TA CUN - 11001-33-35-020-2019-00050-01-(21-07-2021)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintiuno (21) julio de dos mil veintiuno (2021)

Demandante: Dora Liz Osorio Torres

Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora SA Expediente: 110013335020-2019-00050-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante (f. 104s) y la entidad demandada, NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (f. 110s) contra la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2019, por el Juzgado 20 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. (f. 90s) mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Dora Liz Osorio Torres, a través de apoderada judicial, solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 240 de 18 de enero de 2019 por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá DC niega el ajuste de su pensión de jubilación, así como la petición de reintegro y suspensión de los descuentos

Sociales del Magisterio Regional Bogotá DC niega el ajuste de su pensión de jubilación, así como la petición de reintegro y suspensión de los descuentos realizados por concepto de salud. Así mismo, pide que “(…) se declare la NULIDAD del ACTO FICTO PRESUNTO NEGATIVO, ORIGINADO POR EL SILENCIO ADMINISTRATIVO, ya que mediante oficio número 201 80871187791 del 01 de agosto de 2018, proferido por la Directora de Afiliaciones y Recaudos — Fiduciaria La Previsora S.A., dio respuesta parcial a la solicitud número 20180322040612 de fecha 19 de julio de 2018,Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335020-2019-00050-01 Pág. No. 2

en el sentido de allegar extractos de pagos, pero no se pronunció sobre la petic ión de reintegro y devolución de descuentos efectuados por concepto de Seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales.” (f. 2).

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magis terio Regional Bogotá DC y a la Fiduciaria La Previsora SA a proferir el acto administrativo que reconozca la revisión y ajuste de la pensión de jubilación de la demandante incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior retiro del servicio. De igual manera, que se reintegren los valores descontados en exceso para salud en “las mesadas adicionales de cada año” desde que se causó la pensión y hasta el momento de la sentencia y que se ordene a la parte accionada suspender los descuentos por Seguridad Social

reintegren los valores descontados en exceso para salud en “las mesadas adicionales de cada año” desde que se causó la pensión y hasta el momento de la sentencia y que se ordene a la parte accionada suspender los descuentos por Seguridad Social en Salud de la “mesada pensional adicional de diciembre de cada año” que se causen a partir de la sentencia.

Así mismo, solicita que se condene a las demandadas a reconocer el valor de los reajustes causados como consecuencia de las anteriores declaraciones, desde el momento en que se reconoció la pensión, descontando lo que se haya cancelado; que se condene a la demandada a reconocer y pagar la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas, se dé cumplimiento al fallo conforme a los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011 e igualmente, se condene en costas a la s Entidades demandadas.

2. Hechos

Manifiesta la señora Dora Liz Osorio Torres que estuvo vinculada como docente al servicio del Estado desde el 13 de febrero de 1989 hasta el 28 de febrero de 2017.

Indica que a través de la Resolución No. 2008 de 27 de abril de 2012 proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá DC le fue reconocida una pensión de jubilación, a partir del 24 de febrero de 2011.

Refiere que mediante la Resolución No. 4855 de 17 de mayo de 2018 emitida por la referida Entidad se reliquidó su pensión de jubilación incluyendo los factores asignación básica, bonificación decreto y prima de vacaciones, sin tener en cuentaMedio de nulidad y restablecimiento del derecho

por la referida Entidad se reliquidó su pensión de jubilación incluyendo los factores asignación básica, bonificación decreto y prima de vacaciones, sin tener en cuentaMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335020-2019-00050-01 Pág. No. 3

los emolumentos prima especial, prima de servicio y prima de navidad devengados en el año anterior al retiro del servicio.

Aduce que el 27 de septiembre de 2018, peticionó ante el Fonpremag Regional Bogotá DC la revisión y ajuste de la reliquidación de su pensión de jubilación debido a que esta entidad no tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos en el año anterior al retiro del servicio. Afirma que e n respuesta a lo anterior, la referida entidad profirió la Resolución No. 240 de 18 de enero de 2019 mediante la cual negó el ajuste de su pensión de jubilación.

