TA CUN - 11001-33-35-020-2019-00136-01-(13-08-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. y Hospital de Tunjuelito / CONTRATO REALIDAD – Se probaron los elementos de la relación laboral, se configura el contrato realidad desde el 15 de febrero de 2007 y el 31 de marzo de 2018, interrumpido entre el 1 de diciembre de 2007 y el 1 de enero de 2008, el 1 de julio de 2011 y el 31 de agosto de 2011, el 24 de noviembre de 2011 y el 1 de enero de 2012, y el 1 y el 31 de julio de 2016 / PRESCRIPCIÓN – Se configuró la prescripción de las prestaciones sociales dejadas de percibir por la demandante entre el 15 de febrero y el 30 de noviembre de 2007, el 2 de enero de 2008 y el 30 de junio de 2011, y el 1 de septiembre y el 23 de noviembre de 2011 – No se configuró la prescripción de las prestaciones sociales dejadas de percibir por la demandante.

Problema jurídico: ¿Establecer si la demandante tiene derecho al reconocimiento del denominado “contrato realidad” durante los periodos en que estuvo vinculada bajo la modalidad de prestación de servicios con la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. – Hospital de Tunjuelito, con los consecuentes pagos salariales, prestacionales y los aportes a la seguridad social, entre otros, como lo señaló la juez de instancia, y los cuales se derivan de una relación laboral, legal y reglamentaria, o si por el contrario, existió una relación eminentemente contractual

salariales, prestacionales y los aportes a la seguridad social, entre otros, como lo señaló la juez de instancia, y los cuales se derivan de una relación laboral, legal y reglamentaria, o si por el contrario, existió una relación eminentemente contractual sin derecho a prestación alguna como lo indica la Ley 80 de 1993?

Extracto: “(…) Por lo anteriormente expuesto, encuentra la Sala que: (…) En el presente caso, se desvirtuó la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como también la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, por tanto, se probaron los elementos de la relación laboral, razón por la cual se configura en el caso en estudio el contrato realidad por el período comprendido desde el 15 de febrero de 2007 y el 31 de marzo de 2018, interrumpido por los periodos comprendidos entre: (i) el 1 de diciembre de 2007 y el 1 de enero de 2008, (ii) el 1 de julio de 2011 y el 31 de agosto de 2011, (iii) el 24 de noviembre de 2011 y el 1 de enero de 2012, y (iv) el 1 y el 31 de julio de 2016. (…) Se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción de las prestaciones sociales dejadas de percibir por la demandante (…) en el Hospital de Tunjuelito, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., por los períodos comprendidos entre el 15 de febrero y el 30 de noviembre de 2007, el 2 de enero

hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., por los períodos comprendidos entre el 15 de febrero y el 30 de noviembre de 2007, el 2 de enero de 2008 y el 30 de junio de 2011, y el 1 de septiembre y el 23 de noviembre de 2011, por las razones expuestas. (…) No se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción de las prestaciones sociales dejadas de percibir por la demandante (…) en el Hospital de Tunjuelito, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., por los periodos comprendidos entre el 2 de enero de 2012 y el 30 de junio de 2016, y entre el 1 de agosto de 2016 y el 31 de marzo de 2018, por las razones expuestas. (…) Es susceptible de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir a título de restablecimiento de derecho por los periodos comprendidos entre el 2 de enero de 2012 y el 30 de junio de 2016, y entre el 1 de agosto de 2016 y el 31 de marzo de 2018, por tanto, el salario que deberá tenerse en cuenta será el que se pactó en los contratos y sus adiciones o prórrogas, pues como ya se estableció, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir corresponderá a los honorarios pactados. (…) En virtud de lo dispuesto en la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, Sección Segunda, CP: Carmelo Perdono Cueter, Radicado No. 23001-23-33-000En virtud de lo dispuesto en la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, Sección Segunda, CP: Carmelo Perdono Cueter, Radicado No. 23001-23-33-0002013-00260-01 (0088-2015), se debe ordenar al Hospital de Tunjuelito, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. , calcular si existe diferencia entre los aportes realizados mes a mes desde el 15 de febrero de 2007 al 31 de marzo de 2018, sin la interrupción que hubo de los contratos (del 1 de diciembre de 2007 al 1 de enero de 2008, del 1 de julio al 31 de agosto de 2011, del 24 de noviembre de 2011 al 1 de enero de 2012, y del 1 al 31 de julio de 2016) por la demandante (teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios), y los que se debieron efectuar en calidad de empleador, debiendo cotizar al respectivo régimen la suma que resultara faltanteExpediente: 11001-33-35-020-2019-00136-01 por concepto de aportes a pensión debidamente indexada, y en el caso en el que exista diferencia o no se hubieran efectuado, deberá asumir el porcentaje correspondiente, tal como fue ordenado por el juez de primera instancia. (…) En resumen, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, para precisar que es procedente ordenar a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de

