TA CUN - 11001-33-35-020-2019-00438-01-(07-02-2023)

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE –

Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Demandante: María Concepción Gaona De Ovalle Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Expediente : 110013335020-2019-00438-01

Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante (f. 227s) y por la Entidad demandada (f. 210 s) contra la sentencia proferida el 19 de abril de 2021 (f. 200s) por el Juzgado Veinte (20) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, D.C., mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora María Concepción Gaona De Ovalle, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. RDP 40775 del 10 de octubre y RDP 46178 del 9 de diciembre de 2018, así como RDP 160 del 4 de enero de 2019, po r medio de

las Resoluciones Nos. RDP 40775 del 10 de octubre y RDP 46178 del 9 de diciembre de 2018, así como RDP 160 del 4 de enero de 2019, po r medio de las cuales la Entidad demandada le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente con ocasión del fallecimiento del señor Pablo Enrique Ovalle Melo (q.e.p.d.) y resolvió desfavorablemente los recursos de reposición y apelación interpuestos contra dicha decisión, confirmando el acto objeto de censura.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la Entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a favor de la demandante en calidad de cónyuge del señor Pablo Enrique OvalleAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2019-00438-01 Pág. No. 2

Melo (q.e.p.d.) “a partir del 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”. Así mismo solicita que se condene a la Entidad demandada al pago de las mesadas atrasadas debidamente indexadas.

2. Hechos

El apoderado de la parte actora refiere que el señor Pablo Enrique Ova lle Melo (q.e.p.d.) y la señora María Concepción Gaona De Ovalle contrajeron matrimonio el 18 de diciembre de 1972, quienes procrearon cuatro (4) hijos; unión que perduró hasta el 26 de octubre de 1990, fecha en que falleció el causante. Manifiesta que para esa época la demandante y sus hijos dependían económicamente del de cujus.

unión que perduró hasta el 26 de octubre de 1990, fecha en que falleció el causante. Manifiesta que para esa época la demandante y sus hijos dependían económicamente del de cujus.

Refiere que el causante prestó sus servicios, así:

1. Ejército Nacional (Soldado): del 1 de abril de 1967 al 28 de febrero de 1969. ii) Cotizaciones ISS: desde el 4 de septiembre de 1969 hasta el 28 de septiembre de 1970. iii) Policía Nacional: a partir del 1 de enero de 1975 al 23 de junio de 1980 iv) Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC: del 16 de diciembre de 1980 al 26 de octubre de 1990.

Indica que la actora le solicitó en varias oportunidades a la extinta CAJANAL el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en calidad de cónyuge del causante, petición que fue negada mediante sendos actos admi nistrativos, los cuales fueron objeto de recursos; sin embargo, la Administración confirmó las decisiones adoptadas.

Manifiesta que le solicitó a la UGPP el reconocimiento de la prestación, la cual fue negada a través de la Resolución No. RDP 40775 del 10 de octubre de

2018. Inconforme con la decisión promovió recursos de reposición y apelación, resueltos mediante las Resoluciones Nos. RDP 46178 del 9 de diciembre de 2018 y RDP 160 del 4 de enero de 2019, confirmando el acto objeto de reproche.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2019-00438-01

Pág. No. 3

reproche.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2019-00438-01 Pág. No. 3

3. Normas violadas y concepto de la violación

Señala como vulnerados los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 29, 42, 48 y 53 de la Constitución Política, 43 del Decreto Ley 1650 de 1977; la Ley 100 de 1993; los artículos 11 y 12 de la Ley 797 de 2003, 6 y 25 del Decreto 758 de 1990; los Decretos 2853 de 1991, 133 de 1995, 1091 de 1995, 1794 de 2000, 1211 1212, 1213 y 1214 de 1990, 4433 de 2004.

Expone que a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente de conformidad con lo dispuesto en el r égimen general, toda vez que el régimen especial genera una desigualdad en trato, “ya que en otros casos exactamente iguales la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha aplicado de manera retrospectiva la Ley 100” tal como lo sostuvo la Corporación en la sentencia T-891 de 2011, la cual cita.

