TA CUN - 11001-33-35-020-2022-00456-01-(25-01-2024)

Radicado: 110013335020202200456 01

Demandante: JOSÉ ISRAEL BELLO PÉREZ

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601)–3532666 Ext: 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero del dos mil veinticuatro (2024)

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 110013335020202200456 01

DEMANDANTE: JOSÉ ISRAEL BELLO PÉREZ

DEMANDADA: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO. DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA –

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y FIDUCIARIA LA

PREVISORA S.A.

TEMA: Sanción moratoria por el pago tardío de cesantía definitiva

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

No. 007

Se resuelve el recurso de apelación presentado por la apoderada de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el apoderado del Departamento de Cundinamarca, contra la sentencia del diecisiete (17) de mayo de dos mil veintitrés (2023 ), proferida por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del circuito de Bogotá, que accedió parcialmente a las

del diecisiete (17) de mayo de dos mil veintitrés (2023 ), proferida por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del circuito de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende:

I. PETICIONES

1. Primero: Declarar la nulidad del ACTO FICTO configurado el día 02 de junio del 2022 , frente a la petición presentada el día 01 de marzo del 2022, en cuento negó el derecho a pagar la SANCION MORA a mi mandante, establecida en la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, equivalente a (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de esta.

2. Segundo: Declarar que mi representado tiene derecho a que LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DERadicado: 110013335020202200456 01

Demandante: JOSÉ ISRAEL BELLO PÉREZ

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601)–3532666 Ext: 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 2

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG);

DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA - SECRETARIA DE

EDUCACION DEPARTAMENTAL DE CUNDINAMARCA –

Bogotá D.C. – Colombia 2

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG);

DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE CUNDINAMARCA – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA); le reconozca y pague la SANCION MORA, establecida en la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, equivalente a (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de esta.

II. CONDENAS

1. Primero: Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCASECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE

CUNDINAMARCA – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A

(FIDUPREVISORA); le reconozca y pague la SANCION MORA, establecida en la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, equivalente a (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de esta.

2. Segundo: que se ordene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); DEPARTAMENTO DE

el pago de esta.

2. Segundo: que se ordene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); DEPARTAMENTO DE

CUNDINAMARCASECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE CUNDINAMARCA – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA); dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el articulo 192 y siguientes del código del procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo.

3. Tercero: Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCASECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE

CUNDINAMARCA – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A

(FIDUPREVISORA); al reconocimiento y pago de los ajustes a que haya lugar con motivo de disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORA, referida con el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin del presente proceso.

4. Cuarto: Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCASECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE

4. Cuarto: Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCASECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE

CUNDINAMARCA – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A

(FIDUPREVISORA); al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de laRadicado: 110013335020202200456 01

Demandante: JOSÉ ISRAEL BELLO PÉREZ

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sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectué en pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia.

5. Quinto: Condenar en costas a LA NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); DEPARTAMENTO DE

CUNDINAMARCASECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE CUNDINAMARCA – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA); de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del código del procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, el cual rige por lo dispuesto en el artículo 392 del código del procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes:

2. Hechos

dispuesto en el artículo 392 del código del procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes:

2. Hechos

El apoderado de la parte actora, s eñaló que el señor José Israel Bello Pérez, el 5 de septiembre del 2019, radicó solicitud tendiente al reconocimiento y pago de la cesantía definitiva a la que tenía derecho y, por medio de la Resolución No. 001726 del 5 de diciembre de 2019, le fue reconocido el auxilio solicitado.

Relata que posteriormente el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), y su administradora LA FIDUCIARIA FIDUPREVISORA S.A, puso a disposición el pago de los dineros derivados de las cesantías reconocidas mediante resolución 1726 del 05 de diciembre de 2019, el día 13 de marzo del 2022.

