TA CUN - 11001-33-35-021-2019-00093-01-(03-11-2021)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA

Bogotá D.C., tres (03) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

R E F E R E N C I A S

EXPEDIENTE: 11001-33-35-021-2019-00093-01

DEMANDANTE: ANA OLIBA PERALTA VANEGAS

DEMANDADO: SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD DEL SUR E.S.E.

ASUNTO: RECONOCIMIENTO PRESTACIONES LABORALES POR

DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE

SERVICIOS.

Se deciden los recursos de apelación, interpuestos respectivamente por los apoderados de la parte actora y la entidad demandada, contra la Sentencia proferida por escrito, por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá-Sección Segunda, el trece (13) de julio de dos mil veinte (2020), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

La demandante, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda contra la Subred Integrada de Servicios de Salud del Sur E.S.E, con las siguientes pretensiones1:

“PRIMERA: Declarar la nulidad del acto administrativo OJU --3089-2018 CON

demanda contra la Subred Integrada de Servicios de Salud del Sur E.S.E, con las siguientes pretensiones1:

“PRIMERA: Declarar la nulidad del acto administrativo OJU --3089-2018 CON NÚMERO DE RADICADO 201803510236771 de fecha 12 de OCTUBRE DE 2018, emitido por la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E, por medio del cual se NEGÓ el pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales derivadas de la vinculación entre el HOSPITAL DE USME - SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E. y l a señora ANA OLIBA PERALTA VANEGAS durante el periodo comprendido del día 29 DE ABRIL DE 2009 HASTA EL 31 DE JULIO DE 2016 y no otorgó recurso alguno.

SEGUNDA: Que se DECLARE que la accionante ANA OLIBA PERALTA VANEGAS fungió como Empleado Público de hecho para el HOSPITAL DE USME y la SUBRED

1 Fls. 1 a 4.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E. en el cargo de AUXILIAR DE ENFERMERÍA durante el periodo comprendido entre el 29 DE ABRIL DE 2009

HASTA EL 31 DE JULIO DE 2016.

TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se CONDENE a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E. a pagar al

HASTA EL 31 DE JULIO DE 2016.

TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se CONDENE a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E. a pagar al accionante LA TOTALIDAD DE FACTORES DE SALARIO devengado s por los AUXILIARES DE ENFERMERIA de planta en la entidad demandada, los cuales fueron causados por la demandante desde el día 29 DE ABRIL DE 2009 HASTA EL

31 DE JULIO DE 2016.

CUARTA: Que se CONDENE a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E a pagarle a la demandante el valor equivalente al auxilio de las Cesantías causadas durante todo el tiempo de prestación de servicios, liquidado con la asignaci ón legal otorgada al cargo de los AUXILIARES DE ENFERMERÍA del HOSPITAL TUNAL y la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E. entre el día 29 DE ABRIL DE 2009 HASTA EL 31 DE JULIO DE 2016.

QUINTA: Que se CONDENE a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E a pagarle a la señora …, los Intereses a la Cesantías causados sobre los saldos que arroje la liquida ción del auxilio a las cesant ías ano por a ño conforme al literal anterior.

SEXTA: Que se CONDENE a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E a pagarle a la señora … el valor equivalente a las Primas de carácter legal de SERVICIOS de junio y diciembre de cada año, causadas desde el día 29 DE ABRIL

SUR E.S.E a pagarle a la señora … el valor equivalente a las Primas de carácter legal de SERVICIOS de junio y diciembre de cada año, causadas desde el día 29 DE ABRIL DE 2009 HASTA EL 31 DE JULIO DE 2016 , liquidadas con la asignaci ón legal otorgada al cargo de los AUXILIARES DE ENFERMERÍA en la entidad demandada.

SÉPTIMA: Que se CONDENE a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E a pagarle a la se ñora … la Bonificación por Servicios Prestados de cada año causadas desde el día 29 DE ABRIL DE 2009 HASTA EL 31 DE JULIO DE 2016, liquidada con la asignación legal otorgada al cargo de los AUXILIARES DE ENFERMERÍA en la entidad demandada.

