TA CUN - 11001-33-35-020-2019-00196-01-(24-11-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá, D.C. veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

Referencia.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: SAMIR UBALDO AHUMADA TONCEL

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional Asunto: Sentencia Segunda Instancia Tema: Reconocimiento cesantías retroactivas Radicación No.11001 33 35 020-2019-00196-01

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra la sentencia proferida en audiencia del veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020)1, por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual negó las pretensiones de la demanda en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por el señor Samir Ubaldo Ahumada Toncel contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

PETITUM

El demandante, mediante apoderado, pretende que se declare la nulidad parcial de la Resolución No.257048 de 6 de noviembre de 2018, mediante la cual la entidad accionada reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva a favor del actor, liquidadas bajo el régimen anualizado.

parcial de la Resolución No.257048 de 6 de noviembre de 2018, mediante la cual la entidad accionada reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva a favor del actor, liquidadas bajo el régimen anualizado.

Como consecuencia de lo anterior , solicita a título de restablecimiento del derecho que la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional le reliquide las cesantías definitivas teniendo en cuenta el régimen retroactivo con los tiempos de servicio prestados.

Aunado a lo anterior, pretende que se cancelen las diferencias causadas a su favor, con relación a la reconocido y pagado por la Resolución No.257048 de 6 de noviembre de 2018. Q ue las sumas adeudadas sean debidamente indexadas, se cumpla la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y se cancelen los intereses moratorios correspondientes.

1 Folios 63 a 70 vto., Cd. a folio 592 Expediente No. 2019 00196 01

Demandante: Samir Ubaldo Ahumada Toncel

Finalmente se condene en costas y en agencias en derecho a la demandada.

SUPUESTOS FÁCTICOS

Se señala en el escrito de demanda , que el actor prestó sus servicios en el Ejército Nacional en calidad de Soldado Bachiller desde el día 25 de julio de 1997 hasta el 22 de julio de 1998, completando un total de 11 meses y 27 días al servicio de la Fuerza.

El 23 de julio de 1998, por solicitud propia del demandante continuó sus labores hasta el 23 de maro de 1999, computando 8 meses más de prestación de servicio.

al servicio de la Fuerza.

El 23 de julio de 1998, por solicitud propia del demandante continuó sus labores hasta el 23 de maro de 1999, computando 8 meses más de prestación de servicio.

El 1° de septiembre de 1999, el actor fue vinculado en calidad de alumno de la Escuela de Suboficiales del Ejército Nacional hasta el 31 de diciembre del 2000.

A partir del 1° de enero de 2001, el señor Ahumada Toncel salió de la Escuela de Suboficiales con el Grado de Cabo Tercero, prestando sus servicios a la accionada hasta el día 4 de agosto de 2018, cuando fue retirado por solicitud propia. Por ende, acumuló 17 años, 7 meses y 2 días de servicios en el Ejército Nacional.

Teniendo en cuenta los tiempos de servicio prestados y los 3 meses de alta, el actor se le computó un total de 21 años, 1 mes y 14 días.

La Resolución No.257048 de 6 de noviembre de 2018, reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas a favor del accionante, en virtud del Decreto 1252 de 2000 y Ley 50 de 1990, régimen anualizado.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes:

Ley 50 de 1990, artículo 70 de la Ley 446 de 1998, artículo 52 de la Ley 1395 de 2010, artículos 138 y 195 de la Ley 1437 de 2011; Decreto 1211 de 1990, Decreto 1252 de 2000 y Decreto 1716 de 2009.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

de 2010, artículos 138 y 195 de la Ley 1437 de 2011; Decreto 1211 de 1990, Decreto 1252 de 2000 y Decreto 1716 de 2009.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., a través de la sentencia2 impugnada negó las pretensiones de la demanda , con base en los siguientes argumentos:

2 Ibídem3 Expediente No. 2019 00196 01

Demandante: Samir Ubaldo Ahumada Toncel

El a quo precisó que el debate jurídico correspondía a establecer si es procedente la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 257048 de 6 de noviembre de 2018 y como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho ordenar al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional a reconocer las cesantías de los tiempos de servicio del actor aplicando el régimen de cesantías retroactivas y se proceda al pago de las diferencias que resulten entre lo ya pagado y lo que se debe cancelar bajo el régimen solicitado, siendo estos valores indexados.

