la Constitución. Por lo que es obligatorio colegir que para todos los efectos legales, debe tomarse a dicho incentivo como factor salarial para liquidar la totalidad de los valores cancelados a la actora como prestaciones.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2018-00157-01 Página. 7

Menciona que es procedente declarar el incentivo de desempeño nacional como factor salarial y su incidencia en la reliquidación de sus prestaciones sociales percibidas hasta la fecha y en relación con las que se causen a futuro, dado el carácter permanent e que ostenta, y la forma habitual y periódica en que se recibe; “…así las cosas, se deberá inaplicar con respecto a la demandante el contenido del Articulo No. 7 del Decreto 1268 de 1999; el artículo 9 del Decreto 4050 de 2008 y el artículo 1 del Decreto 1746 de 2017, en cuanto al carácter no salarial que le fijó las normas aludidas, y declarar nulos los actos administrativos demandados, que negaron la petición de reconocimiento, reliquidación y pago de las acreencias sociales y legales en los términos solicitados.”

Finalmente señala que operó el fenómeno de la prescripción de las mesadas anteriores al 18 de agosto de 2014 , pues la petición fue radicada ante la entidad demandada el 18 de agosto de 2017.

6. Recurso de apelación

Inconforme con la sentencia, la Entidad demandada presentó recurso de apelación a fin de que sea revocada (f. 148s). Señala que el artículo 150 de la

6. Recurso de apelación

Inconforme con la sentencia, la Entidad demandada presentó recurso de apelación a fin de que sea revocada (f. 148s). Señala que el artículo 150 de la Constitución Política establece que el Congreso podrá fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. Agrega que el artículo 1 89 de la Consti tución Política establece que corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, la de ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

Manifiesta que en la Ley 4 de 1992 se señaló que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régime n jurídico. Añade que la Sala de Consulta y Servicio Civil el 13 de diciembre de 2004, indicó que “…de otra parte, se anota que el régimen prestacional de los empleados públicos tanto del orden nacional, como del seccional y local lo fija el gobierno nacional conforme a la Ley que al efecto expida el Congreso de la República, función que en todo caso, es indelegable en las corporaciones públicas territoriales.”Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2018-00157-01 Página. 8

Aduce que en ese mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado en la

Radicación: 110013335020-2018-00157-01

Página. 8

Aduce que en ese mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado en la sentencia del 17 de agosto de 2011, en donde se solicitaba se incluyera como factor salarial para obtención de ingreso base de mesada pensional el factor de incentivo por desempeño, negando dicha pretensión.

Menciona que en conclusión y de acuerdo con la norma y la jurisprudencia, no le asiste la razón al demandante en lo relacionado con el reconocimiento con incidencia prestacional del 26% del incentivo grupal, toda vez que el Gobierno Nacional tiene competencia plena para fijar los regímenes salariales de los empleados públicos de la Nación en su Rama Ejecutiva, sin restricciones y además tiene la facultad para crear las primas ordenadas por esa ley para los funcionarios de la Rama ejecutiva.

Sostiene que la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 90 del Decreto 1072 de 1999 “por el cual fue establecido el sistema específico de carrera de los servidores públicos de la contribución y creado el programa de promoción e incentivos al desempeño de la DIAN.”. Precisa que las normas existentes en la actualidad contienen una reproducción del contenido material del artículo 90 del Decreto 1072 de 1999 declarado inexequible, lo que implica que los efectos de ese emolumento siguen la misma suerte de la norma original y por eso no pueden ser considerados factor salarial.

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 20 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., y previa sustentación del recurso, se admitió

pueden ser considerados factor salarial.

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 20 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., y previa sustentación del recurso, se admitió (f. 162) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f. 166), el Ministerio Público no emitió concepto, la parte actora y la entidad demandada presentaron escritos de alegatos de conclusión de la siguiente manera:

7.1. Parte actora (f. 170s)

Resalta que el Consejo de Estado mediante sentencia del 6 de julio de 2015, declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” contenida en el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008, que reconocióMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2018-00157-01 Página. 9

el incentivo grupal a empleados públicos de la D IAN y concluyó que ese incentivo tiene naturaleza salarial. Indica que el incentivo que se reclama en la presente demanda, es similar al incentivo grupal, fue establecido en la misma norma y cumple con los mismos requisitos para que constituya salario.

Sostiene que la demandante cumple a cabalidad lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 porque: “…el incentivo por desempeño nacional (hoy llamado prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria) lo recibió periódicamente y de manera habitual, pues fue pagado semestralmente desde julio de 1999 y así se

llamado prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria) lo recibió periódicamente y de manera habitual, pues fue pagado semestralmente desde julio de 1999 y así se evidencia en la certificación de salarios que se allegó con la demanda…”, por lo que dicho pago se produjo como contraprestación del servicio.

Refiere que la prescripción de los derechos laborales que se reclaman se interrumpe desde la fecha de presentación de la solicitud ante la Entidad demandada de conformidad con el Decreto 1848 de 1969. Finalmente solicita que se confirme el fallo proferido en primera instancia que accedió las suplicas de la demanda.

7.2. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN (f. 168s)

Reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación en cu anto a que no le asiste la razón al demandante en su solicitud de reconocimiento con incidencia prestacional del 26% del incentivo grupal.

