TA CUN - 11001-33-35-021-2019-00097-02-(27-10-2022)-1

Radicado: 11001-33-35-021-2019-00097-02

Demandante: Iván López Dávila

1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE DRA: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-33-35-021-2019-00097-02

Demandante: IVÁN LÓPEZ DÁVILA

Demandado: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA

REPÚBLICA

Tema: Prima de alta gestión y prima técnica

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

No. 0280

Por haber sido derrotado por la Sala mayoritaria el proyecto de fallo elaborado por el H. Magistrado Dr. Israel Soler Pedroza, procede a resolverse el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida e l 10 de diciembre de 2021 por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio No. 2017 IE0094705 del 20 de noviembre de 2017 , por medio de la cual, la Contraloría General de la

de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio No. 2017 IE0094705 del 20 de noviembre de 2017 , por medio de