TA CUN - 11001-33-35-020-2019-00066-01-(04-05-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., cuatro (04) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS.

EXPEDIENTE : 11001-33-35-020-2019-00066-01

DEMANDANTE : JENNY SHIRLEY SANDOVAL MACÍAS

DEMANDADA : NACIÓN – CONGRESO DE LA REPÚBLICA – CÁMARA

DE REPRESENTANTES

ASUNTO : NOMBRAMIENTO EN UTL - FUERO DE MATERNIDAD

SEGUNDA INSTANCIA ============================================================

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las partes contra la Sentencia de 20 de mayo de 2020, proferida por el Juzgado Veinte (20) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA.

1.1.1. Pretensiones

Mediante apoderad o judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actor a demandó la nulidad de la Resolución 1500 de 19 de julio de 2018.

Como restablecimiento del derecho, la demandante solicitó: i) su reintegro al cargo de Asistente II o a otro similar de igual categoría , hasta que perdure su estabilidad laboral reforzada por estado de embarazo y posterior lactancia, ii) el pago de los

Como restablecimiento del derecho, la demandante solicitó: i) su reintegro al cargo de Asistente II o a otro similar de igual categoría , hasta que perdure su estabilidad laboral reforzada por estado de embarazo y posterior lactancia, ii) el pago de los sueldos, primas, bonificaciones y demás adehalas de la asignación básica,2019-00066

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correspondientes al cargo que venía ocupando, junto con los incrementos legales, desde su retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrada, teniendo en cuenta su embarazo y posterior estado de lactancia, iii) la actualización de las anteriores condenas con base en el IPC, iv) dar cumplimiento a lo ordenado de acuerdo a los artículos 192 y 195 del CPACA.

1.1.2. Fundamentos fácticos

• La demandante se desempeñó en el cargo de ASISTENTE 02 de la dependencia del Representante a la Cámara CRISTOBAL RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, del 07 de marzo de 2017 al 19 de julio de 2018.

• El 20 de junio de 2018 informó al Representante a la Cámara CRISTÓBAL RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, que se encontraba en estado de embarazo con sintomatología de alto riesgo.

• Mediante el acto administrativo demandado, cuando aún se encontraba en estado de embarazo, fue desvinculada del cargo.

• Frente a lo anterior, el 14 de agosto del mismo año, reiteró ante la oficina de talento humano su situación de embarazo, para que se tomaran las medidas que aseguraran su fuero de maternidad reforzada.

• Frente a lo anterior, el 14 de agosto del mismo año, reiteró ante la oficina de talento humano su situación de embarazo, para que se tomaran las medidas que aseguraran su fuero de maternidad reforzada.

• De igual forma, como mecanismo transitorio, interpuso un a acción de tutela, que negó el amparo solicitado, debido a que «[…] no se probó el nexo de causalidad entre el despido y su estado de gestación », decisión que fue impugnada y confirmada en la decisión de segunda instancia.

1.2. POSICIÓN JURÍDICA DE LA PARTE ACTORA

Con fundamento en jurisprudencia constitucional que cita, refiere, que con su desvinculación se vulneraron sus derechos fundamentales de la mujer en estado de embarazo, su especial protección y la estabilidad en el empleo.2019-00066

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1.3. POSICIÓN JURÍDICA DE LA PARTE DEMANDADA

Explica, que la demandante era empleada pública y su despido con justa causa obedeció a la pérdida de investidura del congresista, lo cual era procedente mediante resolución motivada del jefe del respectivo organismo.

Agrega, que no se probó la noticia sobre su embarazo, correspondiéndole a ella probarlo.

1.4. AUDIENCIA INICIAL

1.4.1 Excepciones previas

La entidad demandada no propuso excepciones previas y las que fueron planteadas atacan el fondo del asunto, por lo que el juez dispuso que debían ser re sueltas en la sentencia. Además, no halló excepciones previas que debieran declararse de oficio.

La entidad demandada no propuso excepciones previas y las que fueron planteadas atacan el fondo del asunto, por lo que el juez dispuso que debían ser re sueltas en la sentencia. Además, no halló excepciones previas que debieran declararse de oficio.

