TA CUN - 11001-33-35-020-2019-00179-01-(08-03-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., ocho (08) de marzo de dos mil veintidós (2022).

Magistrado ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS: Radicación: 11-001-33-35-020-2019-00179-01

Demandante: MARÍA DEL PILAR MORENO MARTÍNEZ

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conoci miento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede e ntonces la Sala a resolver los recursos de apelación interpuesto s por la parte demandante y la Procuraduría General de la Nación contra la sentencia proferida el 26 de febrero de 2020, por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES1

La señora MARÍA DEL PILAR MORENO MARTÍNEZ, acudió a la Jurisdicción, en ejercicio de l medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código

1.1. PRETENSIONES1

La señora MARÍA DEL PILAR MORENO MARTÍNEZ, acudió a la Jurisdicción, en ejercicio de l medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

• Resolución No. 7101 del 24 de octubre de 2014, proferida por la Secretaría de Educación del Distrito en representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio [en adelante FOMAG], “en cumplimiento de un fallo judicial ”, en la cual no se incluyeron los emolumentos de prima especial y prima de navidad. - Resolución No. 12320 del 7 de diciembre de 2018, mediante la cual se reajustó la pensión de jubilación de la demandante, sin la inclusión de todos los factores salariales requeridos.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene reliquidar la pensión de jubilación docente reconocida a la accionante, conforme a lo siguiente:

1 Ver subsanación de la demanda a folios 53 a 66 del expedientePágina 2 de 21

Radicación: 11-001-33-35-020-2019-00179-01

Demandante: MARÍA DEL PILAR MORENO MARTÍNEZ

“3.1. Reajuste de la liquidación de la pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha que adquirió el estatus pensional. 26/02/2009, prima

“3.1. Reajuste de la liquidación de la pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha que adquirió el estatus pensional. 26/02/2009, prima especial y prima de navidad; y al retiro la prima de servicio.

3.2. Reajuste de la liquidación de la pensión teniendo en cuenta el fallo judicial que le reconoció la prima especial y la prima de navidad y reconocidas mediante la resolución 7101 del 24/10/2014.”

De igual forma, solicitó el reintegro de los valores descontados en exceso por aportes en salud en las mesadas adicionales de diciembre desde que se causó la pensión y hasta el momento de la sentencia, y que se ordene la suspensión de los descuentos en salud sobre la mesada adicional de diciembre que se cause en cada año a partir de la sentencia que se profiera en el presente asunto.

Así mismo, requirió i) se cancelen las diferencias que se adviertan entre lo ya pagado y el ajuste que se ordene en el sub lite; ii) se reconozca la indexación correspondiente sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 187 y 192 del CPACA; y iii) se condene en costas a la parte demandada según lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En este punto, la Sala precisa que en auto admisorio del 5 de julio de 2019 2, el a quo dispuso tramitar la presente controversia solo respecto de la legalidad de la Resolución No. 12320 del 7 de diciembre de 2018 , señalando que la Resolución No. 71 01 del 24 de octubre de 2014

tramitar la presente controversia solo respecto de la legalidad de la Resolución No. 12320 del 7 de diciembre de 2018 , señalando que la Resolución No. 71 01 del 24 de octubre de 2014 acusada, “corresponde a un acto de ejecución, ya que evidentemente no creó situación jurídica alguna, sino que materializó los efectos propios de una decisión judicial proferida en primera instancia por el Juzgado 12 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá y en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección “B”. Así mismo, resolvió no tener como demandada a la Fiduprevisora S.A, argumentando que “en el acto administrativo demandado esta entidad actuó únicamente en calidad de pagadora de la mesada pensional”. La decisión anterior, no fue controvertida por la parte accionante.

1.2. HECHOS Y OMISIONES.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

• La señora MARÍA DEL PILAR MORENO MARTÍNEZ nació el 25 de febrero de 1954 y laboró como docente oficial desde el 8 de febrero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2016.

• Mediante Resolución No. 1155 del 19 de marzo de 2010 , la Secretaría de Educación Distrital en representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG, ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor de la accionante, sin incluir los emolumentos de prima especial y prima de navidad.