Señalado lo anterior, adujo que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 344 de 1996, en relación con la liquidación de las cesantías, la norma rige para los servidores públicos que a partir de la fecha de su expedición, se vincularan a los órganos y entidades del Estado, con la única excepción del personal uniformado de las fuerzas militares y la Policía Nacional; es decir, a partir de la expedición de la Ley 344 de 1996 el régimen de cesantías del personal civil de

los órganos y entidades del Estado, con la única excepción del personal uniformado de las fuerzas militares y la Policía Nacional; es decir, a partir de la expedición de la Ley 344 de 1996 el régimen de cesantías del personal civil de las fuerzas militares y la Policía N acional, pasó a liquidarse de manera anualizada.

Con en el artículo 2° del Decreto 1252 de 2000, se dispuso que los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas se mantenían en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en la entidad que aplica dicha mo dalidad prestacional; es decir, a partir de su expedición los servidores públicos que se vincularon se regirían por las disposiciones de las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Para el caso en concreto, adujo que se encontró plenamente demostrado que el Sargento Viceprimero del Ejército Nacional Samir Ubaldo Ahumada Toncel, se vinculó como Suboficial desde el 1° de enero de 2001 al 4 de noviembre de 2018.

Así las cosas, mencionó que para establecer el régimen de cesantías al que tiene derecho el demandante, procede el análisis del momento en que el entonces uniformado ingresó al servicio de las Fuerzas Militares, para lo cual hizo alusión a lo señalado en el Decreto 1211 de 1990 y el Decreto 1790 de 2000.

Bajo esas disposiciones, concluyó que la vinculación de los suboficiales se realiza cuando ingresan al escalafón de las Fuerzas Militares como Cabos

2000.

Bajo esas disposiciones, concluyó que la vinculación de los suboficiales se realiza cuando ingresan al escalafón de las Fuerzas Militares como Cabos Terceros en el Ejército y para el caso concreto, se tiene que el demandante ingresó, efectivamente, como Cabo Tercero el 1° de enero de 2001, es decir, cuando se encontraba en vigencia el Decreto 1252 de 2000.

Precisó, que como lo ha manifestado en múltiples pronunciamientos el Consejo de Estado, se considera que el servicio militar y el tiempo en formación en escuelas se entienden como tiempos de permanencia y no de servicios y que4 Expediente No. 2019 00196 01

Demandante: Samir Ubaldo Ahumada Toncel

estos sólo son tenidos en cuenta como tiempo computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y para el pago de las cesantías, más no para definir la fecha de vinculación ni el régimen jurídico de las cesantías.

En consecuencia, el Despacho advirtió que el accionante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto demandado, lo que conllevó a negarse las pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte actora3 recurrió la decisión de primer grado para que la misma sea revocada y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda en síntesis fundamentó sus manifestaciones así:

En primer aspecto, expuso que la sentencia de primera instancia se basa en simples apreciaciones que no guardan relación directa con las circunstancias de hecho, como tampoco, a su juicio posee fundamentos sólidos que desvirtúen

En primer aspecto, expuso que la sentencia de primera instancia se basa en simples apreciaciones que no guardan relación directa con las circunstancias de hecho, como tampoco, a su juicio posee fundamentos sólidos que desvirtúen el derecho al reconocimiento y pago de cesantías bajo el régimen retroactivo.

Aduce, que no existe norma o jurisprudencia, que impliqu e al militar estar escalafonado, para computar el tiempo de las cesantías causadas, por el contrario, señala que basta simplemente con ser trabajador o tener algún tipo de vinculación bajo una remuneración, llámese salario, bonificación o cualquier otro tipo de retribución económica que provenga de una relación caracterizada bajo los lineamientos de subordinación, como alumno o suboficial.

En segundo aspecto, precisó que la vinculación del demandante como alumno data de 1° de septiembre de 1999, fecha para la cual no había entrado en vigencia el Decreto 1252 de 2000, donde devengó como primera retribución una bonificación, que a su parecer implicó adquirir una serie de derechos y prerrogativas, asociadas a las normas vigentes para los miembros de las Fuerzas Militares. Tal vinculación, es de carácter legal, la cual para el actor no solo materializa el deseo de pertenecer a las Fuerzas Militares, sino que también la idea de pertenecer al Grado de Suboficial, que le permite beneficiarse de los derechos y beneficios del personal que ya se encontraba escalafonado.

