TA CUN - 11001-33-35-020-2019-00151-01-(08-10-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Hospital Militar Central / RECONOCIMIENTO RECARGO NOCTURNO Y DOMINICALES Y FESTIVOS – Sí f ueron cancelados, los cálculos se efe ctuaron sobre una jornada de 240 horas, la entidad desconoció la jornada máxima laboral de 190 horas, deberán reliquidarse teniendo en cuenta el factor hora deberá ser calculado con base en la asignación básica dividida en el número de horas de la jornada máxima mensual que es de 190 horas / INCIDENCIA PRESTACIONAL – El reconocimiento del trabajo suplementario del demandante no conlleva el reajuste o reli quidación de las ces antías, por gozar de un régimen sa larial es pecial, tampoco proc edería la reliqui dación de las demás pre staciones sociale s, l a remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial / REAJUSTE TRABAJO SUPLEMENTARIO – L e asiste derecho al reajuste del trabajo suplementario a partir del 18 de abr il de 2015, por prescripción trienal – En el caso en que se presente una diferencia en perjuicio del actor, esta no debe ser descontada al demandante ni se ordenará su devolución, dichos dineros se entienden recibidos de buena fe / APORTES A P ENSIÓN – Se ordenará efectuar los aportes para se guridad social en pensione s, sobre el 1 00% de lo percibido por concepto de recargos nocturnos y dominicales y festivos a part ir de 2013 hasta marzo de 2018 y a p artir de abril de 2018 so lo sobre la diferencia que aquí se reconoce, en los porc entajes señalados en el artículo 21 del Decreto 692 de

hasta marzo de 2018 y a p artir de abril de 2018 so lo sobre la diferencia que aquí se reconoce, en los porc entajes señalados en el artículo 21 del Decreto 692 de 1994, para tal efec to el HMC realizará los de scuentos cor respondientes a l demandante, debidamente indexados.

Problema jurídico: ¿Determinar si le asiste o no el de recho al reconocimiento y pago de: i) el reca rgo del trabajo realizado en jornada noctur na, y ii) el rec onocimiento del tiempo extraordinario laborado en dominical y festivo al demandante. En caso afirmativo si resulta proc edente reajustar las prestacio nes sociales y los aportes a p ensión teniendo en cuenta el trabajo realizado en jornada nocturna y dominical y festivo?

Extracto: “(…) Se concluye que el tiempo suplementario realizado en jornada nocturna, dominicales y festivos se rem uneró de ac uerdo con las ho ras de trabajo prestadas y registradas en las planillas de turnos (…) el Hospi tal Mil itar Central HMC viene liquidando de forma errónea el recargo por trabajo realizado en jornada nocturna y en dominicales y festivos (…) es proc edente que se reconozcan al demandante las diferencias que resulten de reliquidar los recargos nocturnos, los dominicales y festivos teniendo en c uenta para el efecto los recargos en los p orcentajes que determina la ley, así como la jornada la boral ordinaria de 44 horas sem anales (…) que equivale a 190 horas al mes, descontando las situaciones administrativas presentadas (…) Este reconocimiento se ordenará por el peri odo comprendido del 18 de abr il de 2015 y hasta que s ubsistan las mismas c ondiciones que dieron ori gen al

equivale a 190 horas al mes, descontando las situaciones administrativas presentadas (…) Este reconocimiento se ordenará por el peri odo comprendido del 18 de abr il de 2015 y hasta que s ubsistan las mismas c ondiciones que dieron ori gen al reconocimiento, por haber operado la prescripción de las diferencias reconocidas (…) el reconocimiento del trabajo realizado e n do minicales y festivos se c ancela atendiendo a las h oras efectivam ente l aboradas, p ues e l demandante presta sus servicios en turnos en la jornada de la mañana (07:0 0 horas a 14:00 horas); la ta rde (14:00 horas a 21:00 horas) y la noche (21:00 horas a 07:00 ho ras) turnos que no exceden de 7 horas de servicio, es por ello, que sería erróneo reconocer un número superior a las horas la boradas. (…) Respecto a la reliqu idación d e las prestaciones sociales como c onsecuencia del reconocimiento, reajuste y pago de los recargos por el trabajo realizado en jornada nocturna y en dominicales y festivos, encuentra la Sala que no son proced entes, en tan to que al demandante le e s aplicable el régimen prestacional especial establecido en el Decreto Ley 2701 de 1988, que no contempla esos valores para que proceda el reajuste. (…) las únicas prestaciones sociales en el régimen general (Decreto 1045 de 1978), en las que se incluye el trabajo suplementario como factor salarial son las ces antías y la pensión (art ículo 45) (…) como se ordena el reajuste de lo reconocido por tr abajo realizado e n jornada nocturna y dominicales