• A través de la Resolución No. 7101 del 24 de octubre de 2014, la accionada reajustó la

emolumentos de prima especial y prima de navidad.

• A través de la Resolución No. 7101 del 24 de octubre de 2014, la accionada reajustó la prestación reconocida, incluyendo lo correspondiente a la prima especial y la prima de navidad, ello en cumplimiento de una decisión judicial.

• El 24 de septiembre de 2018 la accionante solicitó la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta “todos los factores salariales devengados en el año anterior al estatus”, así como el reintegro de los valores descontados por aportes en salud en las mesadas adicionales.

2 Folio 69 a 71 del expedientePágina 3 de 21

Radicación: 11-001-33-35-020-2019-00179-01

Demandante: MARÍA DEL PILAR MORENO MARTÍNEZ

• En la Resolución No. 12320 del 7 de diciembre de 2018 se reliquidó la pensión de jubilación, sin tener en cuenta en la base de liquidación pensional lo correspondiente a la prima especial y la prima de navidad “que había ordenado un juez de la república”.

• Desde el primer pago de las mesadas de la pensión de jubilación, a la accionante “se le vienen efectuando descuentos para EPS (salud), sobre las mesadas adicionales”.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Constitucionales: artículos 2°, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228.

Legales: Leyes 91 de 1989, 4ª de 1992, 238 de 1995, 100 de 1993 y 812 de 2003.

Sostuvo que con la expedición de los actos administrativos acusados, la accionada desconoció el régimen especial aplicable a los docentes y las disposiciones que en materia de liquidación pensional resultan más favorables para los intereses de l a demandante, toda vez que en el reconocimiento de la prestación no se consideró lo dispuesto en la s Leyes 91 de 1989, 812 de 2002 y 238 de 1995 y por ende, “NO se le liquidó con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, así como tampoco se tuvo en cuenta la indexación de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro hasta la fecha en que adquirió su status pensional” , ello pese a que en que la base de liquidación pensional pueden incluirse todas las sumas que constituyan salario.

Alegó que a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% “de lo percibido durante el año anterior al estatus pensional” ello con la correspondiente indexación, lo cual corresponde a un derecho adquirido. En este punto, insistió en que la accionada en su momento liquidó la prestación “congelando” ciertos valores percibidos en el último año de servicios, pese a que “el costo de vida subió el IPC en este periodo”, desconociendo que la index ación de la primera mesada pensional permite la actualización de las sumas tenidas en cuenta en la base de liquidación , a fin de que “no se deterioren en términos reales con el paso del tiempo”.

periodo”, desconociendo que la index ación de la primera mesada pensional permite la actualización de las sumas tenidas en cuenta en la base de liquidación , a fin de que “no se deterioren en términos reales con el paso del tiempo”.

Explicó que en el caso particular de la accionante no resultan aplicables las decisiones contenidas en las sentencias C -258 de 2013 y SU -230 de 2015 proferidas por la H. Corte Constitucional, toda vez que estas providencias se refieren al alcance del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el cual no se hizo extensivo a los docentes oficiales , ya que estos se encuentra n exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social conforme a lo dispuesto en el artículo 279 de la misma norma.

Finalmente, señaló que los descuentos de aportes en salud sobre las mesadas adicionales de cada año representan un desconocimiento del Decreto 1073 de 2002. Así mismo, alegó que la Ley 812 de 2003, al remitir la cotización de los docentes a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, derogó tácitamente este descuento.

1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se pronunció en esta etapa procesal.Página 4 de 21

Radicación: 11-001-33-35-020-2019-00179-01

Demandante: MARÍA DEL PILAR MORENO MARTÍNEZ

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN3

Mediante sentencia proferida en desarrollo de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del

Demandante: MARÍA DEL PILAR MORENO MARTÍNEZ

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN3

Mediante sentencia proferida en desarrollo de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA celebrada el 26 de febrero de 2020, el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, dispuso acceder parcialmente a las pretensi ones de la demanda , solo respecto al cese y la devolución de los descuentos que por concepto de salud se realizan sobre las mesadas adicionales, con fundamento en los siguientes argumentos:

