TA CUN - 11001-33-35-021-2017-00465-01-(21-01-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Ejército Nacional / REINTEGRO, LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIO – Referente a la motivación de la recomendación de retiro del accionante frente a las condiciones físicas, se debe manifestar q ue si bien es cierto el mayor f ue dictamina do con una disminución de la capacidad laboral por lo que fue calificado como no apto para actividad militar, también es de tener en cuenta que la condición física de sus miembros juega un pap el fundamental en el desempe ño de sus funciones, dictamen que no fue objetad o, lo q ue le quitaría pu ntos para ser evaluado a la hora de se r considerado para el curso de ascenso, la decisión de no recomendar al actor para el curso de Estado Mayor, no incurre en falsa motivación, no se rompe la presunción de legalidad de dicha decision / DECISIÓN – Con fund amento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en co njunto de acuerdo con las reglas de la sa na cr ítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se co nfirmará la sentencia de pr imera instancia dado q ue la presunción de leg alidad de la Resolución 54 59 del 31 de julio de 2017 permanece incó lume, pu es no se demos tró que estuviera incursa en f alsa motivación o desviación de poder.

Problema jurídico: ¿Determinar si el retiro por llamamiento a calificar servicios del señor, f ue de manera ar bitraria o si el acto administr ativo acusado goza de presunción de legalidad?

Extracto: “(…) Revisado el expedient e, y el material probatorio, s e tiene que el

señor, f ue de manera ar bitraria o si el acto administr ativo acusado goza de presunción de legalidad?

Extracto: “(…) Revisado el expedient e, y el material probatorio, s e tiene que el señor (…) alegó que el acto demandado se encuentra viciado de nulidad, adujo que su r etiro se produ jo c on desviación de poder y falsa motivació n. (…) Como consecuencia de la pretensión de nulidad el actor persigue que: i) se le reintegre al servicio activo de las Fuerzas Militares, al mismo grado que ostentaba al momento de su retiro o a otro de igual jerarquía; ii) el pago de todos l os salarios y haberes dejados de devengar; iii) el pago de los daños morales ocasionados. (…) Se destaca que jurisprudencialmente se ha reiterado, que el retiro por llamamiento a ca lificar servicios se pr oduce en ejercicio de una facult ad discrecional, la cu al por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. (…) Conforme todo lo expuesto, advierte la Sala, que en este caso la entidad demandada aplicó correctamente la normativa que regulaba el caso del act or para proferir su acto de retiro, ya que la determinación fue adoptada previo co ncepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional (sesión del 28 de junio de 2016). (…) Ahora bien, sobre el llamamiento a ca lificar s ervicios se precisa q ue en la reciente

del Ministerio de Defensa Nacional (sesión del 28 de junio de 2016). (…) Ahora bien, sobre el llamamiento a ca lificar s ervicios se precisa q ue en la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado precitada, ha quedado sentado que esta figura jurídica no es un castigo sino una manera natural de salir de las fu erzas armadas que permiten la renovación de su personal, garant izándole su subsistencia a los sujetos que se les aplica, cuando ya no estén en el ejercicio de sus funciones y que no existe una vulneración de los derechos fundamental es, po r cuanto el mínimo vital se g arantiza co n el disfrute de la as ignación de retiro. (…) F rente a las alegaciones r eferentes a su exce lente ho ja de vida, condecoraciones y felicitaciones, la jurisprudencia de esta jurisdicción ha sido uniforme en señalar que dichos presupuestos son parte del deber ser de todos los servidores públicos, y no es una situación que por sí so la co nlleve a que ob ligatoriamente se rea licen ascensos, porque si este fu era el único presupuesto de ascenso la gran mayoría de oficiales y sub oficiales de las Fueras Mi litares tend rían derecho a tod os los ascensos, y resultaría inocua la normatividad referente a las causales discrecionales de retiro del servicio. (…) Ahora bien, referente a la motivación de la recomendación de retiro del accionante frente a las condiciones físicas, se debe manifestar q ue si bien es cierto el mayor (…) fue dictaminado con una disminución de la capacidad laboral por lo que fue calificado como no apto para actividad militar, también es detener en cuenta que la condición física de sus miembros juega un papel fundamental