De otra parte, s eñala que mediante petición del 19 de julio de 2018, solicitó ante la Fiduciaria La Previsora S.A., el reintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales . Sin embargo, sostiene que “[M]ediante el oficio N° 2018087118791 del 01 de agosto de 2018, la entidad demandada, la Fiduprevisora, adjunta extracto de los valores descontados por salud pero no se pronunció respecto al reintegro y suspensión de descuentos realizados po r concepto de salud sobre las mesadas adicionales devengadas” (f. 3)

3. Normas violadas y concepto de la violación

no se pronunció respecto al reintegro y suspensión de descuentos realizados po r concepto de salud sobre las mesadas adicionales devengadas” (f. 3)

3. Normas violadas y concepto de la violación

La parte actora estima como violados los artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; las leyes 57 y 153 de 1887, 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, 4ª de 1992, 100 de 1993, y 812 de 2003, así como el Decreto 1073 de 2002, y demás normas concordantes.

Argumenta que existió violación a las referidas disposiciones constitucionales por cuanto la demandante está cotizando al Fonpremag desde el 13 de febrero de 1989, es decir, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual tiene derecho a una reliquidación de la pensión de jubilación conforme a la Ley 91 de 1989 que remite a la Ley 33 de 1985, que ordena su reconocimiento en una suma equivalente al 75% de lo percibido durante el año anterior al retiro del servicio, derecho que le fue desconocido, pues se le negó la inclusión de todos los factores salariales.

Explica que lo anterior se sustenta en lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, en cuyo artículo 1°, parágrafo transitorio primero prevé: "El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio públicoMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335020-2019-00050-01 Pág. No. 4

de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio públicoMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335020-2019-00050-01 Pág. No. 4

educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo p receptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecido en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.

Destaca que la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 28 de agosto de 2018 precisó que esta providencia no se aplica a los docentes al servicio del Estado afiliados al Fonpremag que se vincularon antes del 26 de junio de 2003, quienes está exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989, conforme lo ordena el Acto Legislativo 01 de 2005, razón por la que estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. Añade que “(…) en la segunda subregla indica que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema, sin embargo como lo dejo estipulado la misma sala en el numeral 95 indica que estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. por lo que esta última sentencia de unificación NO debe aplicarse para resolver el problema jurídico

cotizaciones al sistema, sin embargo como lo dejo estipulado la misma sala en el numeral 95 indica que estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. por lo que esta última sentencia de unificación NO debe aplicarse para resolver el problema jurídico que aquí debe resolverse (sic)”.

En cuanto a los factores a tener en cuenta en el IBL de la pensión de jubilación de la demandante, sostiene que se debe acoger la sentencia proferida el 19 de febrero de 2015, por el Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren - Radicación N° 250002325000020070061201número interno: 2302 - 2013, que establece que en el IBL se debe incluir todo lo que haya recibido la actora de manera habitual y como retribución por su labor, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la Ley para tales efectos.

En lo relativo a los descuentos en salud en las mesadas adicionales de cada año, aduce que en este caso se evidencia una ostensible transgresión a lo establecido en el Decreto 1073 de mayo 24 de 2002, según el cual, las instituciones pagadoras de pensiones no están facultadas para realizar otro descuento diferente a los autorizados por la Ley, y los reglamentados en ese mismo Decreto, y que de conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 los descuentos en salud no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335020-2019-00050-01 Pág. No. 5

Añade que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento en las mesadas

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Añade que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento en las mesadas adicionales, al remitir la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Refiere que u n doble descuento no autorizado e ilegal en dichas mesadas constituye un abuso, y bajo ningún pretexto, desde el punto de vista fáctico, puede haber descuentos de 14 meses por año cuando son 12 meses de servicio y no siempre con adecuada cobertura y calidad, por cuanto los pensionados tienen que sufragar servicios privados o planes complementarios de salud.

Fundamenta lo anterior, en la sentencia C-430 de 2009 proferida por la Corte Constitucional que establece la sujeción al principio de legalidad de las contribuciones parafiscales como los son las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud; así mismo, cita los conceptos No. 10 846 de 20 de agosto de 2004 emitido por el Ministerio de la protección Social y el No. 8004-1-600365 de 31 de diciembre de 2005 proferido por la Superintendencia Nacional de Salud.