Señaló que en el presente asunto se advierte la configuración de la cosa juzgada “parcial”, específicamente respecto a la parte inicial del numeral 3.1 del escrito introductorio, esto es, lo referente al reajuste de la prestación “incluyendo los todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha que adquirió el estatus pensional. 26/02/2009, prima especial y prima de navidad”, y la pretensión 3.2 de la demanda, correspondiente a que se reliquide la pensión “teniendo en cuenta el fallo judicial que le reconoció la prima especial y la prima de navidad y reconocidas mediante la resolución No. 7101 del 24/10/2014”.

Lo anterior, en razón a la providencia emitida el 26 de agosto de 2011 por el Juzgado 12 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá en la cual se ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a la señora Moreno Martínez, teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio s “inmediatamente anterior a

de la pensión de jubilación reconocida a la señora Moreno Martínez, teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio s “inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional (26 de febrero de 2008 a 25 de febrero de 2009)”, incluyendo los correspondiente a la asignación básica y las primas de vacaciones, especial y de navidad.

Al respecto, el a quo precisó:

1. Hay identidad de sujetos, ya que, tanto en el proceso conocido por el juzgado Doce Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá y en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como en el expediente de la referenc ia, actúan como demandante y demandada las mismas partes.

1. Existe identidad en la causa petendi, frente a una de las pretensiones que se reclaman en este proceso. En efecto, los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la primera parte de la pretensión 3.1, del líbelo de la demanda son equiparables.

Las causas que llevaron accionante a acudir ante la jurisdicción contencioso en lo que concierne al reajuste de la pensión de jubilación a la fecha del estatus incluyendo la prima de navidad y la prima especial son las mismas.

1. Ha identidad de objeto en cuanto a las pretensiones, en este caso la contenida en la primera parte del numeral 3.1, en cuyo tenor literal se solicita el ‘reajuste de la liquidación de la pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha que adquirió el estatus pensional el 26 de febrero de 2009, prima especial y prima de navidad’ (…)”.

pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha que adquirió el estatus pensional el 26 de febrero de 2009, prima especial y prima de navidad’ (…)”.

Por tanto, resaltó que frente al requerimiento de la accionante de que se reliquide la pensión de jubilación reconocida con la inclusión de la prima de navidad y la prima especial devengadas al momento en que adquirió el estatus de pensionada, ya existe un pronunciamiento judicial y que lo allí ordenado fue acatado por la accionada mediante Resolución No. 7101 del 24 de octubre de 2014. De igual forma, precisó que “asunto diferente es que, la parte demandada efectuara un nuevo estudio y reliquidara la pensión de jubilación al momento del retiro del servicio de la accionante , el 31 de diciembre de 2016, pretensión frente a la cual no ha habido pronunciamiento en sede judicial”, razón por la cual dispuso continuar el proceso f rente a este debate, es decir, el de determinar si es procedente el reajuste de la prestación con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, anterior al retiro del servicio y lo correspondiente al cese y reintegro de los descuentos efectuados por concepto de salud.

3 Folios 79 a 91 del expedientePágina 5 de 21

Radicación: 11-001-33-35-020-2019-00179-01

Demandante: MARÍA DEL PILAR MORENO MARTÍNEZ

En este punto se precisa que frente a la decisión de declarar probada la excepción de cosa juzgada de las pretensiones 3.1 referente al “reajuste de la liquidación de la pensión de jubilación,

En este punto se precisa que frente a la decisión de declarar probada la excepción de cosa juzgada de las pretensiones 3.1 referente al “reajuste de la liquidación de la pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha que adquirió el estatus pensional el 26 de febrero de 2009, prima especial y prima de navidad , y la 3.2 de la demanda” , la parte accionante no manifestó inconformidad alguna durante la diligencia.

