TA CUN - 11001-33-35-021-2014-00404-04-(20-08-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Hospital Militar Central / DOMINICALES Y FESTIVOS – Alcance / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE – Se ordenará el reajuste de la liquidación efectuada por el hospital con las planillas obrantes a folios 330 a 342 y 192 a 220 del expediente, realizando para el efecto, la liquidación con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

Problema jurídico: ¿Establecer, si procede el reconocimiento y pago a la demandante de descansos compensatorios por el trabajo realizado en dominicales y festivos, a partir del mes de enero de 2005 y su incidencia salarial en sus prestaciones sociales y demás derechos de origen laboral, como servidora en el Hospital Militar Central?

Extracto: “(…) El sueldo básico para el año 2009 fue de $1.126.764 (…) del cual se desprenden los valores del día ordinario y el valor doble por dominicales y festivos trabajados, según se indica en la tabla que sigue; no obstante, para del mes de diciembre de este año no obra comprobante que dé cuenta del valor pagado a la actora, conforme a la planilla vista a fol io 330, de un dominical (6 de diciembre) y un festivo (8 de diciembre), pero sí, de cuatro compensatorios. ( …) como quiera que se declaró la prescripción a partir del 7 de diciembre de 2009, para el efecto solo habrá lugar a reconocer el festivo laborado d el 8 de diciembre de 2009 (6.5 horas). (…)

declaró la prescripción a partir del 7 de diciembre de 2009, para el efecto solo habrá lugar a reconocer el festivo laborado d el 8 de diciembre de 2009 (6.5 horas). (…) Para el año 2010 el salario básico corresponde a $1.149.300, la hora ordinaria equivale a $4.788,75 y la hora doble para el trabajo en día festivo, es de $9.577,50, para un total de $62.253,75, de un día trabajado con jornada T (6,5 horas). (…) En el mes de abril de 2010, la señora ( . . ) laboró un día dominical y un día festivo, para un total de dos días, que corresponden a 13 horas, y el hospital le pagó solo 6,5 horas; en tanto, que en el mes de julio laboró un festivo y dos dominicales, para un total de tres días (19,5 horas), las cuales se pagaron en el mes de agosto. (…) Por tanto, de los meses, enero a marzo, mayo, junio, y agosto a diciembre, al encontrarse probado que la actora sí realizó trabajo en dominicales y festivos durante este periodo, debe la entidad demandada realizar el pago correspondiente, liquidándolos al doble del valor de un día de trabajo, cancelando de manera efectiva la diferencia a que hubiere lugar, si ya realizó algún pago por este concepto, y reajustando los valores, como en el caso del mes de abril, en el cual quedó pendiente de pago, 6,5 horas. (…) En los meses de junio y julio se compensaron 2 días y 1 día, respectivamente, quedando pendientes de reconocer los compensatorios de los demás meses, de acuerdo a lo observado en las planillas10, con una remuneración de un día de salario ordinario por compensatorio

y julio se compensaron 2 días y 1 día, respectivamente, quedando pendientes de reconocer los compensatorios de los demás meses, de acuerdo a lo observado en las planillas10, con una remuneración de un día de salario ordinario por compensatorio no descansado ( $38.310). ( …) Para el año 2011 el salario básico corresponde a $1.185.733, la hora ordinaria equivale a $4.940,55 y la hora doble para el trabajo en día festivo, es de $9.881,11, para un total de $64.227,20, de un día trabajado con jornada (6,5 horas). ( …) En este año se vislumbra, que en los meses de febrero y marzo el hospital realizó el pago de dominicales y festivos, teniendo como referencia el sueldo básico del año 2010 ($1.149.300), a razón de $62.253,75, cada día de dominical o festivo laborado; no obstante, en el mes de abril se realizó el pago del retroactivo correspondiente ($6.982), para nivelar el pago c on el sueldo básico del año 2011 ($1.185.733), correspondiente a $64.227,20, por festivo trabajado. (…) Según el cuadro que antecede, en el mes de enero la demandante laboró tres dominicales (19,5 horas) y el hospital le reconoció 16,5 horas, quedando pendiente de reconocimiento, 3 horas. (…) Asimismo, en el mes de marzo trabajó un festivo y dos dominicales (19,5 horas), de las cuales no se observa reconocimiento alguno, ya que en este mes solo se avizora el pago del retroactivo. ( …) En el mes de junio de 2011, la planilla vista a folios 197 a 198 da cuenta de un dominical laborado (6,5 horas), sin embargo, los días

