TA CUN - 11001-33-35-021-2017-00325-01-(10-03-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS. EXPEDIENTE : 11001-33-35-021-2017-00325-01 DEMANDANTE : NELSON EFRAÍN RIVEROS GRAJALES DEMANDADA : PERSONERÍA DE BOGOTÁ Y OTRO ASUNTO : DISCIPLINARIO SEGUNDA INSTANCIA ============================================================ Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la Sentencia de 05 de febrero de 2020, proferida por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1. ANTECEDENTES 1. DEMANDA 1.1.1. Pretensiones Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora demandó la nulidad de los actos administrativos contenidos en: a) Fallo disciplinario de primera instancia 7294-13 de 01 de abril de 2014, proferido por el Personero Delegado de Asuntos Disciplinarios IV de la PERSONERÍA DE BOGOTÁ, mediante el cual se declaró disciplinariamente responsable al señor NELSON EFRAÍN RIVEROS GRAJALES en su condición de rector del colegio Toberín Sede A y le impuso como sanción Suspensión de 6 meses.2017-00325-01 NELSON EFRAÍN RIVEROS GRAJALES Página 2 b) Fallo disciplinario de segunda instancia contenido en la Resolución 322 de 17 de julio de 2014, expedido por el Personero de Bogotá, que

Suspensión de 6 meses.2017-00325-01 NELSON EFRAÍN RIVEROS GRAJALES Página 2 b) Fallo disciplinario de segunda instancia contenido en la Resolución 322 de 17 de julio de 2014, expedido por el Personero de Bogotá, que confirmó el fallo sancionatorio de primera instancia. Como restablecimiento del derecho, solicitó: i) el reintegro del valor del salario dejado de percibir como consecuencia de la sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 6 meses, junto con las prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, con la correspondiente indexación; ii) el pago de 100 smmlv, como daño moral ocasionado a su buen nombre, dignidad y prestigio personal y profesional; iii) el pago de costas y gastos ocasionados en virtud de la demanda promovida; iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en los artículos 188, 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.1.2. Fundamentos fácticos Mediante auto 854 de 18 de marzo de 2013, la Personería Delegada para Asuntos Disciplinarios IV, ordenó la apertura de indagación preliminar contra el señor NELSON EFRAÍN RIVEROS GRAJALES, que culminó con los actos administrativos demandados, imponiéndole sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 6 meses. 1.2. POSICIÓN JURÍDICA DE LA PARTE ACTORA Refirió, que en los actos administrativos demandados se violó el principio

de legalidad y congruencia por error en la tipificación de la falta disciplinaria imputada, dado que esta no corresponde a la descripción fáctica de la conducta, toda vez, que «la conducta endilgada a [su] representado, se fijó en el cargo segundo en “Haber infringido al menor SANTIAGO TORRES NIÑO actos de intimidación o coacción encaminados a que se cortara el cabello lo que se traduce en prácticas discriminatorias por su apariencia” […] que nada tienen que ver con la tipificación imputada, pues el numeral 9º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, corresponden a la descripción típica de la falta disciplinaria gravísima de la “Tortura”, sin que los ingredientes normativos de este tipo disciplinario, se subsuman en la conducta reprochada […]». Lo anterior, por cuanto, en el joven SANTIAGO TORRES no se reflejó el dolor y sufrimiento físico o psíquico, que debía realizarse mediante dictamen médico legal,2017-00325-01 NELSON EFRAÍN RIVEROS GRAJALES Página 3 y el operador disciplinario señala como supuesto castigo, no permitirle entrar a sus clases o sacarlo de formaciones por no cortarse el pelo, con lo cual no se satisfacen los elementos del tipo disciplinario para entender que la conducta investigada sea de tortura. Añadió, que se varió la calificación de la falta de gravísima a grave, lo cual es incongruente porque en el auto de cargos no se le había imputado ninguna falta.; como tampoco se puede considerar que una falta gravísima dolosa se pueda convertir en culposa, pues cuando la disposición contiene el ingrediente subjetivo en la descripción normativa de la falta, no permite degradación. Consideró, que lo anterior desconoce el principio de congruencia entre el fallo de primera instancia y el pliego de cargos. Resaltó, que se presenta desviación de poder y/o falsa motivación, pues la sanción disciplinaria