OCTAVA: Que se CONDENE a la SUBBED INTEGRADA DE SERVICIOS DESALUD SUR E.S.E a pagarle a la señora … las Primas de carácter legal de Navidad de cada año, causadas desde el día 29 DE ABRIL DE 2009 HASTA EL 31 DE JULIO DE 2016, liquidadas con la asignaci ón legal otorgada al cargo de los AUXILIARES DE ENFERMERÍA en la entidad demandada.

NOVENA: Que se CONDENE a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E a pagarle a la señora … las Primas de carácter de Antigüedad de cada año, causadas desde el día 29 DE ABRIL DE 2009 HASTA EL 31 DE JULIO DE 2016, liquidadas con la asignaci ón legal otor gada al cargo de los AUXILIARES DE ENFERMERÍA en la entidad demandada.

cada año, causadas desde el día 29 DE ABRIL DE 2009 HASTA EL 31 DE JULIO DE 2016, liquidadas con la asignaci ón legal otor gada al cargo de los AUXILIARES DE ENFERMERÍA en la entidad demandada.

DÉCIMA: Que se CONDENE a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E a pagarle a la se ñora … el valor de los quinquenios causados desde el día 29 DE ABRIL DE 2009 HASTA EL 31 DE JULIO DE 2016 , liquidados con la asignación legal otorgada al cargo de los AUXILIARES DE ENFERMERÍA en la entidad demandada.

DÉCIMA PRIMERA: Que se CONDENE a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR ESE a pagarle a la señora … las Primas de carácter Legal de Vacaciones de cada año causadas desde el día 29 DE ABRIL DE 2009 HASTA EL 31 DE JULIO DE 2016 , liquidadas con la asignación legal o torgada al cargo de los AUXILIARES DE ENFERMERÍA en la entidad demandada.

DÉCIMA SEGUNDA: Que se CONDENE a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E a pagarle a la señora … la compensación en dinero de las vacaciones causadas desde el 29 DE ABRIL DE 2009 HASTA EL 31 DE JULIO DETRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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2016, liquidado con la asignación legal otorgada al cargo de los AUXILIARES DE

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2016, liquidado con la asignación legal otorgada al cargo de los AUXILIARES DE ENFERMERÍA en la entidad demandada.

DÉCIMA TERCERA: Que se CONDENE a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E a pagarle a la señora …, los subsidios de alimentación causados desde el día 29 DE ABRIL DE 2009 HASTA EL 31 DE JULIO DE 2016 , liquidados con la asignación legal otorgada al cargo de lo AUXILIARES DE ENFERMERÍA en la entidad demandada.

DÉCIMA CUARTA: Que se CONDENE a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E a pagarle a la señora … los subsidios de transporte causados desde el día 29 DE ABRIL DE 2009 HASTA EL 31 DE JULIO DE 2016, liquidados con la asignación legal otorgada al cargo de lo AUXILIARES DE ENFERMERÍA en la entidad demandada.

DÉCIMA QUINTA: Que se CONDENE a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E a efectuar en el fondo de pensiones al que se encuentra afiliada la demandante, las cotizaciones impagas al sistema de se guridad social en pensiones por el periodo comprendido entre el 29 DE ABRIL DE 2009 HASTA EL 31

DE JULIO DE 2016 , tomando como ingreso base de cotización, el SALARIO devengado por un trabajador de planta en el mismo cargo de mi mandante.

pensiones por el periodo comprendido entre el 29 DE ABRIL DE 2009 HASTA EL 31 DE JULIO DE 2016 , tomando como ingreso base de cotización, el SALARIO devengado por un trabajador de planta en el mismo cargo de mi mandante.

DECIMA SEXTA: Que se CONDENE a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E. a efectuar ante la entidad prestadora de sal ud

(EPS) a la que se encuentra afiliada l a demandante, las cotizaciones impagas al sistema de seguridad social en salud por el periodo comprendido entre 13 DE JULIO DE 2013 HASTA EL 30 DE ABRIL DE 2017 , tomando como ingreso base de cotización, el SALARIO devengado por un trabajador de planta en el mismo AUXILIAR

DE ENFERMERÍA.