Sostiene que el 17 de diciembre del 2019 concurrió del vencimiento de los 70 días conforme a la norma contenida en la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 del año 2006 es decir, del día siguiente al mencionado y hasta la fecha en que estuvo a disposición el dinero que constituye la sumatoria de la Sanción Moratoria que debería liquidar y pagar el FOMAG a mi poderdante.

Agrega que durante su permanencia en la docencia devengó un promedio salarial de $ 3.919.989, es decir, que el valor del salario diario es de $ 130.666, con base en el cual se deberá liquidar la sanción moratoria multiplicando tal valor por los días

de $ 3.919.989, es decir, que el valor del salario diario es de $ 130.666, con base en el cual se deberá liquidar la sanción moratoria multiplicando tal valor por los días de retardo es decir 86, para un valor total de $ 11.237.002.

Añade que 1 de marzo de 2022 , solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y, el 06 de junio del 2022, se realiza un pago parcial por el valor de $ 1.829.328, quedando un saldo de $ 9.407.694.

3. La sentencia apelada

El Juzgado Veinte (20 ) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia, proferida el diecisiete (17) de mayo de dos mil veintitrés (2023), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:Radicado: 110013335020202200456 01

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Abordó el marco legal de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales y definitivas a favor de los docentes, concluyendo que acatará la sentencia SUJ -012-S2 de 18 de julio de 2018 , en la que el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia al respecto.

Descendiendo al caso concreto, advirtió que el actor radicó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas ante la administrac ión el 5 de septiembre de 2019, por

unificó su jurisprudencia al respecto.

Descendiendo al caso concreto, advirtió que el actor radicó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas ante la administrac ión el 5 de septiembre de 2019, por lo que, la demandada tenía hasta el 17 de diciembre del mismo año, para cumplir con el término de 70 días señalado en la norma para el pago oportuno de las cesantías. Igualmente, advirtió que la accionada resolvió la solicitud de reconocimiento de la cesantía definitiva al demandante mediante Resolución 1726 de 5 de diciembre de 2019 y, según certificado expedido por el Fomag, el pago de tal prestación quedó a disposición del accionante el 13 de marzo de 2020, esto es, ochenta y cuatro (84) días después de la fecha en que debió sufragar la citada prestación. De manera que, las cesantías se sufragaron por fuera del término legal establecido en los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006 (…) en virtud a que el plazo máximo para el reconocimiento y pago de las cesantías, que es de 70 días, venció el 17 de diciembre de 2019 y que este último estuvo a disposición de la parte actora el 13 de marzo de 2020.

Respecto a la entidad responsable del pago de la obligación trajo a colación el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 "Plan Nacional de Desarrollo" para precisar que la responsabilidad en materia de sanción por mora en el pago de las cesantías, fue modificada, pues, aquella se trasladó a las entidades territoriales, quienes, según la norma, deberán asumir el pago “[…] en aquellos eventos en los que el pago

la responsabilidad en materia de sanción por mora en el pago de las cesantías, fue modificada, pues, aquella se trasladó a las entidades territoriales, quienes, según la norma, deberán asumir el pago “[…] en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo N acional de prestaciones Sociales del Magisterio […].”. Así entonces , desde de la vigencia de esta norma, las entidades territoriales sí serán responsables del pago de la sanción moratoria, cuando no cumplan los plazos legales para la expedición de los actos administrativos, que originen el pago extemporáneo.

En este orden, recordó que en el caso sub judice se presentó la solicitud de cesantías definitivas el 5 de septiembre de 2019 , es decir, en vigencia de la Ley 1955 de 2019 (25 de mayo del mismo año), la cual no asignó responsabilidad a la sociedad fiduciaria; por ende, analizó bajo esta regulación, el trámite administrativo, con el fin de establecer cuál es la entidad que incurrió en mora.