Descendiendo al caso concreto, el a quo comparó el contenido de la Resolución demandada No. 12320 del 7 de diciembre de 2018, que reliquidó la prestación de la señora Moreno Martínez, y la certificación de salarios percibidos en el último año anterior al retiro servicio, advirtiendo que en el último reajuste efectuado, la accionada tuvo en cuenta en la base pensional todos los emolumentos sobre los cuales se efectuaron cotizaciones en dicho periodo “e inclusive algunos, sobre los cuales no se realizaron aportes y que además, no están incluidos en la Ley 62 de 1985 ”. Por tanto, consideró que el acto acusado conserva su presunción de legalidad en la medida que i) no se puede desmejorar la situación de la accionante, ii) el acto controvertido no puede ser modificado frente a aquello que no fue objeto de demanda y iii) no hay lugar a la inclusión de factores adicionales a los reconocidos por la entidad.

Explicó que la decisión del Juzgado 12 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá a la que se hizo referencia previamente, “era aplicable únicamente para liquidar la pensión de jubilación

factores adicionales a los reconocidos por la entidad.

Explicó que la decisión del Juzgado 12 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá a la que se hizo referencia previamente, “era aplicable únicamente para liquidar la pensión de jubilación de la demandante al momento del estatus, pero, una vez se retiró del servicio, la administración debía realizar una nueva liquidación y no estaba atada a lo decidido en sede judicial, pues se trataba de una situación fáctica diferente”.

En virtud de lo anterior, encontró procedente negar la pretensión encaminada a la reliquidación pensional, insistiendo en que “no es jurídicamente viable, incluir factores en la pensión de jubilación sobre los que no se hayan hecho aportes o cotizaciones y que no se encuentren establecidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985”.

Respecto a los descuentos en salud , señaló que no existe norma alguna que faculte a la accionada a realizar tales deducciones en las mesadas adicionales de diciembre, por lo que la decisión de la Administración desconoce los derechos laborales preceptuados en la Constitución Política y la ley a favor de los pensionados, y en ese sentido, le asiste razón a la demandante.

En cuanto a la prescripción, mencionó que la pensión fue reconocida inicialmente a través de la Resolución No. 1135 del 19 de marzo de 2010, la accionante presentó la reclamación en sede administrativa el 24 de septiembre de 2018 y la demanda se radicó el 2 de mayo de 2019, por lo que es pertinente declarar prescritos “los pagos que se generaron con anterioridad al 24 de septiembre de 2015, en aplicación de la prescripción trienal”.

que es pertinente declarar prescritos “los pagos que se generaron con anterioridad al 24 de septiembre de 2015, en aplicación de la prescripción trienal”.

Mencionó que la pretensión dirigida a la condena en costas también debe negarse ya que, conforme a lo dispuesto por el H. Consejo de Estado en sentencia del 22 de octubre de 2018, en el presente asunto no se observó que “hubiera actuado la entidad accionad a de mala fe o con temeridad”. Sin embargo, esta precisión solo la incluyó en la parte motiva de la providencia.

Finalmente resolvió:

“PRIMERO.- Declarar la nulidad parcial de la Resolución núm. 12320 de 07 de diciembre de 2018, por medio del cual la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, negó a la señora María del Pilar Moreno Martínez (…) el reintegro de los valores descontados por aportes a salud en la mesada adicional de diciembre de la pensión de jubilación que devenga.

SEGUNDO.- Condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio a reintegrar y pagar a la señora María del Pilar Moreno Martínez (…) los valores correspondientes a los descuentos que por concepto de aportes en salud, se efectuaron sobre la mesada pensional adicional de diciembre, de la pensión de jubilación que ella dev enga y abstenerse de seguir realizando tales descuentos.Página 6 de 21

Radicación: 11-001-33-35-020-2019-00179-01

Demandante: MARÍA DEL PILAR MORENO MARTÍNEZ

abstenerse de seguir realizando tales descuentos.Página 6 de 21

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Demandante: MARÍA DEL PILAR MORENO MARTÍNEZ

La suma que se ordena reintegrar se pagará a partir del día 24 de septiembre de 2015, por prescripción trienal (…).

TERCERO.- Las sumas que resulten a favor de la demandante, que para el caso sería la devolución de los dineros descontados por concepto de salud a las mesadas adicionales, se actualizará (sic) de acuerdo con la fórmula (…)

CUARTO: Declarar probada la excepción de prescripción, con respecto a los valores que se generaron con anterioridad al día 24 de septiembre de 2015.