como factor salarial son las ces antías y la pensión (art ículo 45) (…) como se ordena el reajuste de lo reconocido por tr abajo realizado e n jornada nocturna y dominicales y festivos, es dable ordenar el pago actualizado d e los aportes a p ensión s obre los valores que se ordenan reconocer en esta providencia, en los p orcentajes s eñalados en el artículo 21 del Decreto 692 de 1994 (…) para tal efecto, la demandada realizará los descuentos corres pondientes a la demandante, debidamente i ndexados. Sin embargo, en razón a que los aportes a pensión no son objeto del fenómeno de la prescripción (…) l os ap ortes a quí reconocidos se deben realizar desde el mes de febrero de 2013. (…) el HMC para el peri odo comprendido entre el año 2013 y marzode 2018 solo tuvo en cu enta para los ap ortes a pensión la asig nación básica y la bonificación por s ervicios at endiendo a que e l régimen prestaci onal especia l establecido en el Decreto Ley 2701 de 1988, aplicable al demandante como se indicó en el acápi te anterior, no contempla en su artículo 53 el trabajo realizado en jornada nocturna, dominicales y festivos como factor de salario para aportes a pensión, por ello, para este periodo los descuentos en pensión que se ordenan se deben efectuar sobre el 100% del tra bajo realizado en jornada noct urna y dominicales y festivos. (…) El demandante se encuentra vinculado a la entidad desd e el 27 d e abril d e 1992 (…) presentó la solicitu d de reconocimiento de tr abajo suplementario a través de l

demandante se encuentra vinculado a la entidad desd e el 27 d e abril d e 1992 (…) presentó la solicitu d de reconocimiento de tr abajo suplementario a través de l escrito del 1 8 d e abril d e 2 018 (…) y pres entó demanda d e nulidad y restablecimiento del derecho el 8 de abr il de 2019 (…) la reclamación la r adicó después de los tres años siguientes a la exigibilidad del derecho, pero la demanda se presentó dentro de los tres años sigui entes a la reclamación, (…) se configuró la prescripción trienal de las acreencias causadas con anterioridad al 18 de abril de 2015 (…) el fe nómeno jurídico de la prescripción no afecta los aportes a pensión (…) La jornada laboral para el demandante es la misma est ablecida p ara los empl eados públicos que desempeñan su labor de forma ordinaria, esto es de 44 horas semanales (190 mensuales) contenida en el Dec reto 1042 de 1978. (…) Teniendo en cuenta que durante la prestación del servicio por turnos el mismo se desarrolla en horario nocturno (6:00 p.m. a 6:00 a.m.), estas horas deben reconocerse con un recargo del 35%. (…) como el demandante desempeñó trabajo en jornada nocturna y de forma habitual los dominicales y festivos, revisado el mat erial probatorio, observa la Sal a qu e estos conceptos sí f ueron cancelados por la entidad. (…) los cálculos de dic hos conceptos se efectuaron sobre una jornada de 240 horas, (…) la entidad desconoció la jornada máxima l aboral de 190 horas, en c onsecuencia, deberán reliquidarse teniendo en