bien es cierto el mayor (…) fue dictaminado con una disminución de la capacidad laboral por lo que fue calificado como no apto para actividad militar, también es detener en cuenta que la condición física de sus miembros juega un papel fundamental en el desempeño de sus funciones, dictamen que no fue objetado, lo que le quitaría puntos para ser evaluado a la hora de ser considera do para el curso de ascenso, por lo anterior se lle ga a la conclusión q ue la decisión de no recome ndar al actor para el curso de Estado Mayor, no incurre en falsa motivación, por lo por lo que no se rompe la presunción de legalidad de dicha decisión. (…) Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en co njunto de acuerdo con las reglas de la sa na cr ítica, sin más disquisiciones sobre el part icular, se confirmará la sentencia de primera instancia dado q ue la presunción de legalidad de la Resolución 54 59 del 31 de julio de 2017 perm anece incólume, pues no se demostró que estuviera incursa en falsa motivación o desviación de poder. (…) Lo anterior nos lleva a concluir que la mencionada condena se debe imponer siempre y cuando se evidencie que existió por la parte vencid a, temeridad , mala f e, o pruebas co ntundentes que muestren la causaci ón de los gastos. Factores que deben ser ponderados por el juez quien decide si hay lugar a conden ar en costas. (…) En el presente asunto, se observa que no existe una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho, ya que la parte demandante esboz ó argumentos que, aunque no prosperar on en su totalidad, son jurí dicamente razonables. (…)

involucre abuso del derecho, ya que la parte demandante esboz ó argumentos que, aunque no prosperar on en su totalidad, son jurí dicamente razonables. (…) Con lo cual, no se condenará en costas a la parte demandante. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia SU091 de 2016; Consejo de Estado, 12 de octu bre de 201 7, Radicaci ón n úmero:

25000-23-25-000-2010-01134-01(0866-14), Magistrado Ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

FUENTE FORMAL: Decreto Ley 1211 de 1990; Decreto 1790 de 2000; Decreto 1791 de 2000; Decreto 1792 de 2000; Decreto 1799 de 2000; Decreto 4433 de 2004

(Art.42); CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

1

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintidós (2022)

Expediente : 11001333502120170046501

Demandante : Rafael Augusto Urbina Duarte Demandado : NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional Medio de control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema : Reintegro (llamamiento a calificar servicio)

Demandante : Rafael Augusto Urbina Duarte Demandado : NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional Medio de control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema : Reintegro (llamamiento a calificar servicio)

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte accionante (folios 249 a 264), contra la sentencia de 28 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual , negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

El medio de control. (fs. 3 a 12). El señor Rafael Augusto Urbina Duarte, por conducto de apoderado judicial y a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derec ho (artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), acudió ante esta jurisdicción con el fin de solicitar la nulidad parcial de la Resolución 5459 del 31 de julio de 2017, mediante la cual se le retiró del servicio activo del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios a partir de la fecha de comunicación, esto es 3 de agosto de 2017.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada a: (i) reintegrarlo, en el mismo cargo o en uno de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad, disponiendo que el oficial ascienda al grado que le corresponda de tal manera que conserve la antigüedad y orden de prelación que le correspondía en el escalafón de oficiales con relación a sus compañeros de curso promoción al momento en que se hizo efectivo su retiro; (ii) reconocer y pagar todos los salarios, prestaciones sociales y demás

que conserve la antigüedad y orden de prelación que le correspondía en el escalafón de oficiales con relación a sus compañeros de curso promoción al momento en que se hizo efectivo su retiro; (ii) reconocer y pagar todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento en que fue retirado del servicio activo por llamamiento a calificar y hasta la fecha en que se reintegre, incluidos los valores que corresponda a la retroactividad en cada grado una vez se produzcan los ascensos; (iii) ajustarExpediente: 11001333502120170046501

Demandante: Rafael Augusto Urbina Duarte

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 2 el pago de los salarios y prestaciones que resulten a favor de conformidad con el inciso 4º del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011; (iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo.