QUINTO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: Dar cumplimiento a las anteriores declaraciones en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO.- Por Secretaría expídanse las copias a las que hace referencia el artículo 114 del Código General del Proceso.

OCTAVO.- Archivar el expediente una vez cobre ejecutoria la presente decisión, previa devolución de los valores consignados para gastos del proceso a la parte actora, excepto los ya causados.

NOVENO.- Notifíquese a los sujetos procesales presentes en la forma establecida en el artículo 202 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y a la entidad demandada conforme lo prevé el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el

202 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y a la entidad demandada conforme lo prevé el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 247 ibídem.

III. DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

3.1. Parte demandante4

El apoderado de la parte accionante mencionó que la pensión de jubilación de la señora Moreno Martínez fue reconocida mediante Resolución No. 1155 del 19 de marzo de 2010 y teniendo en cuenta lo correspondiente a la asignación básica y la prima de vacaciones. Así mismo, destacó que a través de la Resolución No. 7101 de 2014, la prestación fue reliquidada “en cumplimiento de un fallo judicial”, que ordenó la inclusión adicional de los emolumentos de prima especial y prima de navidad.

Señaló que en virtud del retiro defin itivo del servicio, la pensión otorgada fue re ajustada nuevamente, tomando el promedio del último año de servicios e incluyendo el emolumento la bonificación decreto. Sin embargo, alegó que la accionada dispuso excluir de la base pensional lo correspondiente a la prima de navidad y la prima especial pese a que estos factores ya habían sido reconocidos mediante una decisión judici al y considerados en la Resolución No. 7101 de 2014.

Afirmó que aunque las primas especial y de navidad no se encuentran enunciadas en la Ley 62 de 1985, “el acto administrativo conserva su validez en la medida que no se puede afectar el derecho reconocido”. En este punto, afirmó que lo resuelto por el a quo desconoció el principio de cosa

de 1985, “el acto administrativo conserva su validez en la medida que no se puede afectar el derecho reconocido”. En este punto, afirmó que lo resuelto por el a quo desconoció el principio de cosa juzgada, en relación con el cumplimiento y fuerza vinculante de las decisiones judiciales, y lo dispuesto en el artículo 5° del Decreto 1919 de 2002, el cual refiere a que los derechos adquiridos “considerados como las situaciones jurídicas consolidadas a favor de los empleados y trabajadores oficiales, que para efectos del presente decreto se entienden como aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, no podrán ser afectadas” .

En cuanto a los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales, solicitó se desestimen los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por el Ministerio Público, al resultar contrarios a la providencia del 28 de noviembre de 2019 emitid a por el Tribunal

4 Folios 100 y 101 del expedientePágina 7 de 21

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Demandante: MARÍA DEL PILAR MORENO MARTÍNEZ

Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “D”, dentro del proceso 201705277, aunque no efectúo más precisiones sobre el particular.

Finalmente, pidió se ordene la reliquidación de la pensión de la demandante “para que sean incluidos todos los factores salariales al momento de la reliquidación al retiro”.

3.2. Ministerio Público5

El Procurador 87 Judicial I para asuntos administrativos presentó recurso de apelación contra la

incluidos todos los factores salariales al momento de la reliquidación al retiro”.

3.2. Ministerio Público5

El Procurador 87 Judicial I para asuntos administrativos presentó recurso de apelación contra la decisión adoptada por el a quo respecto al cese y devolución de los descuentos efectuados por concepto de aportes en salud sobre las mesadas adicionales , señalando que contrario a lo resuelto en primera instancia “existe una posibilidad interpretativa que en mejor medida protege al patrimonio público y el ordenamiento jurídico, pues hace compatible o acompasa las disposiciones normativas actualmente vigentes con los principios constitucionales aplicables al sistema de seguridad social en salud, entre ellos, los principios de solidaridad , sostenibilidad financiera y progresividad dispuestos en el Acto legislativo 01 de 2005”.

