TA CUN - 11001-33-35-020-2019-00550-01-(04-05-2022)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS Expediente 110013335020-2019-00550-01

Demandante Fanny Estupiñán Ayala Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, Fiduciaria la Previsora S.A. Controversia Descuentos de salud Providencia Segunda Instancia

Procede la Sala dentro del término legal previsto en el artículo 247 – 4 de la Ley 1437 de 2011,1 a decidir el recurso de apelación inte rpuesto por la parte actora, contra la sentencia dictada el treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021) , por el Juzgado Veinte (20) Administrativo de Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que negó los descuentos en salud de las mesadas adicionales de la señora Fanny Estupiñán Ayala.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA.

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó las siguientes pretensiones:

“Primera: Se declare la existencia del Acto ficto presunto, configurado por el silencio de la Administración, en relación a la solicitud radicada ante la FIDUPREVISORA S.A. el 22 de

“Primera: Se declare la existencia del Acto ficto presunto, configurado por el silencio de la Administración, en relación a la solicitud radicada ante la FIDUPREVISORA S.A. el 22 de Agosto del 2019 con radicado No. 20190322883522, toda vez que, han transcurrido más de tres meses, y la entidad demandada no ha dado contestación a la petición.

Segunda: Se declare la existencia del Acto ficto presunto, configurado por el silencio de la Administración, en relación a la solicitud radicada ante el Ministerio Educación Nacional el 16 de Agosto del 2019.

Tercera: Se declare la Nulidad, por violación de la ley de los ACTO(S) FICTO(S) PRESUNTO(S), por medio de cual SE NEGÓ al(a) señor(a) FANNY ESTUPIÑAN AYALA, el REINTEGRO DE LOS DESCUENTOS DEL 12% o cualquier otro valor REALIZADOS EN SALUD sobre la (s) Mesada (s) adicional (es) de Junio y Diciembre descontados de su Pensión de Jubilación Reconocida mediante Resolución No. 000260 del 31 de Enero del

13. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen

que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.Expediente: 110013335020-2019-00550-01

Demandante: Fanny Estupiñán Ayala

Sentencia Segunda instancia Página 2

2000, descuento efectuado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (FIDUPREVISORA), obrando en calidad de administradora de los recursos del FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Cuarta: Como consecuencia de la anterior Nulidad, se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., le REINTEGRE TODOS LOS DESCUENTOS DEL 12% o cualquier otro valor, descuentos REALIZADOS EN SALUD sobre la(s) Mesada(s) Adicional(es) de Junio; y Diciembre descontados de la Pensión de Jubilación del (la) demandante FANNY ESTUPIÑAN AYALA.

Quinta: se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., que partir de la ejecutorio de la sentencia, NO DEBE CONTINUAR EFECTUÁNDOSE EL DESCUENTO 12% o cualquier otro valor EN SALUD sobre la(s)

PREVISORA S.A., que partir de la ejecutorio de la sentencia, NO DEBE CONTINUAR EFECTUÁNDOSE EL DESCUENTO 12% o cualquier otro valor EN SALUD sobre la(s) Mesada(s) Adicional(es) de Junio y Diciembre descontadas de la Pensión de Jubilación del

señor(a) FANNY ESTUPIÑAN AYALA.

Sexta: Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., para que sobre las diferencias adeudadas a mi mandante y solicitadas con la presente demand a, le pague las sumas necesarias para hacer los AIUSTES DE VALOR, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, según lo preceptuado por el Articulo 187 de la ley 1437 de 2011. (Nuevo Código Contencioso Administrativo).

Séptima: Se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en los artículos 187, 188, 189, 192 de la ley 1437 de 2011. (Nuev o Código Contencioso Administrativo), atendiendo la sentencia C -188 del 29 de Marzo de 1999, de la honorable Corte

Constitucional.

Octava: Se condene en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA FIDUCIARIA

Constitucional.