DECIMA SEPTIMA: Se CONDENE a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR ESE para que sobre las condenas descritas en los numerales anteriores y sobre los dineros adeudados a mi mandante, le pague las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, tal como autoriza el inciso final del artículo 187 y el artículo 193 de la Ley 1437 de 2011, la reiterada jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado y de la Corte Constitucional y demás normas concordantes.

…”

Para fundamentar sus peticiones, en la demanda se expusieron, en resumen, los siguientes hechos2:

1. Sostiene la actora, que laboró de manera constante, ininterrumpida y presencial para el Hospital de Usme (Subred Integrada de Servicios de Salud ESE) en el cargo de

hechos2:

1. Sostiene la actora, que laboró de manera constante, ininterrumpida y presencial para el Hospital de Usme (Subred Integrada de Servicios de Salud ESE) en el cargo de Auxiliar de Enfermería, desde el 29 de abril de 2009 hasta el 31 de julio de 2016; que fue vinculada a través de contratos de prestación de servicios , desarrollando funciones asistenciales propias de la misión de la entidad, según la asignación y programación que determine la institución, tales como recibo y entrega de turnos, cumplir los protocolos, guías, manuales de procesos y procedimientos, manuales institucionales, responder por el buen uso de elementos y equipos asignados.

2 Fls. 4 a 7.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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2. Señala que siempre estuvo sometida a órdenes y a la supervisión de sus jefes inmediatos, al punto de haber sido objeto de llamados de atención en relación a su trabajo, recibió felicitaciones verbales de parte de sus jefes.

3. No podía delegar sus funciones y para ausentarse debía contar con autorización de su Jefe inmediato.

4. Su salario era consignado mensualmente y de éste debía sufragar como independiente sus cotizaciones al sistema y se le descontaba el impuesto del ICA y retención en la fuente.

5. Indica que jamás recibió anticipos por los contratos de prestación de servicios celebrados, no le concedieron vacaciones ni prestaciones sociales; que cumplió

retención en la fuente.

5. Indica que jamás recibió anticipos por los contratos de prestación de servicios celebrados, no le concedieron vacaciones ni prestaciones sociales; que cumplió siempre un horario de trabajo y recibiendo órdenes.

6. Precisa que siempre utilizó las herramientas y el material suministrado por la entidad, y además tenía compañeros de trabajo que cumplían las mismas funciones que ella, con la diferencia que sí estaban vinculados formalmente a la planta del Hospital y la

Subred.

7. Mediante escrito radicado el 24 de septiembre de 2018, ante la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E, solicitó el reconocimiento y pago de sus acreencias laborales de cada uno de los años laborados, petición que fue negada por la accionada por el Oficio acusado.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La apoderada de la entidad demandada contestó con escrito de folios 55 a 86, en el que se opone a las pretensiones dado que su modalidad de contratación era por órdenes de prestación de servicios, nunca estuvo sometida a un horario y menos subordinada a acatar ordenes, puesto que siempre actuaba de manera autónoma presentando su oferta como contratista independiente y conocía del contenido de cada contrato de modo que no puede endilgárseles vicios en el consentimiento. Por ende, no se configuran los presupuestos de una relación laboral.

Finalmente, propuso las excepciones de pres cripción, caducidad, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, pago, inexistencia de la obligación, ausencia de vínculo de carácter laboral, buena fe, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los

aplicación de la primacía de la realidad, pago, inexistencia de la obligación, ausencia de vínculo de carácter laboral, buena fe, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos y contratos celebrados, relación contractual con el actor no laboral y la innominada.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintiuno (21) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá-Sección Segunda, mediante Sentencia proferida por escrito el trece (13) de julio de dos mil veinte (2020)3, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda , con fundamento en l as siguientes consideraciones:

Primeramente, se pronunció sobre el servicio de salud en Colombia, las formas de vinculación del personal, en especial por contrato de prestación de servicios y la indemnización de prestaciones sociales reconocida a nivel jurisprudencial cuando se desdibuja este tipo de vinculación y se cae en el mal llamado contrato realidad.