Al realizar un recuento de los términos en los que incurrió cada entidad responsable en el trámite de reconocimiento y pago del auxilio, evidenció que la mora se originó tanto por la Secretaría de Educación de Cundinamarca, como por la Fiduprevisora, así:

• La Secretaría de Educación de Cundinamarca el reconocimiento y pago, con recursos propios, de un día de salario devengado por el demandante por cada día de retardo en que incurrió en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, que

así:

• La Secretaría de Educación de Cundinamarca el reconocimiento y pago, con recursos propios, de un día de salario devengado por el demandante por cada día de retardo en que incurrió en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, que se contabilizará desde el 18 de diciembre de 2019 hasta el 9 de marzo de 2020 (fin del término de los cuarenta y cinco (45) días que tenía la Fiduprevisora para efectuar el pago). - Y a la Nación – Ministerio de Educación – Fomag con cargo a los recursos de dicho Fondo, respecto del que actúa FIDUPREVISORA S.A. como administradoraRadicado: 110013335020202200456 01

Demandante: JOSÉ ISRAEL BELLO PÉREZ

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de estos, el reconocimiento y pago, de un día de salario devengado por el demandante por cada día de retardo en que incurrió en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, que se contabilizará desde el 10 de marzo de 2020 hasta el 12 de marzo de 2020 (día anterior a haberse puesto a disposición el pago).

De otra parte, y respecto al pago parcial efectuado por el Fomag, señaló que “podrá, si a bien lo tiene, hacer uso de las facultades legales y actuaciones interadministrativas, con el fin de efectuar el recobro a la entidad territorial condenada respecto del valor reconocido de manera oficiosa al demandante, por concepto de sanción moratoria, en atención a que aquella se causó en vigencia de la Ley 1955 de 2019”.

reconocido de manera oficiosa al demandante, por concepto de sanción moratoria, en atención a que aquella se causó en vigencia de la Ley 1955 de 2019”.

Finalmente, encontró que no operó la prescripción del derecho, en tanto que ( i) la mora en el pago de las cesantías definitivas se generó desde el 18 de diciembre de 2019; (ii) la petición en la que el interesado solicitó el pago de la sanción moratoria es de 1° de marzo de 2022 (iii) el 9 de septiembre de 2022 agotó el requisito de procedibilidad ante la Procuraduría General de la Nación, la cual expidió certificación el 27 de octubre del mismo año; y iv) la demanda fue radicada el 11 de noviembre de 2022; es decir, no transcurrieron más de tres (3) años a partir de la fecha en que se hizo exigible el derecho y su reclamación ante la jurisdicción.

4. Recurso de apelación

4.1 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

La apoderada de la Nación –Ministerio de Educación Nacional solicitó, se revoque la sentencia, por cuanto, considera que, se debió condenar al ente territorial por los días de mora causados en al año 2020, con fundamento en lo siguiente:

Enfatiza que para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, y sus recursos solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios sin que pueda decretarse el pago de

la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, y sus recursos solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios sin que pueda decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo que representa.

Indica que con la modificación introducida por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se evidencia la clarísima intención del legislador, de evitar que el patrimonio autónomo FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO continúe pagando de sus recursos, indemnizaciones de carácter económico por vía judicial o administrativa, lo cual sin lugar a dudas, comprende también la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afiliados a este . De manera que, la norma en comento traslada cualquier obligación de pago derivada del retardo en el pago de las cesantías a la entidad territorial certificada.

Agrega que quien pretenda el reconocimiento de la sanción por mora en el pago tardío de cesantías parciales o definitivas, deberá establecer cual entidad generó la mora y presentar ante ella la actuación administrativa, así como la conciliación extrajudicial . Resaltando que el trámite de las cesantías se encuentra sujeto a dos momentos : la primera etapa, que corresponde a la emisión del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, y se encuentra a cargo de la entidad territorial; y la segunda, que es el estudioRadicado: 110013335020202200456 01

Demandante: JOSÉ ISRAEL BELLO PÉREZ

cesantías, y se encuentra a cargo de la entidad territorial; y la segunda, que es el estudioRadicado: 110013335020202200456 01

Demandante: JOSÉ ISRAEL BELLO PÉREZ

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y pago de las cesantías , misma, que se encuentra a cargo de la entidad pagadora, FIDUCIARIA LA PREVISORA . Bajo este entendido, explica que el Fondo que representa no participa activamente en el trámite de reconocimiento y pago de la prestación, por lo que deberán ser las entidades mencionadas anteriormente las llamadas a responder con su propio pecunio, por la mora generada con ocasión a la tardanza del trámite a su cargo.