en la descripción normativa de la falta, no permite degradación. Consideró, que lo anterior desconoce el principio de congruencia entre el fallo de primera instancia y el pliego de cargos. Resaltó, que se presenta desviación de poder y/o falsa motivación, pues la sanción disciplinaria impuesta es ilegal, al desconocer el derecho fundamental al debido proceso, los de legalidad, contradicción y defensa. 1.3. POSICIÓN JURÍDICA DE LA PARTE DEMANDADA De la Personería de Bogotá Argumentó, que el error en la tipificación de la falta disciplinaria es un enfoque interpretativo personal, sin embargo, el tipo disciplinario tiene una configuración autónoma y no se puede concluir que las modalidades conductuales de la tortura o de los tratos crueles o degradantes, tengan una definición única y precisa, pues la lectura de la norma revela prescripciones abiertas. De igual forma, precisó, que la falta que se le imputó al disciplinario corresponde a la descrita en el numeral 9º del artículo 48 del CDU y no a la desarrollada en el numeral 1º del artículo 48 ibidem, y aclaró, que la modalidad de formulación del cargo obedeció a la aplicación del principio de especialidad en materia sancionatoria, la cual indica, que ante dos tipos que se puedan aplicar al mismo caso, debe escogerse aquél que recoja de mejor manera la acción realizada, por ello, la falta que sancionó al disciplinado, tiene contenidos de tortura pero no desdibuja la naturaleza disciplinaria de la irregularidad imputada.2017-00325-01 NELSON EFRAÍN RIVEROS GRAJALES Página 4

Asimismo, detalló los elementos que caracterizan la falta, así: i) infligir a una persona dolores o sufrimientos físicos o psíquicos, situación que se presentó con llamados de atención e impedimentos para asistir a clase del menor y; ii) el fin perseguido, que corresponde a la coacción y presión del menor para cortarse el cabello. Respecto de la violación al principio de congruencia, aseguró, que el criterio de gravedad o levedad de la falta está consagrado en el artículo 43, numeral 9º de la Ley 734 de 2002, y, en cuanto a la variación de la falta gravísima a culposa, es una disparidad de criterios que puede presentarse entre los falladores de instancia, que no deviene en irregularidad, lo cual tampoco pone en duda la comisión de la falta, sino que genera el cambio de sanción. Tampoco se presentó desviación de poder y falsa motivación, pues los fallos solamente pretendieron los fines que en derecho corresponden. De la Secretaría de Educación de Bogotá Indicó, que no existe incongruencia en el fallo sancionatorio porque el hecho de que la conducta imputada al actor configurara una falta grave a título de culpa grave, responde al criterio de gravedad o levedad del numeral 9º del artículo 43 de la Ley 734 de 2002. Agregó, que la Secretaría de Educación cumplió con la orden impartida en el fallo definitivo, y concluyó, que son taxativas las nulidades en el proceso disciplinario, y la nulidad pretendida no existe dentro del procedimiento taxativo del proceso disciplinario único. 1.4. AUDIENCIA INICIAL 1.4.1 Excepciones previas Las entidades demandadas no propusieron excepciones previas y el juzgado no advirtió alguna que debiera ser declarada de oficio.2017-00325-01 NELSON EFRAÍN RIVEROS GRAJALES Página 5 1.4.2.