Analizó los elementos que demuestran la relación laboral, destacando en el caso concreto que, respecto de la actividad personal de la actora y su continua subordinación quedó demostrada con los testimonios concordantes sobre la imposición de un horario de obligatorio cumplimiento, sin poder tercerizar ni delegar funciones a un tercero; que las labores no fueron transitorias ni ocasionales, en caso de no poder asistir debía informar al jefe encargado del turno; que la jefe inmediata era quien asignaba las f unciones para

labores no fueron transitorias ni ocasionales, en caso de no poder asistir debía informar al jefe encargado del turno; que la jefe inmediata era quien asignaba las f unciones para realizar los procedimientos; era objeto de llamados de atención; debía portar un carné que la identificara como empleada del hospital y además, un uniforme.

También tuvo como cierto que en el hospital existían cargos de planta que cumplía la s mismas funciones.

En cuanto a la remuneración, tuvo como probada la contraprestación o pago por sus servicios conforme a los testimonios recaudados.

En cuanto al fenómeno prescriptivo, aludió a la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, proferida por el Consejo de Estado y consideró que al elevarse la reclamación administrativa el 24 de septiembre de 2018, el pago de las prestaciones sociales ordinarias opera desde el 24 de septiembre de 2015 hasta el 31 de enero de 2016 y desde el 2 de marzo de 2016 hasta el 31 de julio del mismo año , quedando prescritas las anteriores a esa fecha.

Aclaró que en el año 2010 hubo una interrupción del vínculo laboral de 2 meses y 10 días, lo cual se repitió en el 2011 por 3 meses y de nuevo otra de 30 días a la finalización del

3 Fls. 158 - 181.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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contrato 331 de 2015, acaecida el 31 de enero de 2016 y la suscripción del contrato 647

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contrato 331 de 2015, acaecida el 31 de enero de 2016 y la suscripción del contrato 647 de 2016 que ocurrió el 2 de marzo de 2016.

Acto seguido, aclaró que la prescripción no opera sobre los aportes a seguridad social en pensiones y salud, por ende, ordenó a la entidad reliquidar y verificar los aportes por los periodos comprendidos entre el 5 de abril al 21 de noviembre de 2010, del 1º de febrero de 2011 al 31 de mayo de 2012; del 1º de septiembre de 2012 al 31 de enero de 2016 y del 2 de marzo de 2016 al 31 de julio del mismo año, tomando como base para dicha liquidación, los honorarios pactados y el lapso de prestación de servicios de los contratos que se celebraron en la proporción que le corresponde a la entidad y en caso de existir diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se han debido efectuar, la entidad deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones o salud la suma faltante.

Finalmente, no condenó en costas a la parte vencida y negó las demás pretensiones.

LOS RECURSOS DE APELACIÓN

-. El apoderado de la parte actora, apeló parcialmente la sentencia en cuanto el a quo declaró la prescripción extintiva de las prestaciones causadas con anterioridad al 24 de septiembre de 201 5, pues considera que tal decisión desconoce el precedente jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado ya que las únicas interrupciones que

declaró la prescripción extintiva de las prestaciones causadas con anterioridad al 24 de septiembre de 201 5, pues considera que tal decisión desconoce el precedente jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado ya que las únicas interrupciones que tuvo fueron la causada entre el 1º de junio y el 31 de agosto de 2012. Por ende, la única prescripción que opera es la de las pre staciones causadas con anterioridad al 1º de septiembre de 2012, ello por cuanto desde esta fecha hasta el 31 de julio de 2016 la prestación del servicio fue ininterrumpida.