Octava: Se condene en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., conforme al artículo 188 de la ley 1437 de 2011. (Nuevo Código Contencioso Administrativo).” (Sictranscrito literalmente)

1.2. LOS HECHOS en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes:

“1. Mi mandante: FANNY ESTUPIÑAN AYALA, como Docente estatal fue merecedor(a) de una Pensión de Jubilación; prestación reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio - Bogotá, por Resolución No. 000260 del 31 de Enero del 2000

2. En virtud de la Ley 91/89, quien efectúa el Reconocimiento de la Pensión y demás prestaciones de los Docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero quien realiza el pago de las mesadas pensiónales y los descuentos en salud es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., obrando en calidad de administradora de los recursos del FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

3. En consecuencia del hecho preceden te; la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

(FIDUPREVISORA), obrando en calidad de Administradora de los Recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, asumió el pago de mesadas y descuentos de ley, entre los que se encuentra los de salud, de ducción que en la actualidad es aplicada sobre el 12% de las mesadas Pensiónales y la(s) Adicional(es) que percibe mi

descuentos de ley, entre los que se encuentra los de salud, de ducción que en la actualidad es aplicada sobre el 12% de las mesadas Pensiónales y la(s) Adicional(es) que percibe mi poderdante.

4. Que al momento de realizar los mencionados pagos de las mesadas ordinarias y adicionales la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. ( FIDUPREVISORA S.A.), realiza un descuento del 24% sobre esta(s), es decir, 12% sobre la mesada normal u ordinaria y otro 12% de la mesadaExpediente: 110013335020-2019-00550-01

Demandante: Fanny Estupiñán Ayala

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adicional por concepto salud, realizándose Trece (13) descuentos en salud por Doce (12) meses de servicios requeridos al año.

5. Mediante petición respetuosa y debidamente individualizada y amparada en el Art. 23 del Canon Superior el 22 de Agosto del 2019 Con Radicado No. 20190322883522. le solicito a la FIDUPREVISORA S.A, se reintegrara sendos descuentos ilegales reali zados a la(s) mesada(s) de Junio y Diciembre (está pagada en Noviembre).

6. han trascurrido más de tres meses, y la entidad demandada no ha dado respuesta a la anterior petición.

7. Mediante petición respetuosa y debidamente individualizada y amparada e n el Art. 23 del Canon Superior el día 16 de Agosto del 2019. le solicito al Ministerio de Educación Nacional, se reintegrara sendos descuentos ilegales realizados a la(s) mesada(s) de Junio y Diciembre (está pagada en Noviembre)

Canon Superior el día 16 de Agosto del 2019. le solicito al Ministerio de Educación Nacional, se reintegrara sendos descuentos ilegales realizados a la(s) mesada(s) de Junio y Diciembre (está pagada en Noviembre)

8. Mediante respuesta del Ministerio de Educación Nacional el día 02 de Septiembre del 2019 con radicado No. 2019 -ER-240956, la cual fue remitido por competencia a la FIDUCIARIA LA

FIDUPREVISORA S.A.

9. Los servicios prestados por mi poderdante, fueron desempeñados en la ciudad de Bogotá, por lo cual esa Honorable Jurisdicción, es competente por factor territorial, para dirimir el conflicto.”

1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES

1.3.1. DE LA PARTE DEMANDANTE.

Refuta, que con las actuaciones de la demandada desconoce los artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, el artículo 10 del Código Civil, la Ley 4 de 1966, el Decreto reglamentario 1743 de 1966, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2013, así como el concepto No 1064 del 16 de diciembre de 1997, dictado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de ahí que, la decisión de aplicar los descuentos adicionales en salud está fuera del ámbito legal, debido a que no existe norma que faculte a la Fiduprevisora S.A, para realizar tal actuación.

1.3.2. DE LA PARTE DEMANDADA

salud está fuera del ámbito legal, debido a que no existe norma que faculte a la Fiduprevisora S.A, para realizar tal actuación.

1.3.2. DE LA PARTE DEMANDADA

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, Fiduciaria la Previsora S.A. Solicita se nieguen las pretensiones de la demanda, pues el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, dispone el descuento del 5% de cada mesada pensional cancelada a un docente, inclusive de las mesadas adicionales sin importar su naturaleza, es por eso, que la entidad se encarga de realizar el descuento en salud.

Esclarece la demandada, que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, determinó que las cotizaciones de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sería la prevista en la Ley 100 de 1993, pasando los aportes del 5 al 12%, tal como lo establece el artículo 204 de la Ley 100. Empero, esta normativa no impide que se puedan hacer descuentos a las mesadas adicionalesExpediente: 110013335020-2019-00550-01

Demandante: Fanny Estupiñán Ayala

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que se devenguen, por el contrario, dichos d escuentos están contemplados en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, por lo tanto, el FOMAG se encuentra totalmente facultado para dicho trámite.