Excepciones previas Las entidades demandadas no propusieron excepciones previas y el juzgado no advirtió alguna que debiera ser declarada de oficio.2017-00325-01 NELSON EFRAÍN RIVEROS GRAJALES Página 5 1.4.2. Fijación del litigio Fue fijado de la siguiente manera: «[…] se buscará establecer si debe declararse la nulidad de los actos administrativos proferidos en primera y segunda instancia por la Personería de Bogotá dentro de la investigación disciplinaria N° 7294-13, adelantada en contra del señor NELSON EFRAÍN RIVEROS GRAJALES; y si con ocasión de lo anterior se deben acceder a las pretensiones que a título de restablecimiento del derecho formuló el actor» 1.5. SENTENCIA APELADA A través de Sentencia dictada el 05 de febrero de 2020, el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: «[…] se observa que el tipo disciplinario del numeral 9º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al cual se adecuó el comportamiento del Rector del Colegio IED Toberín Sede A, no remite a las normas penales […] por lo cual le asiste razón a la administración cuando señala que el tipo disciplinario imputado es independiente de los tipos penales, y por ello, no resulta válido intentar asimilar el tipo del numeral 9º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 al delito de tortura previsto en los artículos 137 y 178 del Código Penal. […] Ahora, al confrontar la conducta endilgada al Rector del Colegio IED Toberín Sede A -actos de intimidación o coacción para que un estudiante se corte el cabellocon la descripción típica adecuada por el disciplinador como fue el artículo 48 de la

Penal. […] Ahora, al confrontar la conducta endilgada al Rector del Colegio IED Toberín Sede A -actos de intimidación o coacción para que un estudiante se corte el cabellocon la descripción típica adecuada por el disciplinador como fue el artículo 48 de la Ley 734 de 2002 “Infligir a una persona dolores o sufrimientos físicos o psíquicos con el fin (…) de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón”, se arriba a la conclusión que el comportamiento del rector encuadra dentro del anterior tipo disciplinario, y por consiguiente, el ente de control disciplinario demandado no erró al realizar la tipificación de la conducta juzgada en sede administrativa. […] En tal sentido, esta instancia considera que los actos de la máxima autoridad de una Institución Educativa Distrital en contra de un estudiante como impedir el ingreso del menor a clases, denegar el acceso a una mención honorífica y segregarlo de la línea de formación de alumnos, entre otros, provocan sentimientos de discriminación con efectos psicológicos negativos como el sufrimiento y dolor, sin que para llegar a esta conclusión, el operador necesite el apoyo de un perito psicólogo, pues las simples reglas de la sana crítica así lo indican. […] En este orden de ideas, no será de recibo la afirmación del accionante en el sentido que la falta gravísima solo se podía calificar a título de dolo y no de culpa, y menos aún bajo los principios de favorabilidad, proporcionalidad y los criterios de interpretación de la ley disciplinaria (artículos 14, 18 y 20) en cuanto que obligan al operador jurídico a actuar

conforme a la norma permisiva, a la gravedad de la falta y con el fin de realizar el principio de justicia, aspectos que sólo se alcanzaron en este caso con la aplicación de los artículos 43 (Num. 9º) y 44 (Num. 2º) del CDU que permiten que a las faltas gravísimas aplicar la sanción de suspensión cuando sean cometidas con culpa.2017-00325-01 NELSON EFRAÍN RIVEROS GRAJALES Página 6 Así las cosas, resulta ajustado a la legalidad que la falta gravísima imputada al actor se calificara como “culpa grave” y no a título doloso, y por consiguiente, no se configura la incongruencia ni la vulneración a los principios de legalidad y el debido proceso. 3. Desviación de poder y/o falsa motivación. […] En este caso el demandante no indicó cuál era el fin perseguido por la administración distinto a la aplicación de la ley disciplinaria, tampoco señaló los motivos ocultos que provocaron la actuación, y menos aún aportó pruebas que permitan inferir a esta instancia que existían otros fines o motivos distintos a los expuestos en los fallos disciplinarios acusados de nulidad. […] 4. Conclusión. Lo expresado hasta aquí se torna suficiente para concluir que se deben negar las pretensiones de nulidad de los fallos disciplinarios porque la Administración actuó conforme a la legalidad; en consecuencia, se declararán fundadas las excepciones propuestas con la contestación de la demanda. […]» 1.6. RECURSO DE APELACIÓN Insiste, en la violación al principio de legalidad por error en la tipificación de la falta disciplinaria imputada, porque desde el auto de cargos y en los fallos, la misma no corresponde a la descripción fáctica de la conducta, lo que vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y de legalidad. Agrega, que se violaron los principios de legalidad y congruencia