se efectuaron sobre una jornada de 240 horas, (…) la entidad desconoció la jornada máxima l aboral de 190 horas, en c onsecuencia, deberán reliquidarse teniendo en cuenta los parámetros señalados en el Decreto 1042 de 1978, (…) el factor hora deberá ser calculado con base en la asignación básica dividida en el número de horas de la jornada máxima mensual que es de 190 horas. (…) El reconocimiento del trabajo suplementario del demandante no conlleva el reajuste o reliquidación de las cesantías, por gozar de un régimen salarial especial contenido en el Decreto Ley 2701 de 1988. (…) tampoco procedería la reliqui dación de las demás prestaciones sociales (…) la remuneración del tra bajo en dominicales y festivos no c onstituyen factor salarial. (…) al actor l e asiste derecho al reajuste del trabajo s uplementario a partir del 18 de abr il de 2015, por prescripción trienal. (…) En el caso en que se presente una diferencia en perjuicio del actor , esta no debe ser descontada al demandante ni se or denará su devolución, como quiera que dichos dineros se entienden recibidos de buena fe. (…) se ordenará efectuar los aportes para se guridad social en pensiones, sobre el 1 00% de lo percibido por concepto de recargos nocturnos y dominicales y festivos a partir de 2013 hasta marzo de 2018 y a p artir de abril de 2018 so lo sobre la diferencia que aquí se rec onoce, en los porc entajes señalados en el artículo 21 del Decreto 692 de 1994, para tal efecto el HMC realizará los descuentos correspondientes al demandante, debidamente indexados. (…)”.

aquí se rec onoce, en los porc entajes señalados en el artículo 21 del Decreto 692 de 1994, para tal efecto el HMC realizará los descuentos correspondientes al demandante, debidamente indexados. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, M.P. Gerardo Arenas M onsalve. Ra d No. 11222009 del 23 de sep tiembre de 2010 ; Sección Segunda. Subsección B. CP, José María Lemos Bustamante. Rad. 250002325-0001998-05343-01(1151-05). Febrero 2 de 2005; Concepto 1254 del 9 de marzo de 2000 la Sala de Consulta y Servic io Civil, Actor: Ministerio de Defensa Nacional, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce; Secci ón Seg unda, C.P. Sand ra Li sset Ibarra Vélez, No. 25000-23-25-000-2010-00882-01. 29 de agos to de 2019 y 28 de oc tubre de 2019, exps. N o. 25000-23-25-000-2012-01105-01(0413-19) y 25000-2325-000-201201315-01, ambas c on p onencia de la Dra. Sand ra Lisset Ibar ra Vélez ; Sección Segunda. 7 de abril de 2016, 2013-00022, D r. W illiam Hernández Gómez; Secció n Segunda, 9 de marzo de 2017, 4519-14, C.P. Sand ra Ibarra; CSJ, Cas. Laboral, Sent.

mar. 14/2018, Rad. SL738-2018. M.P. Rigoberto Echeverri Bueno.

Segunda, 9 de marzo de 2017, 4519-14, C.P. Sand ra Ibarra; CSJ, Cas. Laboral, Sent. mar. 14/2018, Rad. SL738-2018. M.P. Rigoberto Echeverri Bueno.

FUENTE FORMAL: Decreto 2701 de 1988; Ley 352 de 1997; Decreto 1042 de 1978; Decreto 1045 de 1978; Decreto 692 de 1994; Decreto Ley 1301 de 1994; Ley 100 de 1993; Decreto 1158 de 1994; Ley 4ª de 1992; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021; Código Procesal Laboral.República de Colombia

Rama Judicial del Poder Público

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E”

Magistrado ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon

Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 11001-33-35-020-2019-00151-01

Demandante: Helmo Meza Moscote Demandado: Hospital Militar Central Controversia: Reconocimiento recargo nocturno y dominicales y festivos, incidencia prestacional y aportes a pensión

Oralidad Sentencia segunda instancia Ley 1437 de 2011

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpue sto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de marzo de 2020 profer ida por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , que negó las pretensiones de la demanda.

demandante contra la sentencia del 9 de marzo de 2020 profer ida por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , que negó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda

1.1. Pretensiones1

El señor Helmo Meza Moscote, en ejercicio del medio de contr ol de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artículo 138 de la L ey 1437 de 2011, presentó demanda en contra del Hospital Militar Central, para solicitar lo siguiente:

• La declaratoria de nulidad del oficio E-00022-20180 04363 del 23 de mayo 2018 proferido por el Hospital Militar Central, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la totalidad de los salarios causados por trabajo realizado en jornada nocturna, en tiempo extraordinario, en días de descanso obligatorio en dominicales y festivos a partir del 1° enero de 2013, así como la incidencia salarial de cada uno de los conceptos solicitados sob re reliquidación de

1 Ff. 2 a 5.Expediente: 11001-33-35-020-2019-00151-01 2

vacaciones, prestaciones sociales, aportes al sistema integral de segurid ad social y demás derechos percibidos por el demandante.