resumen, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, para precisar que es procedente ordenar a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir únicamente por los períodos comprendidos entre el 2 de enero de 2012 y el 30 de junio de 2016, y entre el 1 de agosto de 2016 y el 31 de marzo de 2018, teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios. (…) En los procesos regulados por el CPACA se procederá a la condena en costas cuando se decidan los procesos en primera instancia, cuando se resuelvan los recursos de apelación contra las sentencias en segunda instancia y cuando se decidan los recursos de apelación contra los autos que ponen fin al proceso. (…) El artículo 188 del CPACA señaló que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, de lo cual se concluye que adoptó un régimen objetivo para declararlas, y así lo ha señalado el Consejo de Estado (…) Según el artículo 361 del C.G.P., las costas se componen de la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. (…) En este caso, teniendo en cuenta que el recurso de apelación presentado por la parte demandada se resolvió de forma desfavorable, considera la Sala que es pertinente condenarla en costas de segunda instancia debiendo tasar las agencias en derecho en la suma de doscientos mil ($ 200.000.00) pesos. Estas costas deberán

condenarla en costas de segunda instancia debiendo tasar las agencias en derecho en la suma de doscientos mil ($ 200.000.00) pesos. Estas costas deberán ser liquidadas por el juzgado de primera instancia, en cumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 366 del C.G.P. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional, Sentencias T-723 de 2016; C-629 de 2010; C-171 de 2012; T-903 de 2010; Consejo de Estado, Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. 25 de agosto de 2016. 23001-23-33-0002013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Actor: Lucinda María Cordero Causil; 16 de junio de 2016, M.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, 1317 – 15; Sección Segunda-Subsección “A”. 17 de abril de 2008. 2776-05. M.P. Jaime Moreno García; 17 de abril de 2008. 1694-07. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 31 de Julio de 2008. M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 14 de agosto de 2008. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 21 de febrero de 2019, Sección Segunda, 2014-00287, M.P. William Hernández Gómez; 26 de julio de 2018, Subsección “B” de la Sección Segunda, M.P. César Palomino Cortés,

Sección Segunda, 2014-00287, M.P. William Hernández Gómez; 26 de julio de 2018, Subsección “B” de la Sección Segunda, M.P. César Palomino Cortés, 68001-23-31-000-2010-00799-01, 2778-2013; Sección Segunda, Subsección B, 23 de septiembre de 2010; 1201 de 2008, actores: Marco Fidel Ramírez Yépez y Otros. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Sección Segunda Subsección B, 10 de mayo de 2018, M.P. César Palomino Cortés, 66001-23-33-000-2014-0028201(2482-15); Sección Segunda, Subsección B, Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, del 4 de mayo de 2017, 08001233100020070006201, 1736-15; Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, 29 de enero de 1998, 11099 y 4 de mayo de 1998, M.P. Daniel Suárez Hernández; Sección Segunda. 7 de abril de 2016, 201300022, Dr. William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: Decreto ley 3135 de 1968; Decreto 1045 de 1978; Ley 80 de 1993 (Art. 32); Ley 100 de 1993; Constitución Política; Ley 1437 de 2011 (Art. 9, 67, 68, 69, 138, 164); Código General del Proceso; Código Sustantivo del Trabajo