tipificación de la falta disciplinaria imputada, porque desde el auto de cargos y en los fallos, la misma no corresponde a la descripción fáctica de la conducta, lo que vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y de legalidad. Agrega, que se violaron los principios de legalidad y congruencia por haberse imputado al demandante una falta gravísima dolosa como culpa grave, y a su juicio, es ilógico condenar a un servidor público por infringir una disposición que no permite la figura de los números apertus. 1.7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La apoderada de la Secretaría de Educación del Distrito explica, que, una vez surtida la etapa de investigación disciplinaria, se demostró que el señor NELSON RIVEROS GRAJALES infringió al menor SANTIAGO TORRES NIÑO actos de intimidación o coacción encaminados a que se cortara el cabello, lo que se traduce en prácticas discriminatorias por su apariencia, violando lo establecido en el artículo 48, numeral 9 de la Ley 734 de 2002. El apoderado de la Personería de Bogotá insiste en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, dado que el componente probatorio incorporado y analizado no ha sufrido ningún tipo de variación y considera que los actos administrativos demandados conservan su presunción de legalidad.2017-00325-01 NELSON EFRAÍN RIVEROS GRAJALES Página 7 El agente del Ministerio Público y la parte demandante guardaron silencio. 2. CONSIDERACIONES 2.1. ANÁLISIS PROBATORIO Ø Mediante Oficio 2013ER7294 de

11 de febrero de 2013, el señor WILLIAM TORRES PATIÑO, actuando como representante legal de su hijo menor SANTIAGO TORRES NIÑO, solicitó al Personero de Bogotá, investigar disciplinariamente al señor NELSON EFRAÍN RIVEROS GRAJALES, por hechos que afectan el desarrollo de su personalidad en concordancia con el derecho a la educación (fl. 1, exp. admtvo. 1). Ø Por auto de 18 de marzo de 2013, dictado dentro de la indagación preliminar 854, el Personero Delegado para Asuntos Disciplinarios IV de la Personería de Bogotá, resolvió iniciar indagación preliminar en contra del Rector del Colegio IED Toberín Sede A, señor NELSON EFRAÍN RIVEROS GRAJALES (fl. 41, exp. admtvo. 1). Ø En auto de 15 de noviembre de 2013, la Personero Delegado para Asuntos Disciplinarios IV de la Personería de Bogotá, formuló cargos al funcionario, así (fls. 116 – 133, exp. admtvo. 1): «PRIMER CARGO: El señor NELSON RIVEROS GRAJALES, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.411.525, en su condición de Rector de la Institución Educativa Distrital Colegio Toberín Sede A, puede ver comprometida su responsabilidad por incumplir la indicación del CADEL de la Localidad Uno – Usaquén, con fecha 12 de septiembre de 2012, en el que se recomendaba al Colegio ajustar el Manual de Convivencia, y desacatar la decisión judicial del Juzgado Setenta y Uno Civil Municipal de Bogotá, que concedió el amparo constitucional al libre desarrollo de la personalidad al menor SANTIAGO TORRES NIÑO. SEGUNDO CARGO: Haber infringido al menor SANTIAGO TORRES NIÑO actos de intimidación o coacción encaminados a que