• La nulidad del oficio No. E00022-2018007237 del 17 de agosto de 2018 proferido por el Hospital Militar Central, por medio del cua l se resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto contr a el oficio E00022proferido por el Hospital Militar Central, por medio del cua l se resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto contr a el oficio E000222018004363 del 23 de mayo 2018 y se rechazó el recurso de apelación.

• Como consecuencia de lo anterior, solicitó se declare que tie ne derecho al reconocimiento y pago de la totalidad de los salarios por traba jar habitualmente en jornada nocturna, en jornada extraordinaria y los dominicales y festivos.

• La reliquidación de las vacaciones y todas las prestaciones sociale s –auxilio de cesantía, intereses sobre el auxilio de cesantías, primas, bonifica ciones, auxilios y beneficios-. También solicitó la reliquidación sobre los dem ás derechos de origen laboral, los aportes al sistema integral de seguridad social –salud, pensiones y riesgos profesionales-, los parafiscales aplicando lo reconocido po r trabajo nocturno, extraordinario, en dominicales y festivos.

• Solicita la reliquidación de los aportes a pensión, teniendo en cuenta la totalidad de los factores, salarios y prestaciones devengados durante toda la v igencia de su relación laboral.

• Adicionalmente, solicitó el ajuste de los valores con el índice de precios al consumidor IPC certificado por el DANE, el pago de los interese s moratorios, la condena en costas y el cumplimiento de la sentencia en los términos señalados en el CPACA.

1.2. Hechos2

Para sustentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:

El señor Helmo Meza Moscote se vinculó al Hospital Militar Central a partir del 27 de abril de 1992. Cumple su jornada de trabajo mediante el s istema de turnos que

Para sustentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:

El señor Helmo Meza Moscote se vinculó al Hospital Militar Central a partir del 27 de abril de 1992. Cumple su jornada de trabajo mediante el s istema de turnos que previamente programa el Hospital.

Asegura que los trabajadores con funciones misionales deben cumplir habitualmente su jornada laboral durante todos los días de la sema na, incluidas las horas nocturnas y los dominicales y festivos. La jornada labo ral inicial a las 6:00 p.m. y la termina a las 6:00 a.m.

2 Ff. 5 a 10.Expediente: 11001-33-35-020-2019-00151-01 3

Refiere que conforme lo establecido por el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo realizado en jornada nocturna se debió reconocer con un recargo de l 35% adicional, así como el trabajo realizado en dominicales y fe stivos atendiendo lo dispuesto en el artículo 39 ibídem, es decir, por todo el tra bajo realizado en dominicales y festivos se le debía cancelar el doble del salario diario.

Asegura que el HMC no realiza los aportes a pensión con base e n todos los factores y salarios devengados como lo ordenan los artículos 18 de la Ley 100 d e 1993 y el Decreto 1158 de 1994. A partir de mayo de 2018 el HMC comenzó a pagar los aportes a pensión con algunos factores y salarios adicionales al sueldo básico.

El 18 de abril de 2018 radicó ante el Hospital Militar Central petición solicitando el reconocimiento y pago del trabajo nocturno y el realizado e n dominicales y

básico.

El 18 de abril de 2018 radicó ante el Hospital Militar Central petición solicitando el reconocimiento y pago del trabajo nocturno y el realizado e n dominicales y festivos, con la correspondiente incidencia prestacional. Mediante oficio E-000222018004363 del 23 de mayo de 2018 el HMC atendió desfavora blemente la petición, contra la que interpuso el recurso de reposición q ue fue atendido desfavorablemente mediante el oficio R-00003-2018011071 del 22 de junio d e 2018.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación3

La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artíc ulos 1°, 2, 13, 52, 53, 58, 113, 123, 186 y 336 de la Constitución Política. Las Leyes 4 de 1992, 100 de 1993, 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006. Lo s Decretos 2400 de 1968, 3135 de 1968, 1042 y 1045 de 1978, 2701 de 1988 y 1158 de 1994.