1993 (Art. 32); Ley 100 de 1993; Constitución Política; Ley 1437 de 2011 (Art. 9, 67, 68, 69, 138, 164); Código General del Proceso; Código Sustantivo del Trabajo (Art. 22); Ley 2080 de 2021.Expediente: 11001-33-35-020-2019-00136-01 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E”

Magistrado ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon

Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Expediente: 11001-33-35-020-2019-00136-01

Demandante: Diana María Vásquez Lugo Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. – Hospital de Tunjuelito

Controversia: Contrato Realidad Oralidad Sentencia segunda instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 22 de mayo de 2020 por el Juzgado Veinte (20) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. Demanda 1.1. Pretensiones1: La señora Diana María Vásquez Lugo en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 presentó demanda en contra de la Subred Integrada de Servicios de Salud

La señora Diana María Vásquez Lugo en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 presentó demanda en contra de la Subred Integrada de Servicios de Salud 1 Ff. 1 a 3.Expediente: 11001-33-35-020-2019-00136-01 Sur E.S.E. – Hospital de Tunjuelito, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas: Solicitó la declaratoria de nulidad del oficio No. OJU-E-3220-2018 del 24 de octubre de 2018, por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y acreencias laborales, por el vínculo laboral durante el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2007 y el 31 de marzo de 2018. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare la existencia del vínculo laboral como empleada pública, en el cargo de Fisioterapeuta, durante el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2007 y el 31 de marzo de 2018, y se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir, esto es, el auxilio de cesantías, los intereses a las cesantías, las primas de servicio de junio y diciembre, la bonificación por servicios prestados, la prima de navidad, la prima de antigüedad, el quinquenio, la prima de vacaciones, la compensación en dinero por las vacaciones causadas, el subsidio de alimentación y el subsidio de transporte.

bonificación por servicios prestados, la prima de navidad, la prima de antigüedad, el quinquenio, la prima de vacaciones, la compensación en dinero por las vacaciones causadas, el subsidio de alimentación y el subsidio de transporte. Así mismo, solicitó que se condene a la entidad a efectuar las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, a que las sumas adeudadas se paguen debidamente indexadas de conformidad con el IPC, que le de cumplimiento al fallo en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del CPACA, al pago de intereses moratorios si se llegaren a causar, y en costas y expensas del proceso. 1.2. Hechos2: La señora Diana María Vásquez Lugo fue vinculada a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. – Hospital de Tunjuelito, en el cargo de fisioterapeuta a través de contratos por prestación de servicios desde el 1 de febrero de 2007 hasta el 31 de marzo de 2018. El 5 de octubre de 2018 solicitó la declaratoria de la existencia de la relación laboral con la entidad, lo cual le fue negado mediante el oficio No. OJU-E-32202018 del 24 de octubre de 2018. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación3

2 Ff. 4 a 7. 3 Ff. 7 a 20.Expediente: 11001-33-35-020-2019-00136-01 La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 48, 53, 58, 121, 122, 123, 126, 209, 277 y 351 de la Constitución Política, la Ley 6 de 1945, la Ley 4 de 1992, la Ley 332 de 1996, la Ley 1437 de 2011, la Ley 1564 de 2012, la Ley 1952 de 2019, los artículos 15, 17, 18, 20, 22, 23, 128, 157, 161, 195 y 204 de la Ley 100 de 1993, la Ley 244 de 1995, la Ley 443 de 1998, la Ley 909 de 2004, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la Ley 1438 de 2011, el Decreto 2127 de 1945, el Decreto 2400 de 1968, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 3148 de 1968, el Decreto 1250 de 1970, el Decreto 1950 de 1973, el Decreto 1042 de 1978, el Decreto 1045 de 1978, el Decreto 2400 de 1979, el Decreto 3074 de 1968, el Decreto 1848 de 1968, el Decreto 1335 de 1990, el Decreto 1919 de 2002 y el Decreto 1374 de 2010. Señaló que la entidad con el acto acusado había desconocido la naturaleza de la vinculación amparándose en la figura de prestación de servicios, la cual considera