Agrega que si bien el Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 23 de abril de 2013, precisó que a los miembros de la Fuerza Pública les resulta aplicable el régimen general cuando la muerte ocurre con posteridad al 1 de abril de 1994, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, lo cierto es que se deben analizar los “fundamentos fácticos en cada caso en particular para tomar una

abril de 1994, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, lo cierto es que se deben analizar los “fundamentos fácticos en cada caso en particular para tomar una decisión al respecto, lo anterior basados en los criterios de equidad y justicia social”.

4. Contestación de la demanda

La apoderada judicial de la Entidad accionada contestó l a demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones.

Relata que a la fecha en que falleció el señor Pablo Enrique Ov alle Melo (q.e.p.d.) se encontraban vigentes las Leyes 12 de 1975 y 33 de 1 985, en las cuales se estableció la sustitución pensional, de modo que, el empleado debía acreditar que “prestó un tiempo de servicios de 20 años y haber cumplido la edad de 55 años”; presupuestos que no cumplió el causante dado que para la época de su deceso acreditó 918 semanas y no tenía la edad requerida por la norma, por lo tanto, no le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, por ende, no habría prestación a sustituir.

Menciona que si bien la Ley 12 de 1975 “dispone que es dable el reconocimiento de la prestación cuando el empleado falleciere antes de cumplir la edadAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2019-00438-01 Pág. No. 4

requerida, también exige la misma disposición que se hubiere completado el tiempo de servicio, supuesto que no se da en este caso”.

Indica que debido a que el causante prestó sus servicios en la Policía Nacional sería del caso analizar si es o no procedente el reconocimiento

servicio, supuesto que no se da en este caso”.

Indica que debido a que el causante prestó sus servicios en la Policía Nacional sería del caso analizar si es o no procedente el reconocimiento pretendido bajo el régimen especial; no obstante, según lo dispuesto en los artículos 101 y 129 del Decreto 2869 de 1984 , la muerte de un miembro en servicio activo que goce de asignación de retiro o pensión da lugar a la sustitución de la prestación a sus beneficiarios, requisito que no cumple el de cujus, como quiera que a la fecha de su fallecimiento no acreditó 15 años de servicio, toda vez que laboró cuatro (4) años.

Asevera que tampoco es posible que se acceda a las pretensiones de la demanda conforme a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, pues si bien “la accionante aduce que el causante cotizó las 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha o las 300 semanas en cualquier tiempo, sin embargo, es importante aclarar que estas semanas debieron ser exclusivamente cotizadas en el ISS”, lo cierto es que realizó aportes por 389 días; además, no se puede tener en cuent a las cotizaciones realizadas a otras administradoras, tal como lo precisó la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en sentencia del 13 de febrero de 2019.

Refiere que conforme al régimen general no es procedente ordenar el reconocimiento de la pensión deprecada, toda vez que según lo dispuest o en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, el causante debía cumplir con un mínimo de semanas cotizadas en pensiones, las

reconocimiento de la pensión deprecada, toda vez que según lo dispuest o en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, el causante debía cumplir con un mínimo de semanas cotizadas en pensiones, las cuales no acredita. Destaca que aun en el evento que el de cujus hubiese realizado los aportes dispuestos por la norma, dicho régimen no contempló s u aplicación de forma retrospectiva, por ello, no le resulta aplicable en e l sub examine, debido a que el señor Pablo Enrique Ovalle Melo (q.e.p.d.) falleció en el año 1990, fecha para la cual no se había promulgado la referida ley.

De otro lado, propuso las excepciones de “inexistencia del derecho y de la obligación”, “improcedencia del Acuerdo 049 de 1990”, inaplicabilidad de la Ley 100 de 1993”, “cobro de lo no debido”, “presunción de legalidad de los actos administrativos”, “buena fe”, “prescripción” e “innominada o genérica”.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2019-00438-01 Pág. No. 5

5. La sentencia recurrida

El Juzgado Veinte (20) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, D.C. en sentencia de 19 de abril de 2021 , accedió a las pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó reconocer y pagar a favor de la demandante “en su calidad de cónyuge supérstite, la pensión de sobrevivientes de conformidad con el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, calculada

y pagar a favor de la demandante “en su calidad de cónyuge supérstite, la pensión de sobrevivientes de conformidad con el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, calculada con el 69% del salario mensual de base, el cual se obtiene multiplicado por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas. El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses. La prestación debe ser reconocida a partir del 26 de octubre de 1990, fecha del fallecimiento del causante, pero con efectos fiscales desde el 24 de septiembre de 2015, por prescripción trienal”. Igualmente, dispuso la indemnización de las mesadas que se causen a favor de la actora, sin condena en costas (f. 200s).