Explica que los actos demandados fueron expedidos con desconocim iento de las normas en que debían fundarse, además, porque contiene u na insuficiente o falsa motivación.

Agrega que los empleados del Hospital Militar Central laboran habitual y permanentemente en jornada nocturna y en días dominicales y f estivos que por ley están establecidos para descansar, según la programaci ón mensual de turnos que al respecto realiza la entidad. Si bien, el sindicato Ase mil logró conseguir que el Hospital cancelara los conceptos de trabajo realizado en jor nada nocturna, en

ley están establecidos para descansar, según la programaci ón mensual de turnos que al respecto realiza la entidad. Si bien, el sindicato Ase mil logró conseguir que el Hospital cancelara los conceptos de trabajo realizado en jor nada nocturna, en tiempo extraordinario y en días de descanso obligatorio, no son considerados por la entidad para la liquidación y pago de otros derechos co mo vacaciones, prestaciones sociales y aportes al sistema integral de seguridad social.

Asegura que el sistema de remuneración de los empleados públicos está contemplado entre otros, en el Decreto 1042 de 1978, en su artículo 33 señala que

3 Ff. 10 a 20.Expediente: 11001-33-35-020-2019-00151-01 4

la jornada laboral máxima debe ser de 44 horas semanales. La jornada ordinaria nocturna esta completada para desarrollarse entre las 6:00 p.m. y la s 6:00 a.m. de siguiente día. El trabajo que exceda el tope de la jornada laboral debe ser remunerado conforme los incrementos, como los recargos por trab ajo en horas extras diurnas y nocturnas.

El trabajo realizado en dominicales y festivos debe remunerarse con el doble del valor de un día normal y otorgarse un descanso compensatorio. A grega que no es dable realizar la liquidación y aportes conforme lo establecid o en el Decreto 2701 de 1988 como lo viene haciendo la entidad, pues si bien e s una disposición de carácter especial, en lo no previsto debe complementarse con las normas que rigen a la generalidad de los servidores públicos, atendi endo el principio de favorabilidad.

Así las cosas, lo devengado por trabajo desarrollado en jornada nocturna, trabajo

carácter especial, en lo no previsto debe complementarse con las normas que rigen a la generalidad de los servidores públicos, atendi endo el principio de favorabilidad.

Así las cosas, lo devengado por trabajo desarrollado en jornada nocturna, trabajo extraordinario, en dominicales y festivos debe ser considerado co mo salario y servir de base para la liquidación de las prestaciones sociales. Ta mbién deben ser tenidas en cuenta para realizar los descuentos para aportes a pensión.

2. Contestación de la demanda4

La entidad demandada contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de la misma.

Refiere que el demandante se desempeña como empleado público del Hospital Militar Central, entidad que se encuentra regulada por el Decreto 2701 de 1988 disposición que establece el régimen prestacional, en el que además se señalan de forma expresa los factores a tener en cuenta para liqui dar las prestaciones sociales.

En ese orden, el Decreto 2701 de 1988 no dispone que el trabajo realizado en jornada nocturna y en dominicales y festivos deba ser tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, por ello, no es posible acceder a reliquidar las prestaciones y las vacaciones con la inclusión de los factores q ue pretende le sean reconocidos.

Asegura que de los desprendibles de pago aportados con la demanda se puede establecer que, el HMC canceló al demandante cada uno de los co nceptos reclamados, recargos nocturnos, horas extras, dominicales y festivos, en ese orden no hay lugar a realizar ningún reconocimiento.

4 Ff. 121 a 127.Expediente: 11001-33-35-020-2019-00151-01

reclamados, recargos nocturnos, horas extras, dominicales y festivos, en ese orden no hay lugar a realizar ningún reconocimiento.