Fundamentos fácticos. El demandante como soporte del presente medio de control señaló que:

Ingresó corno alumno a la Escuela Militar de Cadetes «José María Córdova», en la f echa 19 de enero de 1996, luego ascendió a los grados de alférez, el día 1º de diciembre de 1997, subteniente, el día 1º de diciembre de 1999, teniente, el día 2 de diciembre de 2003, capitán, el día 7 de diciembre de 2007 y mayor el día 14 de diciembre de 2012, tal como obra en el extracto de Hoja de Vida del oficial, de fecha 26 de enero de 2017, donde realizó una

el día 7 de diciembre de 2007 y mayor el día 14 de diciembre de 2012, tal como obra en el extracto de Hoja de Vida del oficial, de fecha 26 de enero de 2017, donde realizó una especialización obteniendo el título de especialista en conducción de unidades militares y además de realizó varios cursos reglamentarios de ascenso.

Manifestó que el 29 de junio de 2012, fue nombrado como oficial de abastecimientos de la Fuerza de Tarea Conjunta Omega (FUTCO), y el 5 de enero de 2013, asumió el cargo como jefe de sección de abastecimientos departamento logístico y oficial de control de seguimiento presupuestal y estructurador precontractual de la Fuerza de Tarea Conjunta Omega. Du rante su permanencia en estas unidades Militares, el oficial recibió por parte de sus superiores, felicitaciones, conceptos positivos y anotaciones de mérito por sus condiciones personales

En el año 2016, por tener la antigüedad reglamentaria en el grado de mayor fue postulado para ser llamado a curso de estado mayor, requisito para ascender al gra do de teniente coronel, motivo por el cual fue sometido a estudio por parte de un comité de evaluación.

EI 18 de octubre de 2016 en el auditorio de COPER de manera pública se comunicó la lista de oficiales de grado mayor postulados para el curso 2017 que habían sido seleccionados por el comité de evaluación, dentro del listado no fue llamado el ahora demandante, para ingresar al curso de estado mayor 2017, por lo que en esa oportunidad no le dieron a conocer al oficial las razones que habían determinado su no llamamiento al curso de estado mayor 2017.

Mediante derecho de petición de fecha 20 de octubre de 2016, le solicitó al comandante del

las razones que habían determinado su no llamamiento al curso de estado mayor 2017.

Mediante derecho de petición de fecha 20 de octubre de 2016, le solicitó al comandante del Ejército Nacional, reconsiderar la decisión de no llamarlo al curso de estado mayor 2017 por cumplir con el perfil profesional, pues es una persona de principios y valores.Expediente: 11001333502120170046501

Demandante: Rafael Augusto Urbina Duarte

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

3 Señaló que no cuenta con ningún tipo de investigación penal, disciplinaria y administrativa en su contra, tal como se puede verificar en el extracto de hoja de vida y los folios de vida del uniformado.

Presentó solicitud de audiencia de conciliación extrajudicial bajo el radicado Nro. 038-2017 SIAF 52467 de 10 de febrero de 2017, el cual le correspondió conocer por reparto a l a Procuraduría 12 Judicial ll para asuntos administrativos de Bogotá, en donde se convocó a l a Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, con el objeto de que se anulara la decisión del comando del Ejército Nacional, de no llamar al Curso de Estado Mayor 2017 , acogiendo la recomendación del comité de evaluación del Ejército Nacional, contenido en el Acta Nro. 42176 de fecha 12 de octubre de 2016, decisión que fue ratificada por el comando del Ejército, a través del director de personal, mediante Oficio con Radicado Nro. 20163131459631: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-I-10 de fecha 28 de abril de 2017, donde el ministerio público procedió a declarar fallida la presente etapa.