4. Contestación de la demanda

4.1. Fiduciaria La Previsora S.A.

La apoderada de la Fiduciaria La Previsora S.A. (f. 47s) solicita que se denieguen las pretensiones de la demanda al considerar que la actividad de esta Entidad está dirigida a la administración de los recursos del FOMAG, por tanto, no cuenta con la atribu ción de expedir actos administrativos de reconocimiento de

denieguen las pretensiones de la demanda al considerar que la actividad de esta Entidad está dirigida a la administración de los recursos del FOMAG, por tanto, no cuenta con la atribu ción de expedir actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales de los afiliados a dicho fondo, habida consideración que no cuenta con las facultades y competencias para ello.

Sin perjuicios de lo anterior, se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda argumentando que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 19 89 mantienen el régimen que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes; en tanto que los nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1900, se regulan por las disposiciones vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3133 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en dicha ley.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335020-2019-00050-01 Pág. No. 6

Expone que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 establece que el valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud

la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.

Señala que el Decreto 2341 de 2003 reglamentó de forma parcial el precitado artículo, estableciendo en su artículo 2 que el ingreso base de cotización de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio correspondería al establecido en el Decreto 1158 de 1994 y las normas que lo modifiquen o adicionen, y señala: "(...) El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; // b) Los gastos de representación; // c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; // d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. // e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; // f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; // g) La bonificación por servicios prestados (…).

Añade que el Decreto 3752 de 2003, también reglamenta, entre otras normas, el artículo 81 de la Ley 812 del mismo año, e indica: "Artículo 30. Ingreso Bose de Cotización y liquidación de prestaciones la bose de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a lo expedición de lo Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no podrá

Cotización y liquidación de prestaciones la bose de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a lo expedición de lo Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no podrá ser diferente a la base de cotización sobre la cual realiza aportes el docente”.

En cuanto a las pretensiones relacionadas con el reintegro de los descuentos en salud no emitió pronunciamiento.

Finalmente planteó las excepciones denominadas “inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido”, “reconocimiento oficioso o genérica y detrimento patrimonial del estado” y “buena fe”.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335020-2019-00050-01 Pág. No. 7

4.2. La NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 20 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia oral el 25 de septiembre de 2019 (f. 90s) en la cual resolvió: i) negar las pretensiones relativas al reajuste de la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante; ii) acceder a reintegrar y pagar a la actora los valores correspondientes a los descuentos por concepto de aportes en salud efectuados sobre las “mesadas pensionales adicionales correspondientes a los meses de junio y diciembre”; iii) ordenar a las demandadas, abstenerse de seguir realizando tales descuentos; y finalmente, iv) declarar probada la excepción de prescripción sobre las mesadas anterio res al

pensionales adicionales correspondientes a los meses de junio y diciembre”; iii) ordenar a las demandadas, abstenerse de seguir realizando tales descuentos; y finalmente, iv) declarar probada la excepción de prescripción sobre las mesadas anterio res al “19 de julio de 2015”.

El a quo precisa que el régimen aplicable al presente asun to se encuentra contenido en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y las Leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, 100 de 1993 y 115 de 1994.

Seguidamente, pone de presente lo expuesto por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia proferida el 25 de abril de 2019 que unificó la jurisprudencia, en el sentido de señalar que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 , que gozan del régimen de pensión ordinaria de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes al Sistema General de Pensiones.

Con fundamento en lo antes expuesto y en el material probatorio allegado al proceso señala que revisado el acto administrativo de reliquidación de la pensión de la demandante, así como la certificación de salarios devengados en el último año anterior al retiro, se advierte lo siguiente : i) Factores sobre los que cotizó la demandante: asignación básica y prima de vacaciones; y ii) factores reconocidos por Fonpremag: asignación básica, prima de vacaciones y bonificación decreto.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho

demandante: asignación básica y prima de vacaciones; y ii) factores reconocidos por Fonpremag: asignación básica, prima de vacaciones y bonificación decreto.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335020-2019-00050-01 Pág. No. 8

Conforme a lo anterior señala que “(…) la entidad, en aplicación y dando cumplimiento a una sentencia judicial 1 (sic) reliquidó la pensión de la actora incluyendo factores que no fueron cotizados, pero a la luz de la nueva jurisprudencia, sólo se deben tener en cuenta los factores salariales sobre los que aportó la accionante, por lo que no hay lugar a ordenar incluir adicionales que la administración no tuvo en cuenta.”