La Juez señala que en el plenario se encuentra demostrado que el señor Pablo Enrique Ovalle Melo (q.e.p.d.) falleció el 26 de octubre de 1990 , fecha para la cual se encontraba vigente el Decreto 758 de 1990, por medio de l cual se aprueba el Acuerdo 049 de 1990, cuyo artículo 25 contempló que es procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, cuando el causante a la fecha de su muerte acredite: i) las semanas de cotización contenidas en el artículo 6 de dicha disposición; ii) ostente reconocimiento pensional de invalidez o vejez o cause el derecho a su disfrute. Así mismo, deberá demostrarse que quien pretende acceder a la prestación se encuentr a en los órdenes de beneficiarios a los que hace alusión el artículo 27.

pensional de invalidez o vejez o cause el derecho a su disfrute. Así mismo, deberá demostrarse que quien pretende acceder a la prestación se encuentr a en los órdenes de beneficiarios a los que hace alusión el artículo 27.

Sostuvo que dicha norma no establece el monto o la tasa de rempla zo en que debe liquidarse la pensión de sobrevivientes, por lo tanto, se deb e dar aplicación los artículos 20 y 23 del mencionado Decreto que integran la cuantía y el monto sobre los cuales se liquidan las pensiones de invalidez o vejez.

Alude que de las pruebas documentales obrantes en el expediente, se evidencia que el causante cotizó 926 semanas, las cuales corresponden a “17 años, 10 meses y 64 días”, que obedecen a los servicios que prestó en el Ejército Nacional, en Aceitales S. A., la Policía Nacional y el INPEC, por ende, realizó aportes públicos y privados. Refiere que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado “han establecido la posibilidad de que el afiliado que haya cotizado enAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2019-00438-01 Pág. No. 6

diferentes regímenes, le sean acumulados tiempos para efectos del reconocimiento pensional, según los requisitos del Decreto 758 de 1990”, efecto para el cual, citó la sentencia T-938 de 2013.

Manifiesta que debido a que el causante aportó más de las 30 0 semanas que exige la ley para el reconocimiento prestacional a sus beneficiarios les asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes conforme al artículo 25 de l

Manifiesta que debido a que el causante aportó más de las 30 0 semanas que exige la ley para el reconocimiento prestacional a sus beneficiarios les asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes conforme al artículo 25 de l Decreto 758 de 1990, entre los cuales se encuentra la actora, dado que acreditó que contrajo matrimonio con el de cujus y convivió con éste hasta el momento de su fallecimiento, según las declaraciones extrajuicio aportadas, documentos que no fueron controvertidas por la Entidad demandada, pues no solicitó su ratificación; además, no obra prueba que demuestre la extinción de la pensión en los términos dispuestos en el artículo 30 ibídem.

Expone que debido al tiempo cotizado por el causante al sistema pensional, la prestación ordenada debe calcularse sobre el 69% del salario mensual base y aclaró que «la condena no es óbice para que la entidad demandada “(…) exija los bonos, realice los recobros o las compensaciones a otras entidades, por las partes que les corresponde (…)” en los términos que fueron estimados por la Corte Constitucional en la sentencia transcrita».

Frente a la prescripción, señaló que se causó dicho fenómeno frente a l as mesadas generadas con anterioridad al 24 de septiembre de 2015, to da vez que el causante falleció el 26 de octubre de 1990, la reclamación administrativa se elevó el 24 de septiembre de 2018 y la demanda se promovió el 24 de mayo de 2019.

6. Recursos de apelación

6.1. Parte demandante

El apoderado de la parte actora presentó escrito de apelación de forma parcial contra la decisión adoptada en primera instancia, concretamente fr ente

de 2019.