Setenta y Uno Civil Municipal de Bogotá, que concedió el amparo constitucional al libre desarrollo de la personalidad al menor SANTIAGO TORRES NIÑO. SEGUNDO CARGO: Haber infringido al menor SANTIAGO TORRES NIÑO actos de intimidación o coacción encaminados a que se cortara el cabello lo que se traduce en prácticas discriminatorias por su apariencia. […] De acuerdo con los hechos descritos, se considera que el disciplinado ha podido incurrir en las conductas señaladas en el numeral 24 del artículo 35 y numeral 9 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002: NORMA VIOLADA PRIMER CARGO: “Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: (…)2017-00325-01 NELSON EFRAÍN RIVEROS GRAJALES Página 8 24. Incumplir cualquier decisión judicial, fiscal, administrativa, o disciplinaria en razón o con ocasión del cargo o funciones, u obstaculizar su ejecución.” […] SEGUNDO CARGO: “Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: 9. Infligir a una persona dolores o sufrimientos graves físicos o psíquicos con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación.” […] De acuerdo con los hechos descritos, se califica la falta del primer cargo como GRAVE, numeral 24 del artículo 35, incumplimiento de decisión judicial e incumplimiento de decisión administrativa. Y de conformidad con el artículo 43 de la Ley 734 de 2002 la falta del segundo cargo se califica provisionalmente como GRAVÍSIMA al estar consagrada taxativamente como tal en el numeral 9 del artículo 48 ibidem. […]» Ø El 01 de

de decisión administrativa. Y de conformidad con el artículo 43 de la Ley 734 de 2002 la falta del segundo cargo se califica provisionalmente como GRAVÍSIMA al estar consagrada taxativamente como tal en el numeral 9 del artículo 48 ibidem. […]» Ø El 01 de abril de 2014, el Personero Delegado para Asuntos Disciplinarios IV de la Personería de Bogotá, profirió fallo de primera instancia dentro del proceso 7294-13, declaró no probado el primer cargo imputado al señor NELSON EFRAÍN RIVEROS GRAJALES, y declaró probado el segundo cargo imputado, consistente en «Haber infringido al menor SANTIAGO TORRES NIÑO actos de intimidación o coacción encaminados a que se cortara el cabello lo que se traduce en prácticas discriminatorias por su apariencia», declarándolo responsable en su condición de Rector del Colegio Toberín Sede A, para la época de los hechos, y sancionándolo disciplinariamente con suspensión de seis (6) meses (fls. 252 – 269, exp. admtvo. 2). Ø En el fallo de segunda instancia (Resolución 322), proferido por el Personero de Bogotá el 17 de julio de 2014, se confirmó el fallo sancionatorio de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de seis (6) meses, proferido por la Personería Delegada para Asuntos Disciplinarios IV, de fecha 01 de abril de 2014 dentro del proceso 7294-13 (fls. 325 – 342, exp. admtvo. 2). Ø Con la Resolución 1720 de 22 de septiembre de 20141,

el Secretario de Educación de Bogotá, resolvió hacer efectiva la sanción disciplinaria impuesta al servidor NELSON EFRAÍN RIVEROS GRAJALES, con la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de seis (6) meses (fls. 369 – 370, exp. admtvo. 2). 1 Notificada por aviso el 10 de diciembre de 2014 (fls. 378 – 389, exp. admtvo. 2).2017-00325-01 NELSON EFRAÍN RIVEROS GRAJALES Página 9 2.2. PROBLEMA JURÍDICO. Teniendo en cuenta la situación fáctica y los cargos expuestos, el problema jurídico por resolver se contrae a determinar, si los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad y fueron expedidos con desviación de poder y/o falsa motivación por error en la tipificación de la falta imputada. 2.3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL En ejercicio de la potestad sancionatoria del Estado, la administración tiene la facultad de imponer sanciones a sus servidores públicos o particulares que ejercen funciones públicas como consecuencia de la inobservancia de sus deberes funcionales, en los términos previstos en la Constitución Política, leyes y reglamentos aplicables. Estos actos de control disciplinario constituyen ejercicio de función administrativa, y, por tanto, se encuentran sujetos a control legal y constitucional por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo2. El control realizado sobre estos actos no constituye una tercera instancia, sino que su actividad se circunscribe en ejercer un control judicial sobre los mismos. Así, no es factible revivir el debate probatorio, a menos que se evidencie una flagrante violación al debido proceso y al derecho de defensa. Al respecto, el Honorable Consejo de Estado, resalta3: «En reiterados pronunciamientos el Consejo de