se avizora el pago del retroactivo. ( …) En el mes de junio de 2011, la planilla vista a folios 197 a 198 da cuenta de un dominical laborado (6,5 horas), sin embargo, los días 25, 26 y 27 de junio no son visibles para establecer si la demandante trabajó el domingo 25 de junio, y la entidad canceló dos dominicales (13 horas). ( …) En cuanto a los meses de noviembre y diciembre, que debieron ser pagados en el mes de diciembre, encuentra la Sala, que de noviembre fueron laborados tres dominicales y un festivo,más un dominical de diciembre, para un total de cinco días (32,5 horas), de las cuales fueron efectivamente pagadas 19,5 horas, quedando pendientes de pago, 13 horas. (…) Respecto a los compensatorios, como se indicó en precedencia, para este año, sí fueron concedidos. (…) Para el año 2012 el salario básico correspon de a $1.245.020, la hora ordinaria equivale a $5.187,58 y la hora doble para el trabajo en día festivo, es de $10.375,17, para un total de $67.438,58, de un día trabajado con jornada T (6,5 horas). (…) Al igual que en el año anterior, en el año 2012, para los meses de febrero y marzo el hospital realizó el pago de dominicales y festivos, teniendo como referencia el sueldo básico del año 2011 ($1.185.733), a razón de $64.227,00, cada día de dominical o festivo laborado; no obstante, en el mes de mayo se realizó el pago del retroactivo correspondiente ($12.485,00), para nivelar el pago con el sueldo básico del año 2012 ($1.245.020), correspondiente a $67.438,58, por festivo trabajado. ( …) En lo

retroactivo correspondiente ($12.485,00), para nivelar el pago con el sueldo básico del año 2012 ($1.245.020), correspondiente a $67.438,58, por festivo trabajado. ( …) En lo que atañe al reconocimiento y pago de dominicales y festivos del año 2012, luego de realizar un análisis exhaustivo, se observa, que la liquidación realizada por la entidad correspondió a la información que arrojan las planillas, de los meses enero a noviembre; no obstante, de los dominicales y festivos correspondientes al mes de diciembre no se advierte constancia de su pago, quedando pendiente cancelar este mes, en el cual, la demandante laboró un total de tres días (19,5 horas). (…) Los compensatorios en este periodo (2012) también se encuentran debidamente acreditados. (…) Conforme al análisis anterior, se ordenará el reajuste de la liquidación efectuada por el hospital con las planillas obrantes a folios 330 a 342 y 192 a 220 del expediente, realizando para el efecto, la liquidación con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. ( …) En cuanto a la reliquidación de los factores salariales y prestaciones sociales pretendida por la actora sobre el trabajo en dominicales y festivos a que tiene derecho, encuentra la Sala, que la misma es factible respecto de las cesantías, al tenor de lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978 ( …) en relación con el tiempo no afectado p or la prescripción. ( …) Sobre la reliquidación de los demás factores salariales y prestacionales percibidos,

Ley 1045 de 1978 ( …) en relación con el tiempo no afectado p or la prescripción. ( …) Sobre la reliquidación de los demás factores salariales y prestacionales percibidos, estima la Sala, que la misma no procede, por cuanto según los artículos 59 (…) del Decreto 1042 de 1978, y 17 (…) y 33 (…) del Decreto 1045 de 1978, estos no constituyen factor salarial para su liquidación. ( …) Por las anteriores razones, se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda y en consecuencia, se declarará la nulidad de los actos administrativos demandados, ordenando a título de restablecimiento del derecho, que el Hospital Militar Central: a) reajuste el trabajo habitual en dominicales y festivos laborado por la demandante, con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho la funcionaria por haber laborado el mes completo; (…) reliquide las cesantías e intereses a las cesantías, con fundamento en las razones expuestas; y c) liquide y pague los compensatorios no concedidos, correspondiente a los meses de enero a mayo y agosto a diciembre de 2010, con una remuneración de un día de salario ordinario por compensatorio no descansado ($38.310). ( …) Las sumas que resulten a favor de la actora, se actualizarán en su valor como lo ordena el inciso 4º del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sala de Consulta y

actora, se actualizarán en su valor como lo ordena el inciso 4º del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 9 de marzo de 2000, 1254, C.P. Dr. Flavio Augusto Rodriguez Arce. ; 12 de junio de 2003 Exp. No. 4868-2002 Actor: JULIO RAFAEL DEL CASTILLO CAS TRO.

Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en la que se cita la sentencia de 2 de octubre de 1996, Dr. Carlos Orjuela Góngora, Exp. No. 8092 .

FUENTE FORMAL: CPACA, CGP; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Código Procesal Laboral; Decreto 1042 de 1978; Decreto 1045 de 1978; Decreto 11 58

de 1994.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., veinte (20) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS.

EXPEDIENTE : 11001-33-35-021-2014-00404-04

DEMANDANTE : MARTHA YANETH PEÑUELA CLAVIJO

DEMANDADA : HOSPITAL MILITAR CENTRAL

ASUNTO : DOMINICALES Y FESTIVOS

SEGUNDA INSTANCIA ============================================================

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de

DEMANDADA : HOSPITAL MILITAR CENTRAL

ASUNTO : DOMINICALES Y FESTIVOS

SEGUNDA INSTANCIA ============================================================

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra la Sentencia de 07 de febrero de 2019, proferida por el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual se declaró probada de oficio la excepción de prescripción del derecho y se negaron las demás súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulid ad y restablecimiento del derecho, la parte actora demandó la nulidad de los oficios 2682 DIGE.SUAD.UNTH de 02 de abril y 5096 DIGE.SUAD.UNTH de 11 de junio de 2013.

Como restablecimiento del derecho, la demandante solicitó: i) el reconocimiento y pago de los días de descanso compensatorio por el trabajo realizad o desde enero de 2005 en días domingos y festivos, según programación de turnos del Hosp ital Militar Central; ii) reliquidación de todas las prestaciones sociales y demás derechos de origen laboral, incluidos aportes al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud; iii) pagar el ajuste de valor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE e intereses moratorios sobre las cifras que resulte2014-00404-04

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adeudar la demandada y iv) pago de costas y agencias en derecho a que haya lugar.

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adeudar la demandada y iv) pago de costas y agencias en derecho a que haya lugar.

1.2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS

• La señora MARTHA YANETH PEÑUELA CLAVIJO, como empleada del HOSPITAL MILITAR CENTRAL, debe laborar domingos y festivos desde el año

2005.

• La entidad demandada inaplicaba la disposición contenida en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, y no liquidaba ni pagaba a sus servidores el trabajo en días domingos y festivos como lo ordena la ley.

• Por lo anterior, ASEMIL 1 ha solicitado el reconocimiento y pago del salario y días de descanso compensatorio para sus afiliados, en los términos del artículo 39 del decreto 1042 de 1978, con la respectiva incidencia prestacional, y como resultado de estas gestiones, se expidieron «órdenes semanales» por parte del hospital, con fechas, 22 de junio de 2004 y 29 de abril de 2008; no obstante, a partir del 01 de enero de 2005, los días de descanso compensatorio no se han reconocido y pagado como corresponde.

• Como la entidad expresó que solo a partir del 04 de septiembre de 2007 empieza a reconocer los días de descanso compensatorio, ASEMIL presen tó pliego de peticiones solicitando «DÍAS COMPENSATORIOS POR TRABAJO EN DOMINICALES Y FESTIVOS» , el 15 de julio de 2009, llegando a un acuerdo colectivo; sin embargo , el hospital continuó incumpliendo sus obligaciones y la organización sindical prolongó sus reclamaciones.

EN DOMINICALES Y FESTIVOS» , el 15 de julio de 2009, llegando a un acuerdo colectivo; sin embargo , el hospital continuó incumpliendo sus obligaciones y la organización sindical prolongó sus reclamaciones.

• Al no existir solución definitiva sobre la prometida conciliación del Hospital Militar Central, se radicaron escritos de agotamiento de la vía gubernativa, como el de la demandante.

• En respuesta de 02 de abril de 2013, el director del Hospital Militar Centra l señaló, que «no reconocería los días de descanso compensatorio anteriores al

1 «Asociación de servidores públicos del Ministerio de Defensa y de las instituciones que conforman el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional»2014-00404-04

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7 de diciembre de 2009; que no se habían causado días d e descanso compensatorio entre el 7 de diciembre de 2009 y el 31 de diciembre de 2010 y que los generados a partir del 2010, se habían concedido oportunamente».

• Frente a la anterior decisión se interpuso recurso de reposición, el cual fu e resuelto negativamente por la entidad demandada.