4.2 Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación

El apoderado judicial del departamento de Cundinamarca solicitó revocar la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos:

Sostiene que EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA EVOCA UN DESCONOCIMIENTO DEL ARTÍCULO 57 DE LA LEY 1955 DE 2019, ESPECIALMENTE DE SU PARÁGRAFO TRANSITORIO. Al respecto, arguye que si bien corresponde a la entidad territorial el pago de la sanción moratoria cuando ésta incumpla los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías. Sin embargo, NO SE PUEDE PERDER DE VISTA en el presente caso que la demandante elevó solicitud tanto de reconocimiento y pago de las cesantías en el a ño 2019, puntualmente el 05 -09-2019, fecha para la cual

VISTA en el presente caso que la demandante elevó solicitud tanto de reconocimiento y pago de las cesantías en el a ño 2019, puntualmente el 05 -09-2019, fecha para la cual correspondía su pago al FOMAG, toda vez que tenía a su cargo las causadas a diciembre de 2019, conforme lo ordena el Parágrafo Transitorio precitado”

En efecto, insiste en que la norma ibidem establece que las sanciones por el no pago oportuno de las cesantías, que se causen hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), continúan siendo una responsabilidad y “estando” a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al punto que la misma Ley establece los recursos con los cuales se realizará el pago de esta indemnización, estos son, Títulos de Tesorería (TES).

En consecuencia, itera que, como l a solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora, encuadra en el supuesto de hecho contemplado en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955. Lo cual supone que es la Fiduprevisora S.A la única entidad responsable por el pago de esta sanción, el cual debe ser realizado por medio de los títulos de Tesorería de conformidad con las voces del Decreto 2020 de 2019.

Trajo a colación el artículo 324 de la ley 2294 de 2023, que modificó el parágrafo transitorio del artículo 57 de la ley 1955 para concluir que TODAS Y CADA UNA de las sanciones por el no pago oportuno de las cesantías causadas al 31 de diciembre de 2022, con la ampliación realizada por la mencionada Ley 2294 de 2023, continúan siendo

las sanciones por el no pago oportuno de las cesantías causadas al 31 de diciembre de 2022, con la ampliación realizada por la mencionada Ley 2294 de 2023, continúan siendo una responsabilidad y estando a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), al punto que la misma Ley establece los recursos con los cuales se realizará el pago de esta indemnización, estos son, Títulos de Tesorería (TES).

Así entonces, finaliza insistiendo en que la única entidad que se encuentra en la obligación y posibilidad legal de cumplir con las pretensiones del demandante, y que además cuenta con la plena convicción y responsabilidad de asumir el pago de la totalidad de la sanción por mora, es el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la Fiduprevisora S.A., lo cual evoca sin lugar a dudas, la ausencia de responsabilidad del DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA en el asunto de referencia.Radicado: 110013335020202200456 01

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5. Alegatos de conclusión

Por auto de diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) se consideró que como no fue necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad a lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del

que como no fue necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad a lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

5.1. Ministerio Público

El agente del Ministerio Público, no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

De conformidad con los recursos de apelación incoados, la controversia en el caso sub examine, se circunscribe a determinar si el demandante JOSÉ ISRAEL BELLO PÉREZ, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el posible pago tardío de las cesantías definitivas, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 y el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006.

Asimismo, determinar, a qué entidad le corresponde el pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías definitivas reclamadas por el accionante, conforme las previsiones del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, precisando para tal efecto, el lapso en que se incurrió en dicha moratoria, la entidad responsable de su causación y los recursos con los que debe reconocerse.