Como tercer aspecto , adujo que el referido Decreto 1252 de 2000 , hizo referencia puntual a los miembros de la Fuera Pública, sin que ello, circunscriba su aplicación únicamente al personal escalafonado, por lo que, la norma regula

Como tercer aspecto , adujo que el referido Decreto 1252 de 2000 , hizo referencia puntual a los miembros de la Fuera Pública, sin que ello, circunscriba su aplicación únicamente al personal escalafonado, por lo que, la norma regula a todo aquel que sea miembro vinculado bajo cualquier calidad.

En cuarto aspecto, advierte se observa en el acto del cual se pretende la nulidad, que los periodos en los cuales el ex uniformado, prestó servicio militar

3 Folios 95 a 1015 Expediente No. 2019 00196 01

Demandante: Samir Ubaldo Ahumada Toncel

obligatorio y fundió como alumno, fueron tenidos en cuenta para computar el tiempo de servicios que prestó en la Institución, sin embargo, la fecha tenida en cuenta para la aplicar el régimen de liquidación de cesantías corresponde al momento en que fue ascendido al Grado de Cabo Tercero.

Finalmente señaló que, en el acto de reconocimiento de la prestación, liquidó las cesantías teniendo en cuenta como partida computable la prima de actividad en un porcentaje equivalente a 37.5%, sin que ello, se ajuste a la realidad del demandante, toda vez que, en actividad inclusive hasta el último día de servicio devengó tal concepto correspondiente a 49.5%.

En consecuencia, según las inconformidades expuestas y en concordancia con los principios de trabajo justo en condición digna y de favorabilidad laboral, por desconocimiento de las circunstancias fácticas que originaron el derecho deprecado por el demandante, la Resolución No.257048 de 6 de noviembre de 2018, adolece de nulidad por falsa motivación.

TRÁMITE

desconocimiento de las circunstancias fácticas que originaron el derecho deprecado por el demandante, la Resolución No.257048 de 6 de noviembre de 2018, adolece de nulidad por falsa motivación.

TRÁMITE

El Tribunal admitió el recurso de apelación debidamente sustentado y concedió el término dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera su concepto en el proceso de la referencia4.

La parte demandante5 alegó de conclusión a tiempo, ratificando todos los argumentos esbozados en el trámite del proceso.

La parte demandada guardó silencio.

El Ministerio Público no emitió concepto en el proceso de la referencia.

COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, este Tribuna l procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

4 Folio 92 5 Folio 95 a 1016 Expediente No. 2019 00196 01

Demandante: Samir Ubaldo Ahumada Toncel

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

En el sub examine , el problema jurídico se contrae a determinar si el

Expediente No. 2019 00196 01

Demandante: Samir Ubaldo Ahumada Toncel

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

En el sub examine , el problema jurídico se contrae a determinar si el demandante tiene derecho a que las cesantías definitivas reconocidas por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional mediante Resolución No.257048 de 6 de noviembre de 2018, deben ser pagadas bajo el régimen retroactivo, teniendo en cuenta que se vinculó a la Institución previo a la vigencia del Decreto 1252 de 2000.

HECHOS PROBADOS

Previo al examen de las pretensiones del libelo, es necesario el estudio de las probanzas recaudadas en el proceso, entonces, de lo probado en el plenario se desprende que:

• En el plenario reposa la Hoja de Servicios No. 3-7719524 de 11 de septiembre de 20 186 en la cual se consigna la siguiente información

relativa a los servicios prestados por el actor:

6 Folio 117 Expediente No. 2019 00196 01

Demandante: Samir Ubaldo Ahumada Toncel

• Se aportó la Resolución No.19114 de 26 de septiembre de 2018 7, mediante la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, ordenó el reconocimiento y pago de asignación de retiro a favor del Sargento Viceprimero - Ahumada Toncel, a partir del 4 de noviembre de 2018, teniendo en cuenta que el entonces militar fue retirado de la activida d militar, por solicitud propia, con baja efectiva a partir del 3 de noviembre

Viceprimero - Ahumada Toncel, a partir del 4 de noviembre de 2018, teniendo en cuenta que el entonces militar fue retirado de la activida d militar, por solicitud propia, con baja efectiva a partir del 3 de noviembre de 2018. En el citado acto, se advirtió que la cuantía de la prestación periódica correspondía al 74% del sueldo en actividad correspondiente a su grado en todo tiempo, incluyen do dentro de la liquidación las partidas computables según las normas aplicables al reconocimiento.