1.3.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

En providencia del treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021) , el Juzgado

facultado para dicho trámite.

1.3.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

En providencia del treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021) , el Juzgado Veinte (20) Administrativo de Oral del Circuito Judicial de Bogotá , estudió el medio de control con fundamento en los artículos 8 de la Ley 91 de 1989, 50, 142 y 204 de la Ley 100 de 1993, 6 del Decreto 691 de 1994, 81 de la Ley 812 de 2003, así como el Decreto 3752 del 23 de diciembre de 2003.

Después de hacer el análisis normativo, la togada se adentró en el estudio probatorio, que el permitió concluir que se buscaba la cesación de los descuentos de las mesadas adicional es, y para resolver el problema jurídico, aplicó las reglas fijadas en la sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado el 3 de junio de 2021, donde se ratificó la procedencia de los descuentos adicionales para salud sobre las mesadas adicional es. En consideración a lo anterior, se negaron las pretensiones de la demanda, debido a que, en aplicación del precedente unificado, existe sustento legal para que el actuar de las entidades demandadas esté conforme al inciso 6 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

1.3.4. FUNDAMENTO DEL RECURSO

La parte demandante presenta recurso de apelación, argumentado que el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, que regulaba el descuento del 5% sobre todas las mesadas, incluyendo las adicionales, de los docentes afiliados al Fondo de

La parte demandante presenta recurso de apelación, argumentado que el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, que regulaba el descuento del 5% sobre todas las mesadas, incluyendo las adicionales, de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magister io, quedó tácitamente derogado con la expedición de la Ley 812 de 2013, por cuanto, el legislador otorgó igualdad de derechos a los pensionados de F OMAG y a los del régimen de prima media, por consiguiente, si la Ley 100 prohíbe los descuentos en salud par a las mesadas adicionales, por equivaler al 24%, es carente de sentido, aplicar los descuentos en las mesadas de los docentes pensionados, cuando en el año 2003, la Ley 812 otorgó los mismos derechos establecidos en la Ley 100 de 1993.

Razona el recurrente, que para dar solución a litis, se debe aplicar el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política, así como al principio de la condición más beneficiosa.

El abogado insiste, en referir el concepto No 1064 del 16 de diciembre de 1997, dictado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, donde se dejó por sentado que las mesadas adicionales de junio y diciembre no sonExpediente: 110013335020-2019-00550-01

Demandante: Fanny Estupiñán Ayala

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susceptibles del descuento del (12%), dado que existe una norma que así lo dispone, toda vez que equivaldría al 24% para cada uno de estos meses.

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susceptibles del descuento del (12%), dado que existe una norma que así lo dispone, toda vez que equivaldría al 24% para cada uno de estos meses.

Dentro de los argumentos se citan providencias dictadas en segunda instancia, por las subsecciones B, C y D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, donde se accedió a la suspe nsión y devolución de los descuentos en salud de las mesadas adicionales.

1.3.5. Intervención del Ministerio Público

El Procurador 51 Judicial ante el Tribunal administrativo de Cundinamarca, conceptúa que la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 3 de junio de 2021, expidió la sentencia de unificación SU -024-CE-S2-2021, par a precisar la procedencia de los descuentos en salud de las mesadas adicionales, por lo tanto, con fundamento en ello y en respeto de las disposiciones constitucionales y legales, solicita se dé aplicación al precedente, para confirmar la decisión de primera instancia en su integralidad.

2. CONSIDERACIONES

2.1. LOS HECHOS PROBADOS.

• Resolución 000260 del 31 de enero de 2000, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación a la docente Fanny Estupiñán Ayala (fls. 9 -10).

• Radicado 20190322883522 del 22 de agosto de 2019, por medio del cual se solicitó a la Fiduciaria la Previsora S.A, la suspensión y devolución de los descuentos para salud en las mesadas adicionales (fl. 11).

solicitó a la Fiduciaria la Previsora S.A, la suspensión y devolución de los descuentos para salud en las mesadas adicionales (fl. 11).