2. Fundamentos jurídicos

En lo que concierne al personal docente, se debe indicar que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como “una cuenta especial de la Nación ”, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin

En lo que concierne al personal docente, se debe indicar que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como “una cuenta especial de la Nación ”, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, sobre el particular el artículo 3º dispone lo siguiente:

“[…] Artículo 3º: Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. […]”

Bajo el anterior contexto, se tiene que la Ley 91 de 1989, al crear el Fomag, señalóRadicado: 110013335020202200456 01

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que la administración de sus recursos se realizaría por parte de un tercero en virtud de un contrato de fiducia mercantil . Es así, como en cumplimiento de la ley, el

Bogotá D.C. – Colombia 8

que la administración de sus recursos se realizaría por parte de un tercero en virtud de un contrato de fiducia mercantil . Es así, como en cumplimiento de la ley, el Ministerio de Educación Nacional, suscribió un contrato de fiducia mercantil de administración e inversión de dichos recursos con la Fiduciaria la Previsora S.A., contenido en la Escritura Pública número 0083 del 21 de junio de 1990.

De esta manera es preciso indicar que la Fiduciaria La Previsora S.A., es una sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado, encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de contrato de fiducia mercantil suscrito con el Ministerio de Educación Nacional1, cuyo gerente integra el Consejo Directivo del Fomag con voz, pero sin voto.2 Por lo tanto, la mencionada sociedad, en su calidad de vocera y administradora de los recursos del Fondo, es la entidad obligada a pagar las prestaciones de los docentes y asumir la defensa judicial del patrimonio autónomo.

La Corte Constitucional , en las sentencias C –741 de 2012 y C –486 de 2016, determinó que los docentes oficiales deben ser tenidos en cuenta como servidores públicos, no solo por la denominación expresa del estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) y por la ley general de educación (Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales.

de 1979) y por la ley general de educación (Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales.

De este modo, dicha Corporación, en la jurisprudencia reseñada, hizo un razonamiento específico en lo concerniente al reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales , indicando que es un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que, por lo tanto, le es aplicable el ordenamiento especial; asimismo, se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior reforma, la Ley 1071 de 2006.

Ahora bien, a través del Decreto 1175 de 1990, por medio del cual se reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de que trata la Ley 91 de 1989, se asignaron las funciones de cada uno de los órganos que para ese momento intervenían en el procedimiento de reconocimiento de las prestaciones sociales; de manera que el Fondo era el encargado del estudio de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales; la entidad fiduciaria administra y fungía y funge como pagadora y, el Ministerio de Educación o s u delegado expedía el acto administrativo de reconocimiento del derecho.

Así mismo, a través de la Ley 962 de 2005, se dictaron disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos en los organismos y entidades del Estado y los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos, consagrando en su artículo 56 que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales eran reconocidas y canceladas por el Fondo del

entidades del Estado y los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos, consagrando en su artículo 56 que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales eran reconocidas y canceladas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual, en todo caso, debía ser elaborado por el Secretario

1 La FIDUPREVISORA S.A. está vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia y sometida a control fiscal por la Contraloría General de la República. 2 Ley 91 de 1989, artículo 6.Radicado: 110013335020202200456 01

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de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

De igual forma, el Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005 , a través del cual se reglamentó el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, dispuso en sus artículos 2º y siguientes, que el trámite de las prestaciones económicas estaría a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señalando para ese momento, las funciones que tiene el Fondo, la entidad fiduciaria y el ente territorial en la expedición de los act os administrativos que resolvían peticiones de

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señalando para ese momento, las funciones que tiene el Fondo, la entidad fiduciaria y el ente territorial en la expedición de los act os administrativos que resolvían peticiones de prestaciones económicas de docentes cobijados por la Ley 91 de 1989.

Con todo ello, se colige, que las resoluciones por las cuales se disponía el reconocimiento y pago de prestaciones sociales a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos administrativos en los que intervenía, tanto la Secretaría de Educación del ente territorial, e