20163131459631: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-I-10 de fecha 28 de abril de 2017, donde el ministerio público procedió a declarar fallida la presente etapa.

El 3 de mayo de 2017, se radicó el medio de control de nulidad y restablecimiento de l derecho en contra del Ejército Nacional, contra los actos administrativos quo resolvie ron no convocar al señor Rafael Augusto Urbina Duarte al curso de estarlo mayor 2017, el cual le correspondió conocer por reparto al Juzgado 21 Administrativo Oral de Bogotá, Sección Segunda, bajo el radicado Nro. 2017-00143.

Mediante Resolución Nro. 5459 de 31 de julio de 2017, resolvió retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares a 58 oficiales superiores del Ejército Nacional, entre ellos, al Mayor Rafael Augusto Urbina Duarte, por llamamiento a calificar servicios, a partir de la fecha de comunicación del acto administrativo, el cual fue comunicado de manera personal el día 3 de agosto de 2017.

Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. El accionante dentro del escrito de demanda, citó como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 1°, 2°, 13, 25, 53, 125 y 217 de la Constitución Política; Decreto 1790 de 2000 ; Decreto 1799 de 2000.

Señaló que el artículo 125 de la Constitución, establece que el ámbito de la función pública, como regla general los cargos son de carrera, lo que significa que el acceso a los cargos públicos está condicionado al cumplimiento de precisos requisitos, establecidos legalmente,

como regla general los cargos son de carrera, lo que significa que el acceso a los cargos públicos está condicionado al cumplimiento de precisos requisitos, establecidos legalmente, con el fin de asegurar que el mérito y la idoneidad para el ejercicio del cargo, sean criterios deExpediente: 11001333502120170046501

Demandante: Rafael Augusto Urbina Duarte

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 4 selección de los funcionarios públicos.

Dijo que el retiro del servicio tiene su origen exclusivamente en el hecho de no haberse considerado para el curso de estado mayor 2017 y por lo tanto de haber ingresado al curso no se había dispuesto su retiro por llamamiento a calificar servicio, por lo que existió na falsa motivación en el acto administrativo que lo retiró, ya que si bien el llamamiento no requiere de motivación, según la jurisprudencia no se debe permitir que se utilice con fines discriminatorios, como ocurrió en el presente caso, al no permitirle realizar el curso de ascenso reg lamentario y proceder a retirarlo.

Manifestó que el concepto del comité de evaluación del Ejército Nacional, en realidad no encuentra respaldo alguno en las evaluaciones permanentes que fueron realizadas al oficial durante toda su carrera, pero particularmente en el grado de mayor, cuyos parámetros era n los que se debían tener en cuenta para emitir su concepto, por lo que considera que el oficial si cuenta con el perfil profesional para desempeñarse como comandante, director o gestor de unidades, roles que corresponden al grado de teniente coronel del cuerpo de logística del Ejército Nacional.

Agregó que los actos administrativos expedidos, excedieron los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico, alejándose de la finalidad del buen servicio y con fines distintos a los

Ejército Nacional.

Agregó que los actos administrativos expedidos, excedieron los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico, alejándose de la finalidad del buen servicio y con fines distintos a los previstos en la norma, incurriendo en la causal por desviación del poder, comoquiera que el acto administrativo por medio del cual lo llamo a calificar servicio fue expedido con una intencionalidad diferente a la perseguida en la norma, por lo que el mismo se encuentra viciado de nulidad, el cual oculto las verdaderas intenciones de la administración, la cual era evitar que ascendiera en su carrera militar.

Contestación de la demanda. (fs. 112 a 131) La entidad demandada se opuso a todas las pretensiones esbozadas por la parte actora, al considerar que la entidad demandada, a través del mencionado acto administrativo contempló la decisión de fondo totalmente ajustada a derecho y tuvo su origen en los aspectos especiales de índole institucional que irradia la carrera militar, necesario para garantizar el cabal cumplimiento de las tareas institucionales, entre ellas observar que el concepto de buen servicio no se ciñe sólo a las calidades laborales del servicio, sino a circunstancias de conveniencia y oportunidad que corresponde sopesar al nominador.