• Obra la Resolución No.257048 de 6 de noviembre de 20188, a través de la cual se reconoce y ordenó el pago de cesantías definitivas a favor del actor . Allí se documentó, que la liquidación de la prestación se realizó teniendo en cuenta el Decreto 1211 de 1990, Decreto 1252 de 2000, Ley 50 de 1990 y demás normas concordantes.

MARCO JURÍDICO

Del régimen de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares

La Constitución Política de Colombia en su artículo 122, establece que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento, y que ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cu mplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Por su parte, los artículos 216 y 217 ibídem, disponen que las Fuerzas Militares hacen parte de la fuerza pública y están constituidas por el Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea, y que la ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos,

Militares hacen parte de la fuerza pública y están constituidas por el Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea, y que la ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.

Actualmente, el régimen especial de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se encuentra regulado, entre otras normas, por el Decreto 1211 de 19909 (régimen prestacional), Decreto 1790 de 200010 (régimen de carrera), y Decreto 4433 de 2004, reglamentario de la L ey 923 de 2004 11, que establece el régimen pensional y de asignación de retiro.

7 Folios 13 y 14 8 Folios 8 a 10 9 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares” 10 “por el cual se mod ifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares” 11 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza8 Expediente No. 2019 00196 01

Demandante: Samir Ubaldo Ahumada Toncel

Sobre el reconocimiento, liquidación y descuentos del auxilio de cesantías a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

El D ecreto 1211 de 1990 , dispuso en el artículo 162, que el “Oficial o

Sobre el reconocimiento, liquidación y descuentos del auxilio de cesantías a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

El D ecreto 1211 de 1990 , dispuso en el artículo 162, que el “Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares que durante la vigencia de este Decreto se retire o sea retirado del servicio activo por cualquier causa, tendrá derecho a que el Tesoro Público le pague, por una sola vez, un auxilio de cesantía igual a un mes de haberes correspondientes a su grado por cada año de servicio o fracción de seis (6) meses o más , tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 , y a las indemnizaciones que legalmente le puedan corresponder liquidadas igualmente conforme al artículo antes citado.”12 (Resalta la Sala).

Así mism o, sobre el cómputo del tiempo de servicio para efectos de la liquidación del auxilio de cesantías y demás prestaciones sociales, el Decreto 1211 de 1990, dispuso:

“(…)

ARTÍCULO 170. COMPUTO DE TIEMPO. Para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales, el Ministerio de Defensa liquidar (sic) el tiempo de servicio, así:

a. Oficiales, el tiempo de permanencia en la respectiva Escuela de Formación de Oficiales, con un máximo de dos (2) años;

b. Suboficiales, el tiempo de permanencia como Soldado o Alumno de una Escuela de Formación de Suboficiales, con un máximo de dos (2) años;

c. El tiempo de servicio como Oficial o Suboficial.

(…)

PARAGRAFO 2o. Las fracciones mayores de seis (6) meses se

máximo de dos (2) años;

c. El tiempo de servicio como Oficial o Suboficial.

(…)

PARAGRAFO 2o. Las fracciones mayores de seis (6) meses se consideran como año completo para la liquidación del auxilio de cesantía, pero no para las demás prestaciones sociales. (…)” (Negrilla fuera de texto).

Como se viene de leer, para efectos de la liquidación del auxilio de cesantías de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, se debe computar

Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. 12 Apartes subrayados declarados EXEQUIBLES por Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia No. 134 de 31 de octubre de 1991, M.P. Dr. Simón Rodríguez Rodríguez.9 Expediente No. 2019 00196 01

Demandante: Samir Ubaldo Ahumada Toncel

tanto el tiempo de permanencia en la escuela de formación, como el tiempo de servicio prestado en calidad de Oficial o Suboficial.