• Petición presentada ante el Ministerio de Educación, donde se solicitó la suspensión y devolución de los descuentos para salud en las mesadas adicionales (fl.12).

• Oficio 2019-ER-240956 del 2 de septiembre de 2019, expedido por Ministerio de Educación Nacional, para informar que remitió por competencia la petición presentada para la suspensión y reintegro de los descuentos adicionales en salud de las mesadas adicionales (fl.13).

• Oficio remisorio a la Fiduprevisora S.A, radicado 2019 -EE-128019 del 2 de septiembre de 2019 (fl.14).

• Extractos de pago de la pensionada Fanny Estupiñán Ayala desde 31 deExpediente: 110013335020-2019-00550-01

Demandante: Fanny Estupiñán Ayala

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diciembre de 2010 hasta el 30 de septiembre de 2019 (fl.15-18)

• Resolución 1902 del 8 de julio de 2003, por medio de la cual se acepta la renuncia a la planta de personal docente de la Secretaría de Educación Distrital de la docente Fanny Estupiñán Ayala (fls.18-19).

2.2.- PROBLEMA JURÍDICO.

En el presente proceso, el problema jurídico a solucionar, se contrae a determinar si para el personal afiliado al Fondo de Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es viable efectuar descuento para salud sobre las mesadas pensionales

En el presente proceso, el problema jurídico a solucionar, se contrae a determinar si para el personal afiliado al Fondo de Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es viable efectuar descuento para salud sobre las mesadas pensionales adicionales, y si es procedente ordenar el reintegro y suspensión del descuento del 12%, por concepto de salud efectuado en las mesada adicionales percibidas por la señora Fanny Estupiñán Ayala.

2.3.- LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO.

De los descuentos en salud de las mesadas adicionales percibidas por los docentes

A la luz de la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, asumieron las obligaciones prestacionales respecto del personal docente; con ese fin, mediante el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, el legislador creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, para efectos de asumir las obligaciones prestacionales respecto del personal docente y garantizar la prestación de los servicios médico -asistenciales, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta 2, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital, los siguientes términos:

“Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno

jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional”.

Ahora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 19893, los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989,

2 Ley 489 de 1998. 3 Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:Expediente: 110013335020-2019-00550-01

Demandante: Fanny Estupiñán Ayala

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para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial al tenor de las normas vigentes. En tanto, los docentes nacionales, y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, quedaron s ujetos a las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional y contenidas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

del 1º de enero de 1990, quedaron s ujetos a las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional y contenidas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

De manera que, teniendo en cuenta previamente dicho, advierte la Sala que los docentes no gozan de régimen pensional especial, pero sí de un régimen especial respecto de la administración y pago de las pensiones y de la administración y prestación del servicio médico de salud; tal como se evidencia de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, norma especial p ara los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, caso de la demandante.

Al respecto, la Ley 91 de 1989, dispuso:

“Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.

(…) 5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

(…) Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. De la presente Ley, en concordancia con el artículo 2.”

En relación con la norma citada y los reclamos generados por parte de los docentes pensionados pertenecientes al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, esta

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones

pensionados pertenecientes al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, esta

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (Nota: El aparte señalado en negrilla fue declarado exequible por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-506 de 2006.).

2. Pensiones:

A. Nota: Este literal fue demandado ante la Corte Constitucional y está pendiente de sentencia. R-6555 de octubre 9 de 2006.

Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación,

se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar está a cargo total o parcial de la Nación. (Nota: Las expresiones señaladas en negrilla en este literal, fueron declaradas exequibles condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C -489 de 2000, providencia confirmada en la Sentencia C-954 de 2000.).

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

(Nota 1: Las expresiones señaladas con negrilla en este literal fueron declaradas exequibles por la Corte Consti tucional en la Sentencia C -084 de 1999. Nota 2: Los apartes señalados en negrilla y subrayados simultáneamente, fueron declarados exequibles por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-506 de 2006.).

http://www.dmsjuridica.com/CODIGOS/LEGISLACION/LEYES/L91%20DE%201989.htmExpediente: 110013335020-2019-00550-01

Demandante: Fanny Estupiñán Ayala

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Demandante: Fanny Estupiñán Ayala

Sentencia Segunda instancia Página 8

Sala de decisión consideraba que al presentarse una discordancia entre la norma especial y la general (artículo 5º de la Ley 43 de 1984 y el artículo 7º de la Ley 42 de 1982 ), se aplicaba esta última en razón a los principios de igualdad y favorabilidad, para dar solución al caso puntual. Así mismo, al realizar una interpretación garantista de la normatividad, se concluía que por inescindibilidad de la norma, el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989 , debía entenderse derogado tácitamente desde el 27 de junio de 2003 (fecha de promulgación de la Ley 812 de 2003), no sólo en cuanto al por centaje, sino en relación de los descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales 4, toda vez, que dichos se regían conforme a las normas generales.