1.4.2. Fijación del litigio

Fue fijado de la siguiente manera: «[…] el debate queda circunscrito a establecer, si es procedente declarar la nulidad parcial de la resolución num. 1500 de 19 de julio de 2018 y a título de restablecimiento del derecho, determinar si es del caso ordenar a la demandada: (i) reintegrar a la demandante sin solución de continuidad en el cargo de Asistente II o a otro similar o de igual categoría, hasta que perdure su estabilidad laboral reforzada por estar en estado de embarazo y posterior lactancia, y (ii) pagar todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos que se generaron, así como los aportes a salud y pensión, desde la fecha de retiro de la accionante hasta que se haga efectivo el reintegro».

1.5. SENTENCIA APELADA

A través de Sentencia dictada e l 20 de mayo de 2020 , el Juzgado Veinte (20 ) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó a la Nación - Congreso de la República – Cámara de representantes:2019-00066

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«[…]

SEGUNDO: Se condena a la Nación – Congreso de la República – Cámara de Representantes, a reconocer y realizar el pago a favor de la señora Jenny Shirley Sandoval Macías identificada

«[…]

SEGUNDO: Se condena a la Nación – Congreso de la República – Cámara de Representantes, a reconocer y realizar el pago a favor de la señora Jenny Shirley Sandoval Macías identificada con cédula de ciudadan ía N° . 33.646.620, de todos los salarios, prestaciones y demás emolumentos que se causaron desde el momento de su retiro, hasta el día del parto más dieciocho (18) semanas por licencia de maternidad, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

Las sumas ordenadas en esta sentencia, en cumplimiento a lo señalado en el inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, serán objeto de la indexación con aplicación de la siguiente fórmula:

R = Rh x Índice final Índice inicial

En la que el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por la demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.

TERCERO: La demandada deberá efectuar los aportes a seguridad social en pensión durante el mismo periodo indicado en el numeral anterior, teniendo en cuenta los porcentajes a cargo del empleador y de la servidora pública según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y demás normas que la han modificado. Para tal fin, la accionante realizará los descuentos del monto que resulte a favor de la demandante, únicamente en el porcentaje que a ella le corresponde.

que la han modificado. Para tal fin, la accionante realizará los descuentos del monto que resulte a favor de la demandante, únicamente en el porcentaje que a ella le corresponde.

CUARTO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda por lo expuesto en la parte motiva.

[…]»

Expresó, que la demandante conocía las condiciones de su nombramiento y que en ellas no podrían ir más allá del término que durara la elección del congresista que la postuló; no obstante, la Corte Constitucional, aunque no ha abordado el tema de las funcionarias que trabajan en la UTL del Congr eso, ha sido enfática en que el fuero de maternidad es aplicable a todas las mujeres en estado de embarazo sin importar su vínculo laboral.

Y aunque los empleados de las UTL tienen una temporalidad, al ser empleados de libre nombramiento y remoción, las m ujeres en estado de gravidez deben ser protegidas, debiendo el nominador adoptar las medidas que garanticen su fuero de maternidad.

En cuanto al restablecimiento del derecho, expuso, que como la accionante ya no ostenta el fuero de maternidad, no se puede acceder a la petición de reintegro, pero sí al pago de los salarios y demás emolumentos dejados de devengar, desde el momento del retiro hasta el día del parto más las 18 semanas de licencia de maternidad, que es lo que le hubiese correspondido que la adm inistración le2019-00066

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garantizara a la accionante, con los aportes al sistema de seguridad social en pensión y realizando los descuentos en favor de la accionante.

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garantizara a la accionante, con los aportes al sistema de seguridad social en pensión y realizando los descuentos en favor de la accionante.

1.6. RECURSO DE APELACIÓN

De la parte demandante

Interpone la parte actora, apelación parcial de la sentencia, en cuanto el juzgado se abstuvo de condenar a la demandada: (i) a la indemnización de 60 días y 8 semanas de descanso previstas en el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968, y (ii) en costas.

Sobre a la indemnización, expresa, que e s irrelevante el propósito de la entidad para despedir a la actora, el cual, a juicio de la juez «no fue [apartarla] de su cargo en razón a encontrarse en estado de embarazo» y por ello, no la condenó al pago de la indemnización.

Lo anterior, dado que la demandada hizo caso omiso de la prohibición contenida en el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968, pues debió solicitar permiso al inspector de trabajo para verificar que las razones del despido de esta no obedecían a su estado de embarazo.