1.3. POSICIÓN JURÍDICA DE LA PARTE ACTORA

Aduce, que el HOSPITAL MILITAR CENTRAL «le ha negado… este descanso compensatorio con el argumento de que el trabajo desarrollado en los días domingos o festivos, les permite completar la jornada máxima legal. [lo que a su juicio] es una equivocada interpretación y aplicación de las normas que regulan el

compensatorio con el argumento de que el trabajo desarrollado en los días domingos o festivos, les permite completar la jornada máxima legal. [lo que a su juicio] es una equivocada interpretación y aplicación de las normas que regulan el tema» y resalta, que este argumento no encuentra respaldo jurídico ni en la Constitución ni en la Ley.

Agrega, que el descanso compensatorio por trabajo en días domingos y festivos se puede pagar en dinero cuando no se hizo efectivo el descanso en tiempo, como lo establecen los decretos 4872 de 2008, 4476 de 2006, 4790 de 2009, 4792 de 2011 y 2730 de 2012.

1.4. POSICIÓN JURÍDICA DE LA PARTE DEMANDADA

Refiere, que frente al reconocimiento y pago de los días domingos y festivos y la reliquidación de prestaciones sociales por efecto de tal reconocimiento, es necesario verificar la prestación efectiva del servicio, pero que tal incidencia se encuentra extinguida por efectos de la prescripción trienal.

Añade, que «el trabajo en dominical o festivo que se preste en forma ocasional, se compensa con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero a elección del funcionario, entonces cuando la labor se desarrolle en tales días y con carácter transitorio – no habitual – y si no depende de la naturaleza del servicio, requiere de autorización escrita de conformidad con la ley y con fundamen to en la Circular No. 041 [y] solo procedería ese pago para los servidores que desempeñen empleos del nivel técnico hasta el grado 24 o nivel asistencial hasta el grado 32.» y

requiere de autorización escrita de conformidad con la ley y con fundamen to en la Circular No. 041 [y] solo procedería ese pago para los servidores que desempeñen empleos del nivel técnico hasta el grado 24 o nivel asistencial hasta el grado 32.» y además, este factor de salario no lo contempla el Decreto 2701 de 1988.2014-00404-04

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1.5. AUDIENCIA INICIAL

1.5.1 Excepciones previas

El juzgado se abstuvo de emitir pronunciamiento sobre las excepciones propuestas, dado que, la excepción de «Falta de causa, inexistencia de obligación y pago» , no constituye una excepción previa, la excepción de «Prescripción» sería resuelta en el fallo, si a la demandante le asiste el derecho pretendido, y la «Genérica» no constituye en estricto sentido un medio exceptivo.

1.5.2. Fijación del litigio

Fue fijado de la siguiente manera: «[…] el litigio […] pretende establecer si el demandante tiene derecho o no, a que el Hospital Militar Central, le recon ozca y pague un día de descanso compensatorio por cada dominical o festivo laborado desde 2005, sin perjuicio del pago de la remuneración prevista en el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, de conformidad a lo solicitado en las pretensiones de la demanda».

1.6. SENTENCIA APELADA

A través de Sentencia dictada el 07 de febrero de 2019, el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., declaró probada

1.6. SENTENCIA APELADA

A través de Sentencia dictada el 07 de febrero de 2019, el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., declaró probada de oficio la excepción de prescripción del derecho y negó las demás súplicas de la demanda.

Expresó el a quo, que la demandante tendría derecho al reconocimiento y pago de los descansos compensatorios por haber laborado durante dominicales y festivos siempre y cuando se exceda la jornada máxima laboral; sin embargo, los derechos a que hubiere lugar se encuentran prescritos, dado que la petición que agotó la vía de actuación administrativa fue presentada el 07 de diciembre de 2012, y los descansos compensatorios causados con posterioridad al 07 de diciembre de 2009, ya fueron reconocidos.

Agregó, que el agotamiento de la actuación gubernativa efectuado antes del 07 de diciembre de 2012, fue realizado por ASEMIL, y no son de recibo por ser dichas actuaciones administrativas, realizadas a nombre de la organización sindical y no de cada uno de sus afiliados.2014-00404-04

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1.7. RECURSO DE APELACIÓN

Refiere la apoderada de la demandante, que hubo una indebida valoración d e la prueba documental, y tampoco tuvo en cuenta las reclamaciones de ASEMIL p ara efectos de la interrupción de la prescripción, por lo que debe accederse al pag o de los dominicales y festivos laborados, reconocer los días de descanso obligatorio y reliquidar todos sus derechos.

efectos de la interrupción de la prescripción, por lo que debe accederse al pag o de los dominicales y festivos laborados, reconocer los días de descanso obligatorio y reliquidar todos sus derechos.