4 Ff. 121 a 127.Expediente: 11001-33-35-020-2019-00151-01 5

Informa que la entidad ha realizado el pago de cada uno de los conceptos de reclama de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1042 de 1978 en sus artículos 34 y 39. Además, asegura que el Hospital cotiza a pen sión atendiendo el salario y con los factores que establece la ley.

Finalmente, propuso las siguientes excepciones: (i) falta de causa, inexistencia de la obligación y pago, (ii) prescripción, y (iii) genérica.

3. La sentencia apelada5

El Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial d e Bogotá dictó sentencia el día 9 de marzo de 2020 mediante la cual neg ó las pretensiones de la demanda.

Luego de realizar un análisis de la normatividad aplicable al caso, precisó que el demandante se encontraba vinculado con el HMC desde el 27 de abril de 1992 en el cargo de auxiliar de apoyo de seguridad y defensa.

Acto seguido realizó el estudio de cada uno de los conceptos reclamados en la demanda, respecto al trabajo ordinario en dominicales y festivo s refirió lo siguiente:

Atendiendo a que el demandante labora por un sistema de turnos, la prestación del servicio en dominicales y festivos es habitual. Ahora, teniendo en cuenta que el régimen aplicable a la controversia era el contenido en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo habitual desarrollado en domini cales y festivos se debía

del servicio en dominicales y festivos es habitual. Ahora, teniendo en cuenta que el régimen aplicable a la controversia era el contenido en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo habitual desarrollado en domini cales y festivos se debía remunerar con el doble del valor de un día de trabajo más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin que una opción excluyera a la otra.

Continuó indicando que de la revisión del material probatorio se lograda establecer que entre 2013 y 2018 si bien la parte había trabajado hab itualmente en dominicales y festivos, esa laboral le había sido recompensada con su respectivo día compensatorio. Por ello, negó el reconocimiento del descanso compensatorio.

Luego procedió a analizar si el pago por el trabajo realizado habitualmente en dominicales y festivos se había remunerado en debida forma, p ara lo cual efectuó una serie de operaciones matemáticas, que en su concepto demostr aban que la entidad demandada había cancelado en debida forma el concepto por dominicales y festivos y en ese orden también negó esa pretensión.

Acto seguido procedió a analizar el concepto de jornada nocturna. Insistió en que el demandante desarrollaba sus funciones por un sistema de tu rno, por lo que

5 Ff. 260 a 270.Expediente: 11001-33-35-020-2019-00151-01 6

habitualmente trabajaba un día en la mañana y al siguiente en la noche y el día posterior descansaba, así las cosas, consideró que al demandante se le debía reconocer un recargo del 35% por la labor desempeñada en jornada nocturna, como lo había dispuesto el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978.

posterior descansaba, así las cosas, consideró que al demandante se le debía reconocer un recargo del 35% por la labor desempeñada en jornada nocturna, como lo había dispuesto el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978.

Procedió a realizar nuevamente una serie de cálculos para el periodo de agosto de los años 2016, 2017 y 2018, para concluir que la entid ad viene cancelando en debida forma el recargo nocturno por la totalidad de las hora s nocturnas. Es decir, le viene cancelando un recargo del 35% por las horas desarr olladas en jornada nocturna.

Finalmente, procedió a analizar la viabilidad de ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales y los aportes a seguridad social. Explicó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 02 de 1998 lo s empleados públicos del HMC estaban sometidos al régimen de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias y a lo previsto en el Decreto 2701 de 1988.

Negó la reliquidación de las prestaciones, atendiendo a que el Decreto 2701 de 1988 había excluido los conceptos reclamados por el demandante para la liquidación de las mismas. Decisión que soportó en jurisprudenci a del Consejo de Estado. Luego, negó el reajuste de los aportes pensionales por falta de pruebas, pues si bien encontró que el trabajo desarrollado en jorn ada nocturna, en dominicales y festivos hacia parte para calcular el salario mensual para los aportes a pensión conforme lo dispuesto por el Decreto 1158 de 19 94, del material probatorio no había logrado establecer que esos conceptos no se hubieran tenido

dominicales y festivos hacia parte para calcular el salario mensual para los aportes a pensión conforme lo dispuesto por el Decreto 1158 de 19 94, del material probatorio no había logrado establecer que esos conceptos no se hubieran tenido en cuenta para los aportes.