un control judicial sobre los mismos. Así, no es factible revivir el debate probatorio, a menos que se evidencie una flagrante violación al debido proceso y al derecho de defensa. Al respecto, el Honorable Consejo de Estado, resalta3: «En reiterados pronunciamientos el Consejo de Estado ha aclarado que el proceso contencioso-administrativo no puede constituir una tercera instancia para reabrir el debate probatorio que se surtió en el proceso disciplinario. No obstante, se resalta, esta jurisprudencia no puede ser interpretada en el sentido de limitar las facultades de control del juez contencioso-administrativo, ni de impedirle realizar un examen integral de las pruebas con base en las cuales se adoptaron las decisiones administrativas disciplinarias sujetas a su control. Por el contrario, el sentido de estos pronunciamientos del Consejo de Estado es que el debate probatorio en sede jurisdiccional contencioso-administrativa debe ser sustancialmente distinto y contar con elementos valorativos específicos, de raigambre constitucional, que son diferentes a los que aplica la autoridad disciplinaria. No es que al juez contencioso-administrativo le esté vedado incursionar en debates o valoraciones probatorias, sino que los criterios de apreciación con base en los cuales puede –y debeacometer la valoración de las pruebas son sustancialmente diferentes, y se basan en los postulados de la Constitución Política. El Consejo de Estado ha elaborado con mayor detalle el fundamento de esta distinción entre la actividad probatoria que compete a la autoridad disciplinaria, y la actividad probatoria que compete al juez contencioso administrativo que conoce de las demandas contra los actos disciplinarios.» (Resaltado fuera de texto). 2 Se exceptúan las decisiones disciplinarias proferidas por el Consejo Superior de la Judicatura. 3 Consejo de Estado, Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00122-00(0414-11), sentencia del 11 de julio de 2013

2 Se exceptúan las decisiones disciplinarias proferidas por el Consejo Superior de la Judicatura. 3 Consejo de Estado, Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00122-00(0414-11), sentencia del 11 de julio de 2013 C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren2017-00325-01 NELSON EFRAÍN RIVEROS GRAJALES Página 10 Potestad sancionatoria vs. Potestad disciplinaria La potestad sancionatoria del Estado, conocida como «ius puniendi» es la facultad de sancionar o castigar de la administración, que comprende: «el derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario y el derecho correccional»4. A juicio de la jurisprudencia constitucional, el derecho administrativo sancionador «[…] supone una ruptura del principio clásico de la tridivisión de poderes, en la medida en que la represión de los ilícitos ya no corresponde de manera exclusiva al poder judicial, y más concretamente a la justicia penal […] no todas las infracciones eran susceptibles del mismo tratamiento, pues en atención a los intereses que se pretendían proteger con cada una las disciplinas del derecho punitivo del Estado, se distinguieron aquellas que serían objeto de sanción directa por la Administración, y aquellas otras que se reservarían para la justicia penal […]»5 Ahora bien, la potestad sancionatoria disciplinaria es ejercida a través de un procedimiento especial y opera en dos niveles: interno: a través de las oficinas de control interno disciplinario de las entidades del Estado, respetando el derecho de la doble instancia; y externo: por medio del Ministerio Público y del poder preferente, de manera excepcional. Esta última se orienta especialmente, a garantizar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas. La jurisprudencia de lo

de la doble instancia; y externo: por medio del Ministerio Público y del poder preferente, de manera excepcional. Esta última se orienta especialmente, a garantizar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas. La jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha destacado las siguientes diferencias entre la potestad sancionatoria y la potestad disciplinaria de la administración6:

4 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto C.E. 2159 de 30 de octubre de 2013, Rad. No. 11001-03-06-000-2013-00392-00. C.P. Dr. Álvaro Namen Vargas. 5 Corte Constitucional. Sentencia 818 de 2005. 6 Cuadro realizado con fundamento en el concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto C.E. 2159 de 30 de octubre de 2013, Rad. No. 11001-03-06-000-2013-00392-00. C.P. Dr. Álvaro Namen Vargas.2017-00325-01 NELSON EFRAÍN RIVEROS GRAJALES Página 11 El Estado en su actividad sancionatoria a través del ejercicio de la acción disciplinaria, debe respetar unos postulados mínimos dados por el respeto al debido proceso; es así como, la Corte Constitucional admite que las garantías del derecho penal sean aplicadas al derecho disciplinario mutatis mutandi7. En este marco se encuentran los principios de legalidad, tipicidad y proporcionalidad. El primero de ellos, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política8, «busca proteger la libertad individual, controlar la arbitrariedad judicial y asegurar la igualdad material de las personas frente al poder punitivo y sancionador del Estado»9. Por su parte, el principio de tipicidad o taxatividad hace referencia a que «el legislador no solo está obligado a describir las conductas que califica como hechos punibles o infracciones disciplinarias, sino además a hacerlo de forma completa, clara e inequívoca, de manera que permita a sus destinatarios tener certidumbre o certeza sobre los comportamientos ilícitos, es decir, de saber con exactitud hasta donde llega la protección jurídica de sus propios actos o actuaciones»10.

7 «Esta Corporación tiene bien establecido que si bien el derecho penal no es más que una de las especies del derecho sancionador, sin embargo los principios penales se aplican, mutatus mutandi, a los distintos ámbitos en donde opera el derecho sancionador. En efecto, en reiterada jurisprudencia esta Corporación ha establecido que los principios del derecho penal -como forma paradigmática de control de la potestad punitivase aplican, con ciertos matices, a todas las formas de actividad sancionadora del Estado. Y es que la Constitución es clara en señalar que el debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas» Corte Constitucional, Sentencia C-1161 de 2000. 8 «[…] Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa […]» 9 Corte Constitucional, sentencias C-843 de 1999 y C-099 de 2003 10 Corte Constitucional, Sentencia C-796 de 2004. POTESTAD DISCIPLINARIA POTESTAD SANCIONATORIA TUTELA Orden interno Orden social DESTINATARIOS Servidores públicos retirados del servicio y partic ulares que c um plan func iones públicas Todos los ciudadanos TITULAR El Estado a través de sus autoridades La administración por medio de las autoridades y los particulares con funciones administrativas SANCIÓN Por conductas que vulneren el ordenamiento Por violación del deber jurídico de ciudadano REPROCHABILIDAD DE LACONDUCTA Persona natural Personas físicas y jurídicas NORMAS QUE LO REGULAN Código Disciplinario Único Ley 1437 de 2011, respetando leyes

especiales2017-00325-01 NELSON EFRAÍN RIVEROS GRAJALES Página 12 La misma Corporación ha reconocido, que la tipicidad en derecho disciplinario opera con cierto nivel de flexibilidad frente a la forma de concepción en materia penal. Esta flexibilidad «comporta un método legislativo conocido por la doctrina y la jurisprudencia como el de las normas o tipos en blanco, que como se dijo, consiste “en descripciones incompletas de las conductas sancionadas, o en disposiciones que no prevén la sanción correspondiente, pero que en todo caso pueden ser complementadas por otras normas a las cuales remiten las primeras»11(Resaltado fuera de texto) Finalmente, acerca del principio de proporcionalidad, por encontrarse conexo con el de legalidad y tipicidad, pretende que la conducta ilícita adoptada por el legislados, además del fundamento jurídico, permita aplicarse sin afectar los intereses del implicado o que esta afectación sea mínima. Así, la jurisprudencia constitucional señala varios aspectos a tener en cuenta: «(i) la adecuación entre la medida escogida y el fin perseguido; (ii) la necesidad de la utilización de la medida para el logro del fin, esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al mismo fin; y (iii) la proporcionalidad stricto sensu entre la medida y el fin, es decir, la ponderación entre el principio que se protege y el que se sacrifica y la debida correspondencia entre la falta y la sanción.»12 Motivación en las decisiones disciplinarias El artículo 19 de la Ley 734 de 2002 prevé, que «toda decisión de fondo deberá motivarse», esto significa, que es deber