La postura enunciada en el párrafo anterior, fue adoptada hasta la publicación de la sentencia de unificación SUJ-024-CE-S2-20215, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, donde se estudió la procedencia de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, para los docentes que perciben pensiones del Fondo Nacional del Magisterio – FOMAG.

En la sentencia de unificación se explicó, que con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se produjo un cambio en el régimen de los docentes afiliados al Fondo Nacional del Magisterio – FOMAG, pues se hizo una remisión al sistema de seguridad social para regular todo lo concerniente a los porcentajes de cotización,

812 de 2003, se produjo un cambio en el régimen de los docentes afiliados al Fondo Nacional del Magisterio – FOMAG, pues se hizo una remisión al sistema de seguridad social para regular todo lo concerniente a los porcentajes de cotización, según lo dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto implicó, que se modificara el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, en lo que concierne a los docente s pensionados, la cotización en salud, pasó del 5 al 12%.

Es importante tener presente, que la sentencia señaló para los descuentos en salud: “(…)

50. Ahora bien, es necesario tener en cuenta que el artículo 81 de la Ley 812 no introdujo modificación a los demás aspectos distintos del valor de la deducción del artículo 8 de esta última, particularmente, en cuanto prevé que los pensionados deben aportar un porcentaje de cada mesada pensional incluidas las mesadas adicionales, en consecuencia, este se mantiene.

51. De lo anteriormente expuesto, se observa que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 aumentó el porcentaje de la cotización a salud del personal pensionado que se encontrara afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, del 5% al 12% mensual, pero no modificó la obligación de efectuarlas sobre cada una de las mesadas pensionales, incluso de las mesadas adicionales, según lo ordenado por el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, por lo tanto, dicha obligación subsiste.

52. Es así como el artículo 2.4.4.2.2.3. del Decreto 1075 de 2015, al referirse al giro que la

subsiste.

52. Es así como el artículo 2.4.4.2.2.3. del Decreto 1075 de 2015, al referirse al giro que la sociedad fiduciaria administradora debe hacer al FOMAG, incluye los aportes previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, así como los señ alados por el numeral 4 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989.

4 Referencia: 2010-0047, sentencia del 7 de junio de 2012.

5 Sentencia del 3 de junio de 2021, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Radicación: 66001-33-33-000-2015-00309-01(0632-2018).Expediente: 110013335020-2019-00550-01

Demandante: Fanny Estupiñán Ayala

Sentencia Segunda instancia Página 9

53. En conclusión: Son procedentes los descuentos de aportes a salud del 12% previsto por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 de cada una de las mesadas pensionales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso de las mesadas adicionales que reciban, por disposición de la Ley 812 en cuanto así lo prevé y que remite al art. 204 de la Ley 100 de 1993.

(…)

87. Con el fin de proteger los principi os de equidad e igualdad y la superación de situaciones que afectan el valor de la justicia y la aplicación de las normas de conformidad con los cambios sociales, políticos, económicos y culturales, por regla general, la Sala Plena de esta Corporación ha dado aplicación a su precedente de forma retrospectiva. En

situaciones que afectan el valor de la justicia y la aplicación de las normas de conformidad con los cambios sociales, políticos, económicos y culturales, por regla general, la Sala Plena de esta Corporación ha dado aplicación a su precedente de forma retrospectiva. En este caso, no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos a la regla de unificación aquí definida, toda vez que no restringen el acceso a la administración de justicia ni afectan los derechos adquiridos o fundamentales de las partes.

88. Además, es importante destacar que la decisión que se adopta en esta sentencia de unificación se acompasa con los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema pensional y de salud, en consideración a que los recursos que proviene