Indicó además, que en el fallo apelado debió tomarse en cuenta para calcular las prestaciones sociales, los salarios devengados por el personal del planta ya que este fue el sentir de la sentencia de unificación al indicar “SOLO EN EL CASO DE QUE EL CARGO DESEMPEÑADO NO EXISTA EN LA PLANTA DE PERSONAL DE LA ENTIDAD, PUES DE EXISTIR, LAS PRESTACIONES DEBEN CALCULARSE Y PAGARSE CON BASE EN LOS SALRIOS DEVENGADOS POR EL PERSONAL DE PLANTA EN EL MISMO CARGO Y HOMOLOGABLE EN DENOMINACIÓN Y/O FUNCIONES A LAS DESEMPEÑADAS POR LA PARTE ACTORA”, situación que está demostrada en el ple nario con el Manual Específico de Funciones del Auxiliar de Enfermería de planta.

-. Por su parte, la apoderada de la entidad demandada presentó su apelación con escrito de folios 190 a 195, en el que expone que el a quo no tuvo en cuenta las normas que rigenTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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de folios 190 a 195, en el que expone que el a quo no tuvo en cuenta las normas que rigenTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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la contratación de las ESE ’S que las faculta para celebrar contratos de prestación de servicios para realizar labores relacionadas con el funcionamiento de la entidad y que no puede ser realizado por el personal de planta en virtud de la demanda de servicios.

Sostiene que no obra prueba en el plenario sobre la cual pueda predicarse que la actividad desarrollada por la actora corresponda efectivamente a labores también desarrolladas por el personal con vinculación legal y reglamentaria y más, si se tiene en cuenta que del contenido de las actividades contractuales pactadas se despre nde que eran el elaborar plan de acción, elaborar cronogramas mensuales para la ejecución del plan de acción, todas éstas que a juicio del abogado de la entidad, demostraban la autonomía del profesional de la salud.

En cuanto a la testimonial rendida por Laura Esther Garzón y María Helena Muñoz de las que se acoge el a quo para decir que la demandante tenía jefes inmediatos y se relacionan los nombres de los señores Carlos Andrés Pérez y Gustavo Espinosa, pasa por alto que ellos eran los Coordinadores y Supervisores del contrato.

Que los testigos jamás precisaron en qué consistían las supuestas ordenes que recibía la demandante, diferentes a las que las pactadas contractualmente, llamados de atención o sanciones, entre muchas otras que pudieran haber sido creíbles y tampoco obran pruebas de tales situaciones.

demandante, diferentes a las que las pactadas contractualmente, llamados de atención o sanciones, entre muchas otras que pudieran haber sido creíbles y tampoco obran pruebas de tales situaciones.

Señala que la versión de la testigo María Helena es tan inverosímil, que dijo que la actividad de la actora era visitadora domiciliaria , mientras que en realidad desarrollaba sus actividades en el laboratorio según ella misma lo manifestó.

Respecto del cumplimiento del horario, precisó que el mismo no es un elemento constitutivo de subordinación y la entrega de insumos de vacunación corresponde lógicamente al material de salud entregado para la realización de la actividad contractual.

Finalmente, solicita se aplique prescripción sobre aquellos contratos en l os cuales hubo interrupción de la relación laboral por 2 o más días

ADMISIÓN RECURSO DE APELACIÓN

Por cumplir los requisitos de ley, los recursos de apelación fueron admitidos mediante Auto del 28 de abril de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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CONSIDERACIONES

Se trata de decidir los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la parte actora y la entidad demandada, respectivamente, contra la Sentencia proferida por escrito el trece (13) de julio de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá-Sección Segunda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. PROBLEMA JURÍDICO

de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá-Sección Segunda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. PROBLEMA JURÍDICO

Según las razones de la apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si procede declarar que entre la actora y la demandada ha existido una relación laboral desde el 5 de abril de 2010 hasta el 31 de julio de 2016 en que la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios para desempeñarse como Auxiliar de Enfermería. Así mismo, si como consecuencia de lo anterior, hay lugar a que se ordene el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y demás emolumentos laborales que no devengó , delimitándose éstas al fenómeno prescriptivo en los términos de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016.