1990, el Decreto 1919 de 2002 y el Decreto 1374 de 2010. Señaló que la entidad con el acto acusado había desconocido la naturaleza de la vinculación amparándose en la figura de prestación de servicios, la cual considera inaplicable, teniendo en cuenta que esta figura únicamente se contempló en aquellos casos donde además de la independencia del contratista se pudiera evidenciar la ausencia de subordinación, lo cual no había ocurrido en el presente caso, toda vez que las funciones desempeñadas eran las mismas del personal de planta que ocupaba el mismo cargo que ella, por lo que consideró que se había usado esta figura solo con el fin de evadir los pagos de las acreencias laborales y de seguridad social. Finalmente, aportó jurisprudencia que consideró aplicable al caso.

2. Contestación de la demanda4

La entidad demandada señaló que se oponía de manera absoluta a cada una de las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto acusado fue expedido de conformidad con la ley, y que en gracia de discusión, no se había relacionado el objeto de solicitud de nulidad, por lo tanto, las pretensiones no podían ser atendidas de forma favorable. Además, señaló que no había existido una relación laboral, teniendo en cuenta que la demandante se había vinculado a la entidad a través de contratos de prestación de servicios, los cuales estaban regidos y autorizados por la Ley 100 de

1993. 4 Ff. 96 a 125.Expediente: 11001-33-35-020-2019-00136-01

Finalmente, propuso como excepciones, las que denominó: (i) prescripción, (ii) caducidad, (iii) inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, (iv) inexistencia de la obligación y del derecho, (v) pago, (vi) ausencia de vínculo de carácter laboral, (vii) cobro de lo no debido, (viii) relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral, (ix) buena fe, (x) presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, y (xi) excepción innominada.

3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Veinte (20) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá 5 profirió sentencia el 22 de mayo de 2020, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La juez de instancia luego de exponer la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso, señaló que teniendo en cuenta las pruebas recaudadas se habían encontrado probados los elementos distintivos de una relación laboral y no de prestación de servicios, toda vez que entre la accionante y la entidad se habían suscrito de forma sucesiva órdenes de prestación de servicios entre el 15 de febrero de 2007 y el 31 de marzo de 2018, con tan solo una interrupción significativa entre el 1 de julio y el 31 de agosto de 2011, lo que ponía de presente

febrero de 2007 y el 31 de marzo de 2018, con tan solo una interrupción significativa entre el 1 de julio y el 31 de agosto de 2011, lo que ponía de presente el ánimo de la entidad de contar con los servicios de la accionante como fisioterapeuta de manera permanente y continua. Además, señaló que la accionante había prestado sus servicios de forma personal, que había cumplido de manera ininterrumpida las funciones propias del empleo de fisioterapeuta, bajo las órdenes impartidas desde la coordinación de la unidad de rehabilitación, y percibiendo una contraprestación económica, quedando desvirtuado el contrato de prestación de servicios, por lo que consideró que había nacido el derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales reclamadas durante el tiempo en que se celebraron los múltiples contratos de prestación de servicios. En vista de lo anterior, declaró la nulidad del acto acusado y condenó a la entidad al pago de las prestaciones sociales devengadas por los servidores de planta que desempeñaban las mismas funciones de fisioterapeuta, tomando como base el valor de los honorarios pactados mes a mes en los contratos de prestación de 5 Ff. 170 a 185.Expediente: 11001-33-35-020-2019-00136-01 servicios por el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2011 y el 31 de marzo de 2018 por prescripción. Además, condenó a la entidad a cotizar el faltante por concepto de aportes a pensión en el porcentaje que le corresponda como empleador, teniendo en cuenta

marzo de 2018 por prescripción. Además, condenó a la entidad a cotizar el faltante por concepto de aportes a pensión en el porcentaje que le corresponda como empleador, teniendo en cuenta los honorarios pactados desde el 15 de febrero de 2007 hasta el 31 de marzo de 2018, sin tener en cuenta las interrupciones entre cada contrato.