Así las cosas, concluye que en el presente caso no puede accederse a las pretensiones de la demanda encaminadas a obtener la reliquidación de la pensión de la demandante, pues acatando la nueva posición del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, no es jurídicamente viable incluir factores en la pensión de jubilación sobre los que no se hayan hecho aportes o cotizaciones.

Respecto a los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales, expone la normatividad y jurisprudencia que regula la materia , para señalar que no exis te norma alguna que faculte a la demandada a realizar descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre. Expone que la Ley 91 de 1989, en su artículo 8 solo prevé los recursos que componen el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma que se debe armonizar con las disposiciones señaladas en la Ley 43 de 1984, el Decreto 1073 de 2003 y la Ley

artículo 8 solo prevé los recursos que componen el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma que se debe armonizar con las disposiciones señaladas en la Ley 43 de 1984, el Decreto 1073 de 2003 y la Ley 1250 de 2008, las cuales no permiten los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales.

Para soportar lo anterior, trae a colación el concepto 1064 de 16 de diciembre de 1997 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil que señala:“[E]n este orden de ideas, estima la Sala que las mesadas adicionales de junio y de diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud, por cuanto, de una parte, existe norma expresa que así lo dispone para la correspondiente al mes de dici embre y en relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es del 12% mensual, por lo cual mal podría

1 La Sala aclara que se incurre en una imprecisión por cuanto conf orme a la Resolución No. 4855 de 17 de mayo de 2018 vista a folio 20 la reliquidación de la pensión de la demandante se dio con ocasión de la solitud impetrada por la actora el 15 de septiemb re de 2017, no en razón a l cumplimiento de una sentencia judicial como lo afirma el a quo.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335020-2019-00050-01 Pág. No. 9

como lo afirma el a quo.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335020-2019-00050-01 Pág. No. 9

efectuarse en las dos mesadas que percibe, tanto en junio como en diciembre, lo que equivaldría al veinticuatro (24%) por ciento para cada uno de estos meses. (…)”.

Conforme a lo antes expuesto, encuentra que en el presente caso la entidad accionada ha realizado descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales percibidas por la demandante durante los meses de junio y diciembre por lo que afirma que de acuerdo con la normatividad mencionada no existe fundamento legal que permita realizar dichos descuentos.

Precisa que en este mismo sentido se pronunció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia proferida el 14 de febrero de 2019 , Sección Segunda Subsección B, Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón.

Así las cosas , concluye que es pertinente declarar la nulidad del acto administrativo ficto producto del silencio administrativo frente a la petición del 19 de julio de 2018, en cuanto negó el reintegro de los descuentos efectuados por concepto de aportes en salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre, así como también ordenar que no se continúe efectuando ningún descuento para salud sobre las mismas.

Frente a la prescripción trienal refiere que en este caso la pensión fue reconocida a la actora a partir del 24 de febrero de 2011 (fl. 16 -18), la petición en sede administrativa tendiente a obtener la devolución de los aportes para salud descontadas sobre la mesadas adicionales de junio y diciembre se radicó el 19 de

a la actora a partir del 24 de febrero de 2011 (fl. 16 -18), la petición en sede administrativa tendiente a obtener la devolución de los aportes para salud descontadas sobre la mesadas adicionales de junio y diciembre se radicó el 19 de julio de 2018 (fl. 27) y la demanda fue presentada el 13 de febrero de 2019 (fl. 34), por tanto, concluye que se deben declarar prescritas las mesadas anteriores al 19 de julio de 2015, en aplicación de la prescripción trienal.

Finalmente, señala que no se condenará en costas de que trata el artículo 188 del C PACA, toda vez que no se observó que en este proceso la parte vencida hubiera actuado de mala fe o con temeridad.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335020-2019-00050-01 Pág. No. 10

6. Recursos de apelación

6.1. Parte actora

Inconforme con la sentencia, la parte actora presentó recurso de apelación (f. 104s) oponiéndose a la decisión del a quo de negar la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante.

Manifiesta que la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado determinó que las pensiones reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se deben liquidar de conformidad con la s Leyes 33 y 62 de 1985; así mismo, q ue los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión son sólo aquellos sobre

reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se deben liquidar de conformidad con la s Leyes 33 y 62 de 1985; así mismo, q ue los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión son sólo aquellos sobre los que se hayan efectuado las respectivas cotizaciones al sistema pensional.