Ahora bien, con la expedición del Decreto 1252 de 30 de junio de 2000 13, el Gobierno Nacional estableció la liquidación de las cesantías bajo el régimen anualizado para los empleados públicos que se vincularan a partir de su vigencia, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 1°. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los térmi nos

“ARTÍCULO 1°. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los térmi nos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que re gule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo. Ver Art. 3° Decreto Nacional 1919 de 2002

(…)” (Negrilla fuera de texto)

En linea con lo expuesto, el empleado público de cualquier orden vinculado al Estado a partir del 30 de junio de 2000, es objeto de la liquidación de las cesantías que cause, según el régimen anualizado establecido en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998 . Los trabajadores vinculados previamente, mantendrán su régimen retroactivo garantizando sus derechos adquiridos.

CASO CONCRETO

Conforme a la Hoja de Servicios que obra en el plenario, se encuentra probado que el Sargento Viceprimero ® Samir Ubaldo Ahumada Toncel estuvo vinculado al Ejército Nacional del 25 de julio de 1997 al 4 de noviembre de 2018, con un tiempo general de servicios de 21 años, 1 mes y 14 días. Allí

estuvo vinculado al Ejército Nacional del 25 de julio de 1997 al 4 de noviembre de 2018, con un tiempo general de servicios de 21 años, 1 mes y 14 días. Allí se precisó que este periodo está compuesto por 1 año, 7 meses y 27 días de servicio militar obligatorio y un 1 año y 4 meses de formación.

Se demostró que a través de Resolución No.257048 de 6 de noviembre de 2018, al demandante se le reconoció y ordenó el pago de cesantías definitivas

13 “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública.”10 Expediente No. 2019 00196 01

Demandante: Samir Ubaldo Ahumada Toncel

de conformidad con el Decreto 1211 de 1990, Decreto 1252 de 2000, Ley 50 de 1990, es decir, liquidó la prestación bajo el régimen anualizado, donde tuvo en cuenta el ingreso según el periodo de actividad militar comprendido entre el 1° de enero de 2001 al 4 de agosto de 2018.

Ahora bien, el apoderado del demandante en el recurso de apelación discute, la aplicación del régimen de cesantías retroactivo en el reconocimiento de las cesantías definitivas, debido a que considera que la incorporación en calidad de alumno a la Escuela de Suboficiales del Ejército Nacional el 1° de septiembre de 1999, fecha para la cual no había entrado en vigencia el Decreto 1252 de 2000, es la vinculación que se debe tener en cuenta para efectos de establecer la norma para liquidar las cesantías solicitadas.

septiembre de 1999, fecha para la cual no había entrado en vigencia el Decreto 1252 de 2000, es la vinculación que se debe tener en cuenta para efectos de establecer la norma para liquidar las cesantías solicitadas.

Precisado lo anterior, previo al estudio de fondo de del sub examine, la Sala advierte que la Ley 6° de 1945 14, consagró en su artículo 17 que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones sociales, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Igualmente estableció que para la liquidación de este beneficio solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicios prestado con posterioridad al 1° de enero de 1942.

Posteriormente la Ley 65 de 194615, prescribió lo siguiente: “Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente (…)”

Así las cosas, el auxilio de cesantía se concibe como un derecho del trabajador de creación legal, originado en los servicios subordinados que se prestan al empleador, que tiene como objeto básico y primordial cubrir el infortunio en que aquél se puede ver enfrentado por desocupación, al perder su empleo, sin perjuicio del pago de avances para las finalidades establecidas en el ordenamiento jurídico; desde esta perspectiva, es un ahorro que constituye una prestación social 16, tesis acogida por la Jurisdicción de lo Contenc ioso

perjuicio del pago de avances para las finalidades establecidas en el ordenamiento jurídico; desde esta perspectiva, es un ahorro que constituye una prestación social 16, tesis acogida por la Jurisdicción de lo Contenc ioso Administrativa, que deriva a la conclusión, que la prestación tiene por objeto el trabajador que ostente una relación laboral.