Explicó que inicialmente el artículo 8º numeral 5º de la Ley 91 de 1989 dispuso que el patrimonio del FOMAG se encontraría constituido, entre otras fuentes, por lo s aportes del 5% de cada mesada pensional que pague el referido fondo, incluidas aquellas adicionales, situación que fue modificada por la Ley 812 de 2003 solo al disponer que la tasa de cotización de los docentes correspondería a la establecida en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Resaltó que en materia de aportes en salud “la Ley 100/93 derogó todas aquellas disposiciones anteriores que resultaran incompatibles con el desarrollo legislativo especifico del artículo 48 Constitucional que mediante ella se hacía”, por lo que es claro que suprimió tácitamente los artículos 7º y 5º de las Leyes 42 de 1982 y 43 de 1984 , ya que “la nueva reglamentación no estableció de manera expresa

que mediante ella se hacía”, por lo que es claro que suprimió tácitamente los artículos 7º y 5º de las Leyes 42 de 1982 y 43 de 1984 , ya que “la nueva reglamentación no estableció de manera expresa ningún tipo de prohibición a efectos de que sobre la mesada adicional de dic iembre se pudiera realizar descuento alguno”.

Agregó que si el pensionado percibe una mesada ordinaria y una adicional, “está obligado a sufragar el valor del aporte de seguridad social en salud sobre la totalidad de lo recibido, sin que sea posible distinguir si la mesada es ordinaria o adicional, pues (…) en uno y otro caso, ambas ostentan la naturaleza de la mesada pensional”.

Finalmente, solicitó se revoque la sentencia de primera que accedió parcialmente a lo requerido y en su lugar, se niegue la totalidad de pretensiones de la demanda.

IV. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES

La parte actora6 alegó de conclusión oportunamente, mediante escrito en el cual señaló que las mesadas adicionales de junio y diciembre no pueden ser objeto de deducción, toda vez que las normas aplicables a los docentes no autorizan tales descuentos. De igual forma, indic ó que los descuentos en salud correspondientes deben realizarse solo so bre las mesadas ordinarias reconocidas y a que una interpretación contraria, constituye una vulneración del pr incipio de favorabilidad del pensionado.

La parte accionada7 solicitó se revoque lo resuelto por el a quo respecto al cese y devolución de los descuentos efectuados por concepto de aportes en salud, desatacando que el H. Consejo de

5 Folios 94 a 99 del expediente 6 Folios 126 a 128 del expediente

los descuentos efectuados por concepto de aportes en salud, desatacando que el H. Consejo de

5 Folios 94 a 99 del expediente 6 Folios 126 a 128 del expediente 7 Folios 119 a 121 del expedientePágina 8 de 21

Radicación: 11-001-33-35-020-2019-00179-01

Demandante: MARÍA DEL PILAR MORENO MARTÍNEZ

Estado, en sentencia de unificación del 3 de junio de 2021 , declaró procedentes tales deducciones en las mesadas adicionales.

Así mismo, aunque en el presente asunto no se ordenó nada sobre el particular, pidió no se le condene en costas a la accionada teniendo en cuenta que no se encuentran probadas ninguna de las causales exigidas para el efecto.

El Ministerio Público no rindió concepto.

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA.

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelaci ón fue proferida en primera instancia por el Juzgado 20 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO.

Una vez examinado el contexto del litigio y los planteamientos efectuados en los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y el Ministerio Público, la Sala considera que en la presente oportunidad corresponde resolver los siguientes problemas jurídicos:

Una vez examinado el contexto del litigio y los planteamientos efectuados en los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y el Ministerio Público, la Sala considera que en la presente oportunidad corresponde resolver los siguientes problemas jurídicos:

• Determinar si la señora MARÍA DEL PILAR MORENO MARTÍNEZ tiene derecho a que la pensión de jubilación docente que percibe, sea reliquidada teniendo en cuenta el promedio mensual de todos los factores de salario devengados durante el último año anterior al retiro.

En este punto, se advierte que en el recurso de apelación presentado por la parte demandante no solo se solicita la reliquidación de la pensión de la demandante “para que sean incluidos todos los factores salariales al momento de la reliquidación al retiro” , sino que