En cuanto a la condena en costas, refiere, que la demandada, habiendo tenido la posibilidad, no concilió con la demandante, y debe reconocer los costos y gastos en que la demandante se vio obligada a incurrir para evitar la violación a sus derechos legales.

De la parte demandada

Considera, que al estar las UTL conformadas por unos profesionales que un congresista postula en virtud de su investidura , estos empleos de libre

derechos legales.

De la parte demandada

Considera, que al estar las UTL conformadas por unos profesionales que un congresista postula en virtud de su investidura , estos empleos de libre nombramiento y remoción se encuentran supeditados a la subsistencia del vínculo de congresista con la corporación legislativa.

De esta manera, al no haber sido el congresista reelecto para el periodo legislativo 2018-2022, perdió su investidura como representante a la Cámara de2019-00066

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Representantes, y al encontrarse la actora cobijada por la estabilidad laboral reforzada, debió comunicar su situación a la dirección general administrativa del Congreso de la República, pero solo notificó al Representante a la Cámara, CRISTÓBAL RODRÍGUEZ, por lo que no hay efectos jurídicos que obliguen a la entidad a las medidas de protección derivadas de tal comunicación.

Añade, que al no ser el excongresista CRISTÓBAL RODRÍGUEZ, el nominador de la accionante, sino la dirección general administrativa, por disposición legal de la Ley 5ª de 1992, era el Congreso de la República el encargado de darle cumplimiento a la estabilidad laboral conferida en la ley.

No comparte tampoco la orden del fallador de primera instancia, del pago de las 18 semanas de licencia de maternidad, de acuerdo a lo señalado en la Sentencia SU070 de la Corte Constitucional, dado que la entidad no conocía la situación de embarazada de la demandante, y por ese hecho, solo debe proveer las cotizaciones requeridas para el reconocimiento de la licencia de maternidad.

070 de la Corte Constitucional, dado que la entidad no conocía la situación de embarazada de la demandante, y por ese hecho, solo debe proveer las cotizaciones requeridas para el reconocimiento de la licencia de maternidad.

1.7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El apoderado de la parte demandante reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

El apoderado de la demandada insiste en los argumentos esgrimidos en la defensa en el curso del proceso.

El agente del Ministerio Público guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES

2.1. ANÁLISIS PROBATORIO

➢ Por Resolución 0409 de 28 de febrero de 2017, la directora administrativa de la Cámara de Representantes resolvió nombrar con efectos fiscales a partir de la fecha de posesión a la señora JENNY SHIRLEY SANDOVAL MACÍAS en el cargo de ASISTENTE II de la Unidad de Trabajo Legislativo del2019-00066

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Representante CRISTÓBAL RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, hasta cuando se ordene la remoción o se extinga la investidura del Postulante (fl 16).

➢ Mediante Resolución 1500 de 19 de julio de 2018, la directora administrativa de la Cámara de Representantes resolvió dar por terminad a, a partir del 20 de julio de 2018, la vinculación legal y reglamentaria a los servidores públicos de las Unidades de Trabajo Legislativo de varios representantes a la cámara, dentro de los que se encuentra, la UTL correspondiente al Representante

de julio de 2018, la vinculación legal y reglamentaria a los servidores públicos de las Unidades de Trabajo Legislativo de varios representantes a la cámara, dentro de los que se encuentra, la UTL correspondiente al Representante CRISTÓBAL RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, donde se encontraba vinculada la señora JENNY SHIRLEY SANDOVAL MACÍAS (fls. 12 – 15).

➢ A folio 17 del expediente, obra comunicación de 20 de junio de 2018, dirigida al Representante a la Cámara CRISTÓBAL RODRÍGUEZ y suscrita por la señora JENNY SHIRLEY SANDOVAL MACÍAS, del siguiente tenor:

«La suscrita JENNY SHIRLEY SANDOVAL MACÍAS, identificada como aparece al pie de mi correspondiente firma, en mi calidad de Empleada de la Honorable Cámara de Representantes, con fecha de ingreso el día 07 de marzo de 2017, en el cargo de Asistente 02, Dependencia del Honorable Representante Cristóbal Rodríguez, con todo respeto me permito informarle, que estoy en estado de embarazo, con dos meses de Gestación (Con fecha de concepción, Desede (sic) los primeros días del mes de abril del año 2018); y fecha pro bable de parto para el día 03 de enero de 2019 y el embarazo a (sic) presentado sintomatología de embarazo de alto riesgo.