Finalmente, manifestó que no había encontrado que el demandante hubiese laborado tiempo extraordinario por considerar que la jornada nunca superó las 190 horas mensuales, por ello, también negó esta pretensión.

4. Del recurso de apelación

4.1. Trámite

Mediante auto del 9 de junio de 2021 6 , este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de l a sentencia del 9 de marzo de 2020 proferida por el Juzgado Veinte (20) Admini strativo del Circuito Judicial de Bogotá.

4.2. Argumentos del recurso7

6 F. 286. 7 Ff. 276 a 280.Expediente: 11001-33-35-020-2019-00151-01 7

La parte demandante interpuso recurso de apelación, con el objeto que se revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda y se ordene a la entidad demandada a liq uidar y pagar la totalidad de los salarios causados por concepto de: i) tiempo extraordina rio en jornada nocturna o en días dominicales y festivos, ii) la reliquidación d e las prestaciones (primas, auxilios y beneficios y todas las demás que haya de vengado) con la inclusión del trabajo realizado en jornada nocturna, domi nicales y festivos y

(primas, auxilios y beneficios y todas las demás que haya de vengado) con la inclusión del trabajo realizado en jornada nocturna, domi nicales y festivos y extraordinario y , iii) la reliquidación de los aportes pension ales a partir de abril de 2018 y hacia atrás con la inclusión de los factores que ordena la ley.

En primer lugar, explica que del material probatorio obr ante en el expediente se puede establecer que el pago realizado por el HMC por co ncepto de dominicales, festivos es erróneo, pues se efectúa el pago por horas y no por días. En ese orden, es claro que se debe acceder a la reliquidación por este concepto.

Luego, manifiesta su inconformidad en cuanto la decisión de l juez de instancia de no tener en cuenta para la reliquidación de las prestaciones sociales los conceptos percibidos por el trabajo realizado en dominicales, festi vos, jornada nocturna y extraordinaria. Refiere que en este caso, es necesario interpreta r de manera armónica lo dispuesto en el Decreto 2701 de 1988 y el Decreto 1 042 de 1978 que consagra el régimen salarial aplicable a los servidores públicos del orden nacional, que además es el aplicado por la entidad para realizar l as liquidaciones por el trabajo realizado en jornada nocturna, extraordinaria, dom inicales y festivos. En ese orden, acceder a la reliquidación solicitada, pues de n o ser así se desconocería el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978.

Indica que para tener mayor claridad al resolver sobre la reliquidación de las prestaciones, se debe tener en cuenta la decisión proferida por el Consejo de Estado dentro del radicado 1100103-15-000-2002-02888-01, donde se decidió un

prestaciones, se debe tener en cuenta la decisión proferida por el Consejo de Estado dentro del radicado 1100103-15-000-2002-02888-01, donde se decidió un recurso de súplica en un tema de similares características.

Acto seguido explica que atendiendo lo dispuesto por el artícul o 45 del Decreto 1042 de 1978 se dispone de forma clara es el trabajo rea lizado en dominicales, festivos y el trabajo extraordinario debe ser tenido en cuenta para liquidar el auxilio de cesantía, por ello, es viable acceder a esta pretensión.

Finalmente refirió que el juez de primera instancia había omi tido manifestarse sobre la obligatoriedad de la reliquidación de los aportes pensionales sobre la vigencia de la relación laboral. Agrega que el Decreto 1158 d e 1994 estableció que el trabajo realizado en jornada nocturna, en dominical es y festivos hacía parte de la base para liquidar los aportes a pensión, que si bien e l Hospital venía realizando el aporte por estos conceptos, solo se venía efectuand o a partir deExpediente: 11001-33-35-020-2019-00151-01 8

mayo de 2018, desconociendo realizar los aportes en debida forma con anterioridad. En ese orden, solicitó que la entidad realizará e l pago de esos conceptos con los respectivos intereses moratorios establecido por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

5. Alegatos de conclusión

Mediante auto del 7 de julio de 2021 8 se ordenó dar traslado a las partes para alegar de conclusión en segunda instanc