1.8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La apoderada de la señora MARTHA YANETH PEÑUELA CLAVIJO resalta, que solo a partir del 2011, el Hospital Militar Central empezó a reconocer y pagar los descansos compensatorios, y que se reclaman los correspondientes al periodo comprendido entre enero de 2005 y diciembre de 2011, que de conformidad con las planillas allegadas, no han sido reconocidos ni pagados, los cuales, de acuerdo con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, se deben remunerar en forma doble sobre el valor de un día de salario y otorgar adicionalmente, un descanso comp ensatorio para el reconocimiento de la totalidad de los derechos reclamados, tal como lo realizó ASEMIL en nombre del trabajador.

El apoderado del Hospital Militar Central solicita confirmar la sentencia absolutoria.

1.9. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El agente del Ministerio Público guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES

2.1. ANÁLISIS PROBATORIO

➢ El jefe de la unidad de talento humano del HOSPITAL MILITAR CENTRAL, el 30 de junio de 2015 certifica que la señora MARTHA YANETH PEÑUELA CLAVIJO, ingresó a laborar en esa entidad desde el 11 de febrero de 2003, ocupando a la fecha de la expedición de la certificación, el cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS 00006-1 33 (fl. 181).2014-00404-04

CLAVIJO, ingresó a laborar en esa entidad desde el 11 de febrero de 2003, ocupando a la fecha de la expedición de la certificación, el cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS 00006-1 33 (fl. 181).2014-00404-04

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➢ Mediante reclamación administrativa radicada el 07 de diciembre de 2012 baj o el número 019254, la demandante peticionó al director general del HOSPITAL MILITAR CENTRAL, el reconocimiento y pago de los días de descanso compensatorio por el trabajo realizado en días domingos y festivos (fls. 73 – 78).

➢ Con el oficio 2682 – DIGE.SUAD. UNTH de 02 de abril de 2013, el director general del HOSPITAL MILITAR CENTRAL, dio respuesta negativa al derecho de petición, indicando (fl. 83):

«[…] en lo que respecta al reconocimiento de días de descanso compensatorios, me permito comunicarle que de acuerdo a la información suministrada por el Grupo de enfermería, se ha determinado que el Hospital Militar Central, no reconocerá días de descanso compensatorio anteriores al 7 de diciembre de 2009.

Por lo anteriormente mencionado, se ha establecido que en el periodo comprendido entre el día 7 de diciembre de 2009 y el 31 de diciembre de 2010, no fueron causados días de descansos compensatorios por su poderdante.

Es importante reiterar que el Hospital Militar Central en los periodos de 2011, 2012 y lo que ha corrido del año 2013, ha venido reconociendo el disfrute de los descansos compensatorios cuando así se han causado.»

Es importante reiterar que el Hospital Militar Central en los periodos de 2011, 2012 y lo que ha corrido del año 2013, ha venido reconociendo el disfrute de los descansos compensatorios cuando así se han causado.»

➢ A través del oficio 5096 DIGE.SUAD.UNTH de 11 de junio de 2013, el director del HOSPITAL MILITAR CENTRAL, resolvió el recurso de reposición interpuesto por la actora el 12 de abril de 2013, manteniendo la decisión adoptada «[sin reconocer] los eventuales compensatorios causados con anterioridad al día 07 de diciembre de 2009, por efectos del f enómeno jurídico de la prescripción» y expresando, que «no se reconocerán, por no haberse causado, los que se imploran respecto del periodo compren (sic) entre el 7 de diciembre de 2009 al 31 de diciembre de 2010» (fl. 88).

➢ A folios 192 a 249 y 271 a 342 obran planillas de turnos de los años 2005 a 2011 donde se ad vierten los turnos realizados por la señora MARTHA YANETH

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2.2. PROBLEMA JURÍDICO.

Se contrae a establecer, si procede el reconocimiento y pago a la demand ante de descansos compensatorios por el trabajo realizado en dominicales y festivos, a partir del mes de enero de 2005 y su incidencia salarial en sus prestaciones sociales y demás derechos de origen laboral, como servidora en el Hospital Militar Central.2014-00404-04

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2.3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

y demás derechos de origen laboral, como servidora en el Hospital Militar Central.2014-00404-04

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2.3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

Régimen salarial y prestacional del personal que labora en el Hospital Militar Central

Teniendo en cuenta la naturaleza del Hospital Militar Central como establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional2, y que no obstante haber señalado el Decreto 1301 de 1994, que «los empleados públicos y trabajadores oficiales [de esta entidad] … se regirán por las normas legales que para esta clase de servidores establezca el gobierno Nacional»; la Ley 352 de 1997 indicó, que «en materia salarial y prestacional [esta clase de empleados] deberán regirse por el régimen especial establecido por el Gobierno Nacional».