No obstante lo anterior, afirma que para darle aplicación a la Ley 33 de 1985 se debe tener en cuenta que el salario y las respectivas cotizaciones al sistema pensional de los trabajadores al servicio del Estado están reglamentadas entre otras, por los artículos 42 del Decreto Ley 1042 de 1978, 19 del Decreto 3036 de 1989, así como 17 y 18 de la Ley 100 de 1993, normativa a partir de la cual puede establecer que en este caso, el empleador omitió el descuento para la cotización al Sistema de Seguridad Social en pensiones sobre el salario de la demandante, es decir, sobre todos los factores devengados periódicamente, circunstancia que no puede afectar su derecho para que en la liquidación de su pensión de jubilación se le reconozcan todos los factores salariales percibidos habitualmente, pues conforme lo ha señalado la Corte Constitucional l a omisión en el pago de la totalidad de cotizaciones al sistema pensional por el empleador no puede ser imputable al trabajador, ni pueden derivarse en su contra consecuencias negativas.

Así las cosas, concluye que “[p]artiendo de lo establecido en el art ículo 48 de la Constitución Política que establece que las pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de aportes para la Seguridad Social y a su turno el artículo 53 de la misma prevé la aplicación de la situación más fa vorable al trabajador en caso de

Constitución Política que establece que las pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de aportes para la Seguridad Social y a su turno el artículo 53 de la misma prevé la aplicación de la situación más fa vorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, en particular para el caso que nos ocupa de la ley 33 de 1985 y sus sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado (…) se debe dar u na aplicación que permita incluir todos losMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335020-2019-00050-01 Pág. No. 11

factores salariales devengados por el trabajador docente deduciendo el pago que por aportes, debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional.” (f. 107).

Sostiene que lo anterior, ha sido reiterado y aplicado en la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2016. Rad No 1 1001032500020130134100 (3413-13) por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, y la sentencia dictada el 9 de febrero de 2017 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, CP: Cesar Palomino Cort és, Radicado: 25000234200020130154101, en las cuales se precisa: ”5.2. No se hace evidente que el reconocimiento pensiona], bajo el criterio del Consejo de Estado afecte las finanza s públicas, menos cuando el impacto fiscal no puede limitar el acceso a las prestaciones sociales y pensionales. Además, ha sido línea jurisprudencial de esta Corporación ordenar

el reconocimiento pensiona], bajo el criterio del Consejo de Estado afecte las finanza s públicas, menos cuando el impacto fiscal no puede limitar el acceso a las prestaciones sociales y pensionales. Además, ha sido línea jurisprudencial de esta Corporación ordenar los descuentos para efectos de cotización, sobre los factores salariales que no se hubieren hecho, pues se repite en Colombia, no hay pensiones graciosas, salvo, la especialísima del personal docente.” (f. 108).

Igualmente, pone de presente que en sentencia proferida el 14 de marzo de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundin amarca - Sección Segunda Subsección "D" – MP: Israel Soler Pedroza dentro del expediente 1 10013335009201 60037201 puntualizó: “Ahora bien, en lo que respecta a los factores que se tuvieron en cuenta para realizar aportes a l Sistema General de Pensiones, pero que si se ordenaron incluir en la liquidación de la pensión en la sentencia de primera instancia, la Sala considera que de la suma que se ordene reconocer a la demandante por concepto de las diferencias que surjan con ocasión de la reliquidación de su pensión de vejez, se debe ordenar hacer los descuentos sobre los factores respecto de los cuales no se hicieron aportes al sistema.(…)”. (f. 108).

Finaliza diciendo que conforme a lo anterior, son varios Despachos Judiciales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, incluyendo el Consejo de Estado, los que han fallado a favor de empleados públicos que solicitaron la inclusión de la totalidad de los factores salariales en su pensión jubilación, indicando que si bien es cierto se demuestra que no se realizaron las cotizaciones de todos los factores

que han fallado a favor de empleados públicos que solicitaron la inclusión de la totalidad de los factores salariales en su pensión jubilación, indicando que si bien es cierto se demuestra que no se realizaron las cotizaciones de todos los factores salariales devengados, se reconoce el derecho a la reliquidación y posteriormente, la entidad encargada efectúa los descuentos de cotizaciones pertinen