Reitera que la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 90 del Decreto 1072 de 1999 y como el incentivo por desempeño fue creado en una reproducción de la referida norma, no puede ser considerado factor salarial.

II. CONSIDERACIONES

Surtido del trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Problema jurídico.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2018-00157-01

Página. 10

El presente asunto se contrae a determinar si le asiste derecho a la parte

1. Problema jurídico.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2018-00157-01

Página. 10

El presente asunto se contrae a determinar si le asiste derecho a la parte demandante a que el incentivo por desempeño (hoy llamado Prima de Gestión, Tributaria, Aduanera y Cambiaría) que ha venido percibiendo en su calidad de empleada de la DIAN, le sea reconocido como factor salarial y en consecuencia sean reliquidados sus haberes salariales y prestacionales.

Para desatar el problema jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. Sobre el Régimen salarial y prestacional de los servidores de la DIAN y el incentivo por Desempeño Nacional

En desarrollo de las facultades otorgadas en la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1072 de 1999, “por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”, norma que en su artículo 90 permitía la concesión de estímulos especiales a los servidores de esta entidad, así:

“Artículo 90. Estímulos especiales. Como parte del reconocimiento de los méritos obtenidos en el desempeño de sus funciones, así como del desempeño dentro de la carrera, y de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Director General, los servidores de la contribución podrán ser objeto de estímulos especiales de carácter económico y/o de otra índole”.

desempeño dentro de la carrera, y de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Director General, los servidores de la contribución podrán ser objeto de estímulos especiales de carácter económico y/o de otra índole”.

Así mismo, mediante Decreto 1268 de 1999, norma que contiene el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, creó el incentivo de desempeño nacional en su artículo 7 el cual estableció:

“Artículo 7º. Incentivo por desempeño nacional. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causará por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho período, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (1 50%) del salario mensual que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal”.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2018-00157-01 Página. 11

El emolumento analizado fue reconocido también por mandato del Decreto 4050 de 2008, el cual reguló su pago en los siguientes términos:

“Artículo 9º. Incentivo por desempeño nacional. Modificase el artículo 7º del Decreto 1268 de 1999 el cual queda así:

4050 de 2008, el cual reguló su pago en los siguientes términos:

“Artículo 9º. Incentivo por desempeño nacional. Modificase el artículo 7º del Decreto 1268 de 1999 el cual queda así:

"Es la retribución económica que se reconoce a los empleados públicos de la DIAN, que ocupen cargos de la planta de personal de la Entidad, referida al desempeño colectivo de los empleados públicos y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causará por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho perio do, el cual podrá ser hasta del doscientos por ciento (200%) del salario mensual que se devengue, previa verificación del cumplimiento de dichas metas por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal".

Posteriormente, mediante Decreto 1746 de 2017, “Por el cual se dictan normas en materia salarial para los servidores de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN”, el Presidente de la República modificó la denominación del incentivo por desempeño nacional, así:

“(…)

Que en desarrollo del mandato contenido en el artículo 336 de la Ley 1819 de 2016, el Gobierno Nacional revisó el Incentivo por Desempeño Nacional y encontró viable técnica y jurídicamente redefinir su alcance y condiciones sin que en ningún caso constituya un gasto adicional al actual, ni que se pierda el reconocimiento a la gestión colectiva.

Que en mérito de lo expuesto,

DECRETA:

sin que en ningún caso constituya un gasto adicional al actual, ni que se pierda el reconocimiento a la gestión colectiva.

Que en mérito de lo expuesto,

DECRETA:

ARTÍCULO 1. Modifícase el artículo 7º del Decreto 1268 de 1999, modificado por el artículo 9º del Decreto 4050 de 2008, el cual queda así:

El Incentivo por Desempeño Nacional, a partir de la vigencia del presente decreto, se denomina Prima de Gestión Tributaria, Adua nera y Cambiaria, que constituye un reconocimiento a la gestión colectiva en el ejercicio de las funciones de los empleados de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN.

La Prima de Gest ión Tributaria, Aduanera y Cambiaria equivale máximo a cuatro (4) veces el salario mensual devengado compuesto por la asignación básica y los siguientes factores siempre y cuando el funcionario los perciba: el incremento por antigüedad, la remuneración por designación de jefatura, la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, el incentivo por desempeño grupal, el auxilio de transporte y el subsidio deMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2018-00157-01 Página. 12

alimentación. La prima no constituye factor para liquidar elementos salariales o prestacionales. Se pagará en dos contados, en los periodos y condiciones señalados en el presente decreto.

(…) La Prima de Gestión Tributaria, Aduanera y Cambiaria sustituye para todos

salariales o prestacionales. Se pagará en dos contados, en los periodos y condiciones señalados en el presente decreto.

(…) La Prima de Gestión Tributaria, Aduanera y Cambiaria sustituye para todos los efectos legales el Incentivo por Desempeño Nacional” (Negrilla fuera de texto).

De las normas trascritas se advierte que el incentivo por desempeño nacional fue creado como una retribución económica que se reconoce a los servidores de la DIAN por su desempeño colectivo y en relación con el cumplimiento de las metas de recaudo a nivel nacional. Así mismo, se advierte que desde su creación, el Gobierno siempre ha precisado que se trata de un emolumento que no tiene carácter salar