La Resolución 5459 de 31 de julio de 2017, goza de presunción de legalidad y así deberáExpediente: 11001333502120170046501

Demandante: Rafael Augusto Urbina Duarte

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 5 declararse, toda vez que su expedición obedeció al cumplimiento de las disposiciones que así lo autorizan, esto es el Decreto 1790 de 2000.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 5 declararse, toda vez que su expedición obedeció al cumplimiento de las disposiciones que así lo autorizan, esto es el Decreto 1790 de 2000.

El artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, señala las causales del retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en su literal a) numeral 3º, contempla el retiro temporal con pase a la reserva por el llamamiento a calificar servicios.

De igual manera, el artículo 103 señala que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas militares no sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cua ndo hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro, en consecuencia, al demandante le era adaptable la citada norma, pues los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro están contemplados en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, no que no exige requisitos adicionales a calificar servicios dada su aplicación para Ofi ciales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

Frente a la desviación de poder que alega el accionante, afirmo que la misma no se demuestra, puesto que de ningún modo se observa que las actuaciones ejercidas por la entidad tenga una finalidad contraria al interés público, contrario a lo que manifiesta el actor, las decisiones obedecen a la estructura jerárquica de las Fuerzas Militares, que incluso escapan de aspectos proporcionales o exactos para efectos de mantener su funcionalidad y eficacia misional.

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Veintiuno ( 21) Administrativo del Circuito de Bogotá, en sentencia del 28 de

eficacia misional.

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Veintiuno ( 21) Administrativo del Circuito de Bogotá, en sentencia del 28 de agosto de 2019, (fs 216 a 242), negó las pretensiones de la demanda al considerar frente a las consideraciones sobre el excelente desempeño y comportamiento en la vida o trayector ia militar de los funcionarios públicos, es un deber legal en cumplimiento del desempeño de la función administrativa, por lo tanto el acta por medio de la cual se decidió no recomend ar al demandante para el curso de estado mayor, no incurre en una falsa motivación pues to que la entidad demostró que los argumentos dados se ajustan a la realidad, por lo que no se probó una falsa motivación.

Dijó que la selección de los miembros que van a componer los cursos de ascenso es de carácter discrecional, por lo que está permitido atribuir a comités de evaluación l a función deExpediente: 11001333502120170046501

Demandante: Rafael Augusto Urbina Duarte

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 6 seleccionar de los miembros que cumplen los requisitos legales, aquellos que por su desempeño y condición pueden integrar los respectivos cursos, por lo que el comité de evaluación cumple únicamente las funciones de recomendación.

Frente a la desviación del poder, indicó que la administración en ejercicio de la facultad discrecional puede realizar los ajustes que estime pertinentes para el cumplimiento de la misión institucional, atendiendo los factores objetivos y subjetivos, de orden particular y general y en consideración a la conformación piramidal en los cargos militares, apreciaciones

discrecional puede realizar los ajustes que estime pertinentes para el cumplimiento de la misión institucional, atendiendo los factores objetivos y subjetivos, de orden particular y general y en consideración a la conformación piramidal en los cargos militares, apreciaciones que no están supeditadas a los antecedentes laborales del demandante, por lo que a su parecer no se demostró una falta motivación o una desviación de poder, todo lo contrario el mencionado acto de retiro que llamo a calificar servicios al actos, es un acto que fue expedido en ejercicio de la facultad discrecional de la administración el cual se encuentra sustentado en razones objetivas y hechos ciertos por lo tanto negó las pretensiones de la demanda.