6. Recursos de apelación

6.1. Parte demandante

El apoderado de la parte actora presentó escrito de apelación de forma parcial contra la decisión adoptada en primera instancia, concretamente fr ente a la configuración del fenómeno de la prescripción, resaltando que no se tuvo en cuenta que la demandante elevó varias peticiones a la Entidad demandada orientadas al reconocimiento de la prestación deprecada en la presente controversia, las cuales fueron negadas a través de varios actos administrativos. Sostiene que si bien la demandante no promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho contra dichos actos debido aAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2019-00438-01 Pág. No. 7

su desconocimiento y las condiciones socioeconómicas en las que se encontraba, lo cierto es que “las mesadas prescribieron no por inactividad de mi representada, que es lo que castiga el fenómeno de la prescripción, sino por una causa no imputable a ella; como lo fue la negatoria por parte de la entidad aquí demandada” (f. 227s).

Indica que en el caso bajo estudio debe darse aplicación a los principios de favorabilidad o “protector o protectorio” al que hace alusión el Consejo de Estado en la sentencia proferida en el año 2019, así mismo debe tenerse en cuenta los principios pro homine o pro persona y de igualdad, ya que no se puede desconocer la multiplicidad de peticiones que promovió la demandante con e l fin que le otorgaran la prestación; máxime, en consideración a que de pendía económicamente de su cónyuge.

desconocer la multiplicidad de peticiones que promovió la demandante con e l fin que le otorgaran la prestación; máxime, en consideración a que de pendía económicamente de su cónyuge.

6.2. Entidad demandada

Inconforme con la sentencia l a apoderada de la Entidad demandada interpuso recurso de apelación, precisa que el Decreto 758 de 1990 “regula las prestaciones exclusivamente para los afiliados al ISS, por lo que resulta improcedente solicitar a mi representada que aplique la norma para un empleado público cuyas relaciones legales están supeditadas a la norma vigente para la fecha del fallecimiento”. Destaca que en el caso concreto de la demandante debe darse aplicación a la Ley 33 de 1985 “norma que no contempla pensión de sobrevivientes” y “por condición más beneficiosa sería la ley 12 de 1975, sin embargo el causante no cumplió los requisitos de tiempo necesarios para tal fin” (f. 210s).

Afirma que dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa no conlleva “ubicar la norma que se acomode a las circunstancias de hecho que ostenta el demandante, sino al régimen legal que le es aplicable” . Insiste que no es procedente la acumulación de cotizaciones realizadas a los sectores públicos y privados a efectos de cumplir los presupuestos contenidos en el Decreto 75 8 de 1990, de modo que, a la actora no le asiste el derecho al reconocimien to pensional ordenado por la juez de primera instancia, pues proceder en t al sentido afecta el principio de sostenibilidad financiera.

Indica que si bien la a quo sostuvo que la convivencia entre la demandante

pensional ordenado por la juez de primera instancia, pues proceder en t al sentido afecta el principio de sostenibilidad financiera.

Indica que si bien la a quo sostuvo que la convivencia entre la demandante y el causante se encuentra demostrada conforme a las declaraciones extrajuicioAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2019-00438-01 Pág. No. 8

incorporadas al expediente, dado que la Entidad no las desconoció al no solicitar su ratificación en los términos contenidos en el artículo 222 del C.G.P., no se puede pasar por alto que la carga de la prueba está en cabeza de la parte actora, por lo tanto, debía demostrar la convivencia y dependencia económic a con el de cujus.

7. Trámite en segunda instancia:

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Veinte (20) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, D.C. y previa sustentación de l os recursos, se admitieron y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal (archivo 12 expediente samai). No se ordenó traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 6 7 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que las partes no solicitaron prue bas en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico.

La Sala encuentra que la controversia está orientada a establecer si le

que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico.

La Sala encuentra que la controversia está orientada a establecer si le asiste razón a la Entidad demandada al señalar que contrario a lo planteado por la a quo, la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión por muerte del afiliado conforme al Decreto 758 de 1990, por cuanto, dicha norma está destinada a los afiliados al ISS, condición que no ostentó el causante, quien, además, no cumplió las semanas mínimas conten idas en el literal a) del artículo 25 de dicha disposici ón; así como tampoco acreditó la convivencia, ni la dependencia económica. De determinarse la procedencia del reconocimiento pensional conforme al Decreto 758 de 1990, se estudiará si tal como lo sostiene la parte actora las mesadas pensionales no se afectaron por el fenómeno de la prescripción.