Y el Decreto 02 de 19983, reiteró la anterior disposición en sus artículos 23 y 24, así:

«ARTÍCULO 23. Régimen Salarial. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que prestan sus servicios en el Hospital Militar Central para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos y subsidios se regirán por las disposiciones legales que para esta clase de servidores haya establecido el Gobierno Nacional.

ARTÍCULO 24. Régimen Prestacional. Los empleados públicos y trabajadores del Hospital Militar Central quedarán sometidos al régimen de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias. En lo relativo a las demás prestaciones sociales se les aplicará

Militar Central quedarán sometidos al régimen de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias. En lo relativo a las demás prestaciones sociales se les aplicará el Decreto-ley 2701 de 1988 y normas que lo modifiquen o adicionen.» Resaltado fuera de texto.

De esta manera, a los servidores del Hospital Militar Central se les aplica en materia prestacional, lo dispuesto en el Decreto Ley 2701 de 1988, a excepción del régimen de pensiones, que es el previsto en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

Por su parte, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo al resolver interrogantes al respecto, planteados por el Ministerio de Defensa Nacional, precisó4:

«Así las cosas, mientras se expide por el gobierno nacional, el régimen especial en materia salarial para los empleados públicos y trabajadores oficiales vinculados al Hospital Militar2 Creado como establecimiento público por el Decreto 2775 de 1959, posteriormente, el Decreto Ley 1301 de 1994 le dio el carácter de Instituto de Salud de las Fuerzas Militares adscrito al Ministerio de Defensa N acional y finalmente, la Ley 352 de 1997 lo señaló como establecimiento del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional.

3 «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 006 de la Junta Directiva del Hospital Militar Central.» 4Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 9 de marzo de 2000, Radicación número: 1254, C.P. Dr. Flavio Augusto Rodriguez Arce.2014-00404-04

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Rodriguez Arce.2014-00404-04

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conforme al mandato del artículo 46 de la ley 352 de 1997-, debe acudirse a la aplicación de las normas generales que regulan el asunto de la consulta, esto es, del decreto 1042 de 1.978, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la ley 5ª de 1.978, aplicable a los empleos del sector central y descentralizado del orden nacional. […]

… En materia salarial y prestacional los empleados públicos y trabajadores oficiales vinculados al Hospital Militar Central, deben regirse por el régimen especial que habrá de dictar el gobierno nacional. Entre tanto, para efectos del reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos de sus empleados públicos, debe acudirse a la aplicación de las normas generales contenidas en el decreto 1042 de 1978, en la forma precisada en este concepto. También se aplicará a los trabajadores oficiales, de la manera dicha, sin perjuicio de las cláusulas de las convenciones colectivas, pactos colectiv os y laudos arbitrales vigentes sobre la materia.»

Resaltado fuera de texto.

Decreto 1042 de 1978 (trabajo en dominicales y festivos)

Sobre el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 indica, que es «…una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo…»

de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo…»

Como se observa, el artículo 39 hace referencia al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, los cuales son remunerados de manera indistinta el uno del otro; y situación diferente es cuando el trabajo es ocasional en días dominicales y festivos, que, para efectos de su liquidación y pago, el artícu lo 40 ibidem se encarga de su regulación.

Ahora bien, en cuanto a la diferencia entre trabajo habitual y ocasional en días dominicales y festivos, el Consejo de Estado precisó, que «cuando se labora en turnos dominicales y festivos, radica en la naturaleza del servicio, de manera q ue si éste no es susceptible de interrupción sino que debe garantizarse su continuidad en días no hábiles, el trabajo se torna en “habitual y permanente”, así quien deba prestarlo no lo haga de manera continua, ya que habitualidad n o significa permanencia, sino frecuente ocurrencia, es decir, forma repetida, como es el caso, precisamente, de quien labora por el sistema de turnos.»5

5 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 9 de marzo de 2000, Rad. 1254, C. P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce.2014-00404-04

MARTHA YANETH PEÑUELA CLAVIJO Página 9

De la prescripción

La prescripción de derechos del régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales se encuentra regulado en el artí