III. RECURSO DE APELACIÓN

El actor a través de apoderado presentó escrito de fecha 11 de septiembre de 2018, por el cual interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 28 de agosto de 2019 (fs. 216 a 242), proferida por el Juzgado Veintiuno ( 21) Administrativo del Circuito de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda, toda vez, que no es cierto que la decisión de ascensos y retiros del personal de las Fuerzas Militares no es una facultad discrecional del Gobierno Nacional, toda vez que existen referencias probatorias que permiten concluir que el acto administrativo de no consideración para ascenso estuvo falsamente motivado y fue expedido con infracción a las normas en que debía fundarse y desviación de poder.

Dijo que la decisión de no convocar a curso de estado mayor al oficial, constituye un fundamento exclusivo y determinante para la expedición del acto administrativo que lo llamo a calificar servicios, puesto que si hubiese sido considerado para adelantar el curso no había

Dijo que la decisión de no convocar a curso de estado mayor al oficial, constituye un fundamento exclusivo y determinante para la expedición del acto administrativo que lo llamo a calificar servicios, puesto que si hubiese sido considerado para adelantar el curso no había sido retirado del servicio.

Manifestó que sobre los ascensos y capacitación, no constituyen una facultad discrecional del Gobierno Nacional, ni del Ministerio de Defensa, ni de los comandantes de fuerza, pues existe una normatividad especial para ellos, mediante los cuales permite seleccionar a los mejores oficiales para que sean ascendidos y para que permanezcan en servicio activo.

Consideró que los actos administrativos, están viciados de nulidad por haber sidoExpediente: 11001333502120170046501

Demandante: Rafael Augusto Urbina Duarte

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 7 expedidos con desviación de poder, por cuanto el funcionario que la expidió, actuó con una intencionalidad diferente a la perseguida por la norma que señala que los motivos por los cuales se le ha investido de competencia, no corresponden a la realidad y emitir los actos administrativos con falsos motivos e infracción de las normas que debían fundarse, lo que motivo la no convocatoria al curso y por lo tanto el posterior retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, por lo que se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo.

En suma, solicitó se revoque la decisión de primera instancia y en consecuencia se acceda a las pretensiones de la demanda.

IV. TRÁMITE PROCESAL

El recurso interpuesto fue concedido mediante proveído de 20 de septiembre de 2019

En suma, solicitó se revoque la decisión de primera instancia y en consecuencia se acceda a las pretensiones de la demanda.

IV. TRÁMITE PROCESAL

El recurso interpuesto fue concedido mediante proveído de 20 de septiembre de 2019 (f.265) y admitido por esta Corporación a través de auto de 14 de febrero de 2020 (f. 274); en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes po r estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 de la Ley 1437 de 2011.

Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público , por medio de auto de 22 de abril de 2021 (folio 277), para que aquellas alegaran de conclusión.

Parte demandante. (fs. 506 a 510) Insistió en los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación y solicitó revocar la sentencia de fecha 28 de agosto de 2019 , emitida por el Juez Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá.

V. CONSIDERACIONES

Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 153 1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si el retiro por llamamiento a calificar servicios del señor Rafael Augusto Urbina Duarte, fue de manera arbitraria o si el acto

1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera

servicios del señor Rafael Augusto Urbina Duarte, fue de manera arbitraria o si el acto

1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».Expediente: 11001333502120170046501

Demandante: Rafael Augusto Urbina Duarte

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 8 administrativo acusado goza de presunción de legalidad.

Tesis de la sala. En el presente asunto se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado. Es así que la entidad demandada, actuó de conformidad con las normas que rigen la materia. De esta forma, esta Corporación procede a confirmar la decisión recurrida, por las razones que se pasaran a explicar así: (i) marco normativo y jurisprudencial de las Fuerzas Militares referente al retiro del servicio; (ii) acervo probatorio ; y (iii) caso concreto.

(i) Marco normativo. El Decreto 1790 de 14 de septiembre de 2000, « Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares», en su artículo 99, preceptúa:

«Artículo 99. Retiro. Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad

de las Fuerzas Militares», en su artículo 99, preceptúa:

«Artículo 99. Retiro. Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o mov