4. Del recurso de apelación Mediante auto del 3 de marzo de 20216 este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte demandada en contra de la sentencia del 22 de mayo de 2020 proferida por el Juzgado Veinte (20) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Argumentos del recurso 4.1. De la entidad demandada7 Señaló que no estaba de acuerdo con la sentencia de primera instancia, al considerar que el juez había desconocido la inexistencia del vínculo laboral, toda vez que la demandante había sido contratada por periodos interrumpidos de tiempo en varias oportunidades, a través de la figura de contratos de prestación de servicios, sin que la demandante hubiera manifestado su inconformidad con lo pactado en cada uno de ellos. Además, indicó que el acto acusado no estaba viciado de ninguna de las causales de nulidad, teniendo en cuenta que había sido debidamente motivado, y que si bien era cierto que las actividades desarrolladas por la demandante podían ser

Además, indicó que el acto acusado no estaba viciado de ninguna de las causales de nulidad, teniendo en cuenta que había sido debidamente motivado, y que si bien era cierto que las actividades desarrolladas por la demandante podían ser iguales a las de los empleados de planta, ello se debía a que el personal no alcanzaba para satisfacer la aspiración del servicio público, por lo que se debían contratar personas ajenas a la entidad.

5. Alegatos de conclusión 6 F. 211. 7 Ff. 158 a 163.Expediente: 11001-33-35-020-2019-00136-01

Mediante auto del 19 de marzo de 2021 8 se ordenó dar traslado a las partes para alegar de conclusión, y al Ministerio Público para que emita concepto. 5.1. De la parte demandante9 La parte demandante solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, al considerar que había quedado debidamente probado que la vinculación no había sido como contratista, teniendo en cuenta la jornada laboral que cumplía, las condiciones laborales, la subordinación a la que estaba sometida, y que en la entidad existía personal de planta con todas las garantías ejerciendo el mismo cargo. 5.2. De la parte demandada10 La entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, indicando que en el presente caso no se había configurado una relación laboral, sino que por el contrario la demandante había suscrito reiterados contratos de prestación de servicios entre el 1 de febrero de 2007 y el 31 de marzo de 2018, sometiéndose a las condiciones contractuales plasmadas en estos desde su inicio.

6. Del Ministerio Público

había suscrito reiterados contratos de prestación de servicios entre el 1 de febrero de 2007 y el 31 de marzo de 2018, sometiéndose a las condiciones contractuales plasmadas en estos desde su inicio.

6. Del Ministerio Público El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

III. Consideraciones

1. Competencia en segunda instancia El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros.

2. Problema jurídico 8 F. 214. 9 Ff. 218 a 221. 10 Ff. 223 a 225.Expediente: 11001-33-35-020-2019-00136-01

Teniendo en cuenta que la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, corresponde a la Sala establecer si la demandante Diana Marcela Vásquez Lugo tiene derecho al reconocimiento del denominado “contrato realidad” durante los periodos en que estuvo vinculada bajo la modalidad de prestación de servicios con la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. – Hospital de Tunjuelito, con los consecuentes pagos salariales, prestacionales y los aportes a la seguridad social, entre otros, como lo señaló la juez de instancia, y los cuales se derivan de una relación laboral, legal y

prestacionales y los aportes a la seguridad social, entre otros, como lo señaló la juez de instancia, y los cuales se derivan de una relación laboral, legal y reglamentaria, o si por el contrario, existió una relación eminentemente contractual sin derecho a prestación alguna como lo indica la Ley 80 de 1993. Para el anterior análisis, se tendrá en cuenta además de las premisas fácticas y normativas, el análisis de las pruebas recaudadas, y lo que al respecto ha señalado el precedente jurisprudencial.