Para desatar la inconformidad previamente citada, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2019-00438-01 Pág. No. 9

2. De la diferencia entre la pensión por muerte del pensionado, l a pensión de jubilación post mortem y en consecuencia la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado ; y la pensión por muerte del afiliado.

Es importante diferenciar tres situaciones de la pensión de sobreviviente:

1. Reconocimiento de una pensión por muerte del pensionado. Este evento se presenta cuando muere el exservidor quien venía disfrutan do de la

muerte del afiliado.

Es importante diferenciar tres situaciones de la pensión de sobreviviente:

1. Reconocimiento de una pensión por muerte del pensionado. Este evento se presenta cuando muere el exservidor quien venía disfrutan do de la pensión de jubilación, vejez o invalidez; y esta es sustituida a sus beneficiarios conforme al orden establecido en la Ley aplicable.

1. El reconocimiento de una pensión de jubilación post mortem al causante y en consecuencia la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado en favor de sus beneficiarios. Caso en el cual, en primer lugar, se verifica el cumplimiento de los requisitos legales para reconocer la pensión de jubilación post mortem según el régimen pensional aplicable al causante; y si se reconoce la pensión de jubilación, vejez o invalidez, en segundo lugar, habrá que evaluar el cumplimiento de los requisitos para acceder a la subsigu iente pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado, la cual se regirá a la luz del régimen vigente a la fecha de fallecimiento.

Advierte la Sala que para este caso el régimen aplicable no es el vigente al momento del fallecimiento sino el que legalmente le correspondía al causante; y una vez verificado el cumplimiento de los requisitos de dicho régimen, el cónyuge supérstite o compañera (o) permanente podrá también solicitar la respectiva pensión de sobreviviente por muerte del pensionado, pero esta última prestación ya no se rige por la misma normatividad del causante porque es una prestación diferente, sino por la vigente al momento del deceso; y

1. Del reconocimiento de una pensión por muerte del afiliado, se parte

última prestación ya no se rige por la misma normatividad del causante porque es una prestación diferente, sino por la vigente al momento del deceso; y

1. Del reconocimiento de una pensión por muerte del afiliado, se parte del supuesto de que el causante no cumplió con los requisitos para obtener una pensión de jubilación, por lo tanto, simplemente se debe realizar un análisis de la pensión de sobrevivientes por muerte del afiliado, con base en el régimen vigente a la fecha del deceso.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2019-00438-01

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Se hace hincapié que esta diferenciación es trascendental en orden a identificar cuál es el régimen jurídico aplicable a cada tipo de pensión solicitada, pues se reitera, la pensión post mortem se reconoce según el régimen pensional aplicable al causante, en tanto que las pensiones por muerte del pensionado o afiliado se analizan con base en el régimen vigente a la fecha del deceso.

Hechas las anteriores precisiones, destaca la Sala que la jurisprudencia del Consejo de Estado acepta en forma excepcional que en materia de reconocimiento pensional se falle en forma extra petita en orden a garantizar la seguridad social. Así lo precisó en sentencia del 19 de mayo de 2021, en la que dispuso:

“…por cuanto la parte activa fundamentó sus pedimentos en normas que no le son aplicables, es procedente excepcionalmente y con base en cada asunto particular que el juez analice oficiosamente la situación concreta del demandante, a fin de que de acuerdo con la norma que realmente gobierna su

normas que no le son aplicables, es procedente excepcionalmente y con base en cada asunto particular que el juez analice oficiosamente la situación concreta del demandante, a fin de que de acuerdo con la norma que realmente gobierna su prestación verifique que tipo de derecho pudo haber consolidado en orden a garantizar una tutela judicial efectiva que procure asimismo por la protección y materialización de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital.