Con los argumentos de hecho anteriormente expuestos, a efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procede a pronunciarse, de la siguiente manera:

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES PARA LA DECISIÓN

1. Formas de vinculación con el Estado.

El conjunto de competencias asignadas a cada uno de los órganos gubernamentales, constituye la variedad de funciones públicas que deben ser ejecutadas o desarrolladas por las personas naturales que se vinculen con el Estado, lo que implica la existencia de la prestación de los servicios que puede darse a través de una pluralidad de vínculos jurídicos.

El artículo 122 de la Constitución Política dispone:

“Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o

prestación de los servicios que puede darse a través de una pluralidad de vínculos jurídicos.

El artículo 122 de la Constitución Política dispone:

“Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. (…)”.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Así el empleo público existe una vez se cree en la planta de personal respectiva, se señalen sus específic as funciones y, cuando sus emolumentos se encuentran previstos en el respectivo presupuesto. La titularidad para ejercerlo se adquirirá sólo a partir de la posesión del mismo.

Ahora, el artículo 125 Constitucional determinó las formas en que procede la vi nculación con la administración pública, en los siguientes términos:

“Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes (…)”.

De acuerdo con el referido artículo, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, exceptuándose los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

De esta manera, se tiene que la Constitución prevé tres formas de vinculación con el Estado a saber: (i) a través de una relación legal y reglamentaria, propia de los empleados públicos; (ii) mediante una relación contractual laboral, en la cual están los trabajadores oficiales y; (iii) por medio de una relación contractual de carácter estatal, configurada p or los contratos de prestación de servicios4.

Entonces, para que se admita que una persona pueda catalogarse como empleado público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan por su ejercicio, es necesario en principio que se cumplan algunos pre supuestos de orden tanto constitucional como legal relacionado necesariamente con los empleos estatales, entre los cuales están:

• La existencia del empleo en la planta de personal de la entidad y la determinación de las funciones propias del cargo y la previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo.

• El ingreso al servicio público en la forma establecida en el respectivo régimen, vale

decir, en tratándose de empleos de carrera administrativa, se realizar á con quien ocupe el primer lugar en el proceso de selección que se efectúe para la respectiva

• El ingreso al servicio público en la forma establecida en el respectivo régimen, vale

decir, en tratándose de empleos de carrera administrativa, se realizar á con quien ocupe el primer lugar en el proceso de selección que se efectúe para la respectiva

4 Ibídem.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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entidad. Así mismo, para los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en la ley.

1. De la presunción contenida en el inciso tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y en el acto que deniega el derecho prestacional reclamado.

Dentro del listado de contratos tipificados por la Ley 80 de 1993, se encuentra el consagrado en el artículo 32 denominado de prestación de servicio, cuya norma reza de la siguiente manera:

“3º. Contrato de prestación de servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Resaltado fuera del texto original)

conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Resaltado fuera del texto original)

Dicha normatividad contempló una presunción iuris tantum, al establecer que en ningún caso estos contratos -entiéndase contratos de prestación de servicios - generan relación laboral ni reconocimiento de prestaciones sociales.

Las presunciones generan una de dos situaciones: quien alega la presunción para fundar su derecho desplaza la carga de la prueba en cabeza de su adversario o bien que quien alega la presunción le niegue a su adversario por entero la facultad de acudir a prueba alguna que demuestre la no existencia del hecho decisivo.

De esta suerte, las presunciones relevan de la carga probatoria a los sujetos a favor de quienes operan. Una vez demostrado aquello sobre lo cual se apoyan, ya no es preciso mostrar valiéndose de otros medios de prueba lo presumido por la ley. En ese orden, el artículo 166 del Código General del Proceso aplicable por remisión del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011, regula las presunciones establecidas por ley señalando que “… el hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice.”

Así las cosas, la presunción contenida en el artículo transcrito al no tener el carácter de ser iuris et de iure , es decir, de pleno derecho, puede ser controvertida y desvirtuada, de tal manera que, en asuntos como el presente, quien pretenda la declaratoria de existencia deTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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manera que, en asuntos como el presente, quien pretenda la declaratoria de existencia deTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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una relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicio, con base en el principio consag