Lo anterior para los fines de notificación y comunicación legales pertinentes, a La Honorable Cámara de Representantes de Colombia»

➢ El 27 de agosto de 2018, la demandante radicó escrito en la Cámara de Representantes, reiterando la comunicación de condición de embarazo, y

Cámara de Representantes de Colombia»

➢ El 27 de agosto de 2018, la demandante radicó escrito en la Cámara de Representantes, reiterando la comunicación de condición de embarazo, y resaltando, que esta situación fue informada al empleador Cámara de Representantes desde el 20 de junio de 2018 (fl. 18).

2.2. PROBLEMA JURÍDICO.

El problema jurídico por resolver se contrae a determinar, si la demandante , al encontrarse desempeñando el empleo de ASISTENTE II en la Unidad de Trabajo Legislativo -UTLdel Representante a la Cámara CRISTÓBAL RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, gozaba de algún fuero de estabilidad frente a su desvinculación, por encontrarse en estado de emb arazo de alto riesgo, y siendo así, si como restablecimiento del derecho, procede su reintegro y el pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones pretendidos en el líbelo demandatorio.2019-00066

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2.3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

Naturaleza y estabilidad del cargo desempeñado por la demandante en la unidad de trabajo legislativo (UTL) de un Representante a la Cámara

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 388 de la Ley 5ª de 19921, modificado por las leyes 186 de 1995 y 868 de 2003, cada congresista cuenta con una Unidad de Trabajo Legislativo a su servicio, y, para la provisión de estos cargos, en el caso de la Cámara de Representantes, el congresista debe presentar a la Mesa

leyes 186 de 1995 y 868 de 2003, cada congresista cuenta con una Unidad de Trabajo Legislativo a su servicio, y, para la provisión de estos cargos, en el caso de la Cámara de Representantes, el congresista debe presentar a la Mesa Directiva, el respectivo candidato para su libre nombramiento y remoción o para su vinculación por contrato2. Así mismo, el artículo 384 ibidem establece, que, por el origen de su nombramiento, son de libre nombramiento y remoción los empleados de la Unidad de Trabajo Legislativo3.

1 «Por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes»

2 «ARTÍCULO 388. Modificado por el art. 1, Ley 186 de 1995 , Modificado por el art. 7, Ley 868 de 2003 Unidad de Trabajo Legislativo de los Congresistas. Cada Congresista contará, para el logro de una eficiente labor legislativa, con una unidad de trabajo a su servicio integrada por no más de seis (6) empleados, y/o contrat istas. Para la provisión de estos cargos cada Congresista postulará, ante la Mesa Directiva, en el caso de la Cámara y, ante el Director General, o quien haga sus veces, en el caso del Senado, el respec tivo candidato para su libre nombramiento y remoción o para su vinculación por contrato. La planta de personal de cada unidad de trabajo legislativo de los Congresistas se conformará dentro de las posibilidades que permite la combinación de rangos y nominaciones señalados en este Artículo a escogencia del respectivo Congresista. El valor del sueldo mensual de dicha planta o unidad de trabajo no podrá sobrepasar el valor de treinta y cinco (35) salarios mínimos para cada unidad.

señalados en este Artículo a escogencia del respectivo Congresista. El valor del sueldo mensual de dicha planta o unidad de trabajo no podrá sobrepasar el valor de treinta y cinco (35) salarios mínimos para cada unidad.

Los cargos de la unidad de trabajo legislativo de los Congresistas tendrá la siguiente nomenclatura:

Denominación Salarios mínimos Asistente I 3 Asistente II 4 Asistente III 5 Asistente IV 6 Asistente V 7 Asesor I 8 Asesor II 9 Asesor III 10 Asesor IV 11 Asesor V 12 Asesor VI 13 Asesor VII 14 Asesor VIII 15

La certificación del cumplimiento de labores de los empleados de la unidad de trabajo legislativo será expedida por el respectiv o Congresista. […]»

3 «ARTÍCULO 384. Principios que regulan . Los servicios administrativos y técnicos del Senado de la República y de la Cámara de Representantes que por medio de esta Ley se establecen, se fundamentan en los siguientes principios:2019-00066

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Así lo ha reiterado el Consejo de Estado al referir4:

«Sobre la naturaleza de los empleos de las UTL, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha considerado que las labores de los asistentes y asesores de las unidades de trabajo legisl ativo de los representantes a la Cámara están reglamentadas y que esas funciones, en todo caso, deben estar relacionadas con el apoyo a la labor encomendada a los miembros de esa Corporación, siempre en función del interés general y con sujeción a los

unidades de trabajo legisl ativo de los representantes a la Cámara están reglamentadas y que esas funciones, en todo caso, deben estar relacionadas con el apoyo a la labor encomendada a los miembros de esa Corporación, siempre en función del interés general y con sujeción a los principios de eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

En tal medida ha concluido que los miembros de las unidades de trabajo legislativo al ser servidores públicos de carácter administrativo y técnico, deben ejercer sus funciones cumpliendo los fines estatales para los cuales fueron creados sus cargos, orientados siempre a la satisfacción de los intereses generales.5

La Sección Segunda de la Corporación, admite que los cargos de las UTL son de libre nombramiento y remoción y, para el caso, ha reiterado su criterio jurisprudencial: dada la forma en que se realiza el ingreso, asimismo puede la administración en cualquier tiempo disponer el retiro a través de acto administrativo, pero la justificación de la desvinculación d ebe estar basada en la búsqueda de mejorar el servicio de la entidad, y en los intereses generales que deben predominar en la función pública.6»

Estabilidad laboral reforzada de mujeres en estado de embarazo o periodo de lactancia

La Corte Constitucional ha definido el fuero de maternidad como «una garantía estructurada “históricamente a partir de la salvaguarda del derecho a la igualdad de las mujeres en el trabajo” y consistente en “una acción afirmativa en favor de aquellas”, des tinada a responder “a la desventaja que afrontan, pues deben soportar los mayores costos de la reproducción y la maternidad”, tradicionalmente asumidos “únicamente por las mujeres”»7.

aquellas”, des tinada a responder “a la desventaja que afrontan, pues deben soportar los mayores costos de la reproducción y la maternidad”, tradicionalmente asumidos “únicamente por las mujeres”»7.

Esta protección ha sido reconocida en el ámbito internacional, tanto en la Declaración Universal de los Derechos Humanos8, como en el Pacto Internacional

[…] b) De libre nombramiento y remoción. Director Administrativo de la Cámara de Representantes, Jefes de División y […] Así mismo, los empleados de la Unidad de trabajo Legislativo de que trata la presente Ley; […]» Resaltado fuera de texto

4 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 13 de mayo de 2015, Rad. 11001-03-06-000-2014-00164-00(2221), C. P. Dr. Germán Alberto Bula Escobar.

5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 20 de septiembre de 2011. Radicación 20 10-0135700(PI).

6 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 26 de abril de 2012. Radicación 2003-04955.

7 Corte Constitucional, Sentencia C-118 de 2020, M. P. Dr. Antonio José Lizarazo Ocampo

8 «ARTÍCULO 25. […]2019-00066

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de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 9, y en La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer10.

El Alto Tribunal Constitucional en la Sentencia SU -070 de 2013, señala dos

de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 9, y en La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer10.

El Alto Tribunal Constitucional en la Sentencia SU -070 de 2013, señala dos fundamentos normativos para la protección laboral reforzada a la mujer durante el embarazo y la lactancia, el primero, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4311 de la Constitución Política, abarca dos obligaciones: (i) la protección especial del Estado a la mujer embarazada y lactante, sin distinción, y (ii) el deber del Estado de otorgar a esta, en caso de desempleo o desamparo, un subsidio . El segundo tiene como fin impedir la discriminación de la mujer embarazada o lactante, por el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia.12

La misma Corporación en Sentencia C-005 de 2017, precisó cuatro criterios como alcance de esta protección a la maternidad y a la lactancia, agregando a los dos anteriores, los siguientes : El tercero, derivado de la protección prevista en el preámbulo y los artículos 11 y 44 de la Carta Política, extendiendo esta protección, cuando ya ha terminado el periodo de gestación y ha dado a luz, propendiendo por la salvaguarda de los niños y la familia. Y, el cuarto, dándole especial relevancia a la familia, como institución básica de la sociedad, que requiere una protección integral por parte de la sociedad y el Estado13.