…en razón del derecho fundamental de tutela judicial efectiva, se ha considerado en algunos casos particulares que resulta oportuno realizar exámenes holísticos de la situación pensional de la parte demandante como garantía y eficacia de las prerrogativas constitucionales a la seguridad social y el mínimo vital. (…) ello se acompasa con la posibilidad de emitir de manera excepcional fallos de carácter ultra o extra petita en el marco de la presente jurisdicción, basado puntualmente en la evidencia de posibles afectaciones a preceptos prevalentes como los aludidos sin que se predique el desconocimiento del principio de la congruencia y del debido proceso. (…)”1

En este caso, la a quo estudió y decidió el objeto de debate en virtud de lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, al considerar que a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por muerte del afiliado, dado que, era la norma vigente para la fecha en que falleció el causante y acreditó el número mínimo de semanas de cotización.

1 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección “A” sentencia del 19 de mayo de 2021 rad.

causante y acreditó el número mínimo de semanas de cotización.

1 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección “A” sentencia del 19 de mayo de 2021 rad. 250002342000-2020-00046-01 actor Ana Cecilia Riaño Romero.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2019-00438-01 Pág. No. 11

Conforme al análisis normativo efectuado y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional la Juez, para garantizar una tutela efectiva del derecho pensional, podía conceder el derecho como lo hizo con normas diferentes a las invocadas en la demanda. Además, en el presente asunto el régime n general aplicable no puede ser otro que el vigente para el momento en que se causó el derecho reclamado; en consecuencia, no es dable dar aplicación a la Ley 1 00 de 1993 y la modificación introducida mediante la Ley 797 de 2003, da do que el causante falleció el 26 de octubre de 1990 (f. 81), época para la cual no se había promulgado dichas disposiciones legales. Al respecto, el Consejo de Estado2 precisó:

“En tal sentido, resulta menester advertir que si bien ab initio esta sección segunda (valga decir, máxima instancia judicial en materia laboral-administrativa), en virtud del principio de favorabilidad, aplicó de manera retrospectiva la Ley 100 de 1993 y reconoció pensiones en casos cuyo derecho se consolidó antes de su entrada en vigor (1º. de abril de 1994), lo cierto es que actualmente tal criterio fue rectificado bajo el entendido de que la norma aplicable es la que regía en ese momento. (…)

En tales condiciones, el principio de favorabilidad en materia

antes de su entrada en vigor (1º. de abril de 1994), lo cierto es que actualmente tal criterio fue rectificado bajo el entendido de que la norma aplicable es la que regía en ese momento. (…)

En tales condiciones, el principio de favorabilidad en materia laboral es aplicable en aquellos casos en que existan dos normas o una con diferentes interpretaciones, para lo cual deberá aplicarse la más favorable, siempre que las normas en cuestión tengan vigencia para el momento en que se consolidó el derecho reclamado, en tanto que la retrospectividad comporta la aplicación inmediata de la ley a situaciones jurídicas en proceso de consolidación que venían reguladas en virtud de una norma anterior, en garantía de expectativas legítimas que no se habían perfeccionado.

Así las cosas, comoquiera que la sección segunda de esta Corporación ha reiterado el derrotero contenido en la sentencia de 25 de abril de 2013 (en relación con la improcedencia de aplicar de manera retrospectiva la Ley 100 de 1993 y sus normas subsiguientes, en materia pensional), es claro que en la hora actual este tiene un carácter vinculante frente a los jueces de instancia de la jurisdicción contencioso-administrativa y, por ende, no puede ser desconocido al decidir asuntos semejantes” (negrilla fuera del texto).

En consecuencia , el análisis que abordará la Sala se circunscribirá a determinar si a la señora María Concepción Gaona De Ovalle le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión por muerte del afiliado, pues en efecto,

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Dr.

derecho al reconocimiento de la pensión por muerte del afiliado, pues en efecto,

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia 27 de noviembre de 2020, expediente No. 05001-23-33-000-201401874-01(1691-18).Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2019-00438-01 Pág. No. 12

tal como lo refirió la Juez de primera instancia para la fecha en que falleció el causante (26 de octubre de 1990 f. 81) se encontraba vigente el Decreto 758 de 1990.

3.1. Del reconocimiento de una pensión por muerte del afiliado

El causante falleció 26 de octubre de 1990 (f.81) siendo por tanto la norma en términos de la pensión por muerte del afiliado el Decreto 758 de 1990 que entró en vigencia el 18 de abril de 1990, por medio del cual el Gobierno Nacional aprobó el Acuerdo 049 del 1 de