Del material probatorio recaudado; y como lo indicó el Juzgado de instancia, el ex uniformado prestó su servicio militar obligatorio en las filas del Ejército Nacional desde el 25 de julio de 1997 hasta el 22 de julio de 1998. Asimismo, ingresó como alumno de la Escuela de Suboficiales de la Institución demandada el 1° de septiembre de 1999 al 31 de diciembre del 2000.

14 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo” 15 “Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras” 16 Concepto 1448 de 2002, proferido por el Departamento de la Función Púbica11 Expediente No. 2019 00196 01

Demandante: Samir Ubaldo Ahumada Toncel

Posteriormente, el 1° de enero de 2001 a través de Disposición OAP-EJC 1213 de 12 de diciembre de 2000, se ascendió al actor en el Grado de Cabo Tercero, fecha para la cual se encontraba en vigencia el Decreto 1252 de 2000.

Precisado lo anterior, se tiene que para la fecha de ingresó del Sargento Viceprimero ® Ahumada Toncel en calidad de alumno, el régimen que regulaba

fecha para la cual se encontraba en vigencia el Decreto 1252 de 2000.

Precisado lo anterior, se tiene que para la fecha de ingresó del Sargento Viceprimero ® Ahumada Toncel en calidad de alumno, el régimen que regulaba su actividad militar era el contemplado en el Decreto 1211 de 1990, que en su artículo 40, disponía:

“ARTICULO 40. Aspirantes a Oficiales o Suboficiales del Cuerpo Administrativo. Los aspirantes a ingresar como Oficiales o Suboficiales del Cuerpo Administrativo, serán incorporados mediante disposición del respectivo Comandante de Fuerza y tendrán la calidad de alumnos, durante su permanencia en las escuelas de formación o en las Unidades autorizadas para realizar cursos de Suboficiales y devengarán una bonificación mensual igual al sueldo básico correspondiente a un Especialista Cuarto o a un Adjunto Segundo, según se trate de aspirantes a Oficiales o Suboficiales.”

Según lo expuesto, es claro que la situación militar en la cual se encontraba el ex uniformado, lo distinguía como un aspirante a ingresar al Ejercito Nacional en Grado de Suboficial, un estudiante en etapa de formación para la vida militar, sin tener el estatus para estar inmerso en una relación laboral con la Institución demandada. Ello, impide calificar al alumno como un trabajador sujeto de derechos y obligaciones, como lo son los miembros de la Fuerzas Militares que son calificados según el artículo 8° del mencionado Decreto 1211 de 1990, que para su momento regulaba el grado al que aspiró el demandante.

Lo anterior, tiene sustento en el artículo 34 ibídem que precisó “ Ingreso al

Militares que son calificados según el artículo 8° del mencionado Decreto 1211 de 1990, que para su momento regulaba el grado al que aspiró el demandante.

Lo anterior, tiene sustento en el artículo 34 ibídem que precisó “ Ingreso al Escalafón. Salvo las excepciones que contempla el presente estatuto en los artículos 37 y 39, los Oficiales ingresarán a las Fuerzas Militares como Subteniente en el Ejército, en el Cuerpo de Infantería de Marina y en la Fuerza Aérea y como Teniente de Corbeta en la Armada. Los Suboficiales ingresarán a las Fuerzas Militares como Cabos Segundos en el Ejército, en el Cuerpo de Infantería de Marina, en los Cuerpos de Infantería de Aviación, Logístico y Administrativo de la Fuerza Aérea, como Marinero en la Armada y como Suboficial Técnico Cuarto en la Fuerza Aérea.” (Resalta la Sala)

Ahora bien, el Decreto 1790 de 200017, régimen vigente al 1° de enero de 2001, fecha en la cual el ex militar ascendió al Grado de Cabo Tercero, en su artículo 3° establece que el escalafón de cargos “constituye la base para determinar la planta de personal de las Fuerzas Militares”. A su vez, el artículo 10° define la

17 “por el cual se modifica el Decreto que regula las no rmas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”12 Expediente No. 2019 00196 01

Demandante: Samir Ubaldo Ahumada Toncel

clasificación general de los grados al interior del cuerpo de Oficiales y Suboficiales, entre ellos del Ejército Nacional y finalmente el artículo 34, dispone

Expediente No. 2019 00196 01

Demandante: Sa