Estos fundamentos fueron reiterados en la Sentencia SU-075 de 2018, así:

la familia, como institución básica de la sociedad, que requiere una protección integral por parte de la sociedad y el Estado13.

Estos fundamentos fueron reiterados en la Sentencia SU-075 de 2018, así:

2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.» (https://www.un.org/es/about-us/universal-declaration-of-human-rights)

9 «ARTÍCULO 10. Los Estados partes en el presente Pacto reconocen que: […]

2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto.

Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licenc ia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social.» ( https://www.ohchr.org/es/instruments -mechanisms/i nstruments/international -covenant -economic -socialand-cultural -rights )

10 «ARTÍCULO 12. […]

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en re lación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario, y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia.» ( https://www.ohchr.org/es/instrumentsmechanisms/instruments/convention -elimination -all-forms-discrimination -against -women)

11 «Artículo 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de

11 «Artículo 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.» Resaltado fuera de texto

12 Corte Constitucional, Sentencia SU-070 de 2013, M. P. Dr. Alexei Julio Estrada

13 Corte Constitucional, Sentencia C-005 de 2017, M. P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva2019-00066

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(i) El derecho de las mujeres a recibir una protección durante la maternidad y el deber prestacional del Estado, de otorgarle un subsidio cuando esté desempleada o desamparada;

(ii) La protección de la mujer embarazada o lactante de la discriminación en el ámbito laboral;

(iii) La protección al derecho fundamental al mínimo vital y a la vida;

(iv) La relevancia de la familia en el orden constitucional.

La misma providencia destaca como medidas orientadas a garantizar el derecho fundamental a la estabilidad reforzada de las mujeres , de acuerdo a las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, las siguientes:

«En la actualidad, el fuero de maternidad se encuentra previsto primordialmente en los artículos 239, 240 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo, los cuales contienen distintas medidas de protección:

(i) El numeral 1° del artículo 239 del CST impone una prohibición general de despido a las

239, 240 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo, los cuales contienen distintas medidas de protección:

(i) El numeral 1° del artículo 239 del CST impone una prohibición general de despido a las mujeres por motivo de embarazo o lactancia y precisa que dicha d esvinculación únicamente puede realizarse con “la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa”;

(ii) En consonancia con la norma anterior, el artículo 240 del CST dispone que, para que sea legal el despido de una trabajadora d urante el período de embarazo “o los tres meses posteriores al parto”, el empleador necesita la autorización del inspector del trabajo o del alcalde municipal, en los lugares en donde no existiere aquel funcionario. Así mismo, este permiso de desvinculación sólo puede concederse en virtud de una de las justas causas enumeradas en los artículos 62 y 63 del CST[159].

(iii) El numeral 2° del artículo 239 del CST establece una presunción, de conformidad con la cual se entiende que el despido efectuado dentro del período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto tuvo como motivo o causa el embarazo o la lactancia.

(iv) El numeral 3° del artículo 239 del CST prevé una indemnización por despido sin autorización del Ministerio del Trabajo (o del alcalde municipal según el caso), la cual es independiente de los salarios y prestaciones a los cuales tiene derecho la trabajadora de acuerdo con el contrato de trabajo[160].

(v) El numeral 4° del artículo 239 del CST indica que si la mujer trabajadora no ha disfrutado del descanso remunerado que corresponde a su licencia de maternidad, “tendrá derecho al pago de

con el contrato de trabajo[160].

(v) El numeral 4° del artículo 239 del CST indica que si la mujer trabajadora no ha disfrutado del descanso remunerado que corresponde a su licencia de maternidad, “tendrá derecho al pago de las semanas que no gozó de licencia”. En otras palabras, cuando por alguna “razón excepcional” exista alguna interrupción total o parcial del período de descanso remunerado al cual tiene derecho, se debe efectuar el pago correspondiente a la licencia de maternidad durante dicho término[161].

(vi) Finalmente, el artículo 241 de l CST impone la obligación para el empleador de mantener vinculada a la trabajadora que disfruta de los descansos remunerados contemplados en dicho capítulo (licencia de maternidad, lactancia y descanso remunerado en caso de aborto).2019-00066

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Además, sanciona con la ineficacia “el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales períodos”, es decir, en los descansos remunerados anteriormente mencionados.»

Ahora bien, para la procedencia de esta protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas, la Corte Constitucional, en la misma sentencia ( SU-075 de 2018 )