3. Normatividad aplicable al caso en estudio 3.1. Del contrato realidad Es necesario hacer las siguientes precisiones respecto de algunos puntos de la controversia, los cuales ya han sido profundizados por la jurisprudencia, resaltándose los siguientes pronunciamientos: La Corte Constitucional en sentencia de Tutela T-723 del 16 de diciembre de 2016, M.P. (E.) Aquiles Arrieta, analizó la situación actual del abuso de la figura del contrato de prestación de servicios y la diferencia entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios, señalando: “4.4. De otra parte, es un hecho constatado por la jurisprudencia que los poderes públicos han utilizado de forma abierta y amplía la figura del contrato de prestación de servicios para enmascarar relaciones laborales y evadir consistentemente el pago de prestaciones sociales, desconociendo así las garantías especiales de la relación laboral que la Constitución consagra, dejando de lado además, la excepcionalidad de este tipo de contratación. En ese contexto, las garantías de los trabajadores deben ser protegidas por los órganos competentes, con independencia

excepcionalidad de este tipo de contratación. En ese contexto, las garantías de los trabajadores deben ser protegidas por los órganos competentes, con independencia de las prácticas y artilugios estratégicos a los que acudan los distintos empleadores para evitar vinculaciones de tipo laboral y burlar los derechos laborales constitucionales de los trabajadores al servicio del Estado, sobre todo cuando es éste el principal encargado, a través de sus entidades, de garantizar el cumplimiento de la Carta Política. El uso indiscriminado de contratos de prestación de servicios constituye una violación sistemática de la Constitución, razón por la que la jurisprudencia ha establecido los casos en los que se configura una relación laboral, con independencia del nombre que le asignen las partes al contrato y ha sido enfática en sostener que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 Superior, el principio de primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales debe aplicarse en las relaciones laboralesExpediente: 11001-33-35-020-2019-00136-01 entre particulares y en las celebradas por el Estado. Al respecto la Corte señaló que: “[a]sí las cosas, independientemente del nombre que las partes asignen o denominen al contrato porque lo realmente relevante es el contenido de la relación de trabajo, existirá una relación laboral cuando: i) se presten servicios personales, ii) se pacte una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una

1. se pacte una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestación económica por el servicio u oficio prestado. Por el contrario, existirá una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993 cuando: i) se acuerde la prestación de servicios relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, ii) no se pacte subordinación porque el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, iii) se acuerde un valor por honorarios prestados y, iv) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados. Dicho en otros términos, esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios hace referencia a aquellos casos en los que la entidad pública contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues se desdibujaría la relación contractual cuando se contratan por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que, de manera permanente, se asignan a los empleados públicos.”11

Lo anterior, nos lleva a concluir, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera primordial cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las

subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales contenido en el artículo 53 de la Carta Política, independientemente del título jurídico que se le haya dado a dicha relación. Sobre este particular, el Consejo de Estado en fallo como el del 16 de junio de 201612, ha insistido en la necesidad de que se acrediten de manera clara los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, expresando lo siguiente: “En primer lugar, es preciso señalar que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible la subordinación y dependencia, y el hecho de que desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor; siempre y cuando, de las circunstancias en que se desarrollaron tales actividades no se deduzca que eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. 11 En el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-629 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle y Gabriel Eduardo Mendoza), y en sentencia C-171 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), en donde la Corporación afirmó que un contrato de prestación de servicios no podía usarse cuando en realidad se está llevando a cabo una relación laboral, y por lo tanto, ejecutándose un

Ernesto Vargas Silva), en donde la Corporación afirmó que un contrato de prestación de servicios no podía usarse cuando en realidad se está llevando a cabo una relación laboral, y por lo tanto, ejecutándose un contrato laboral. 12 Sentencia del 16 de junio de 2016 proferida por el Consejo de Estado, M.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente No. Interno 1317 – 15.Expediente: 11001-33-35-020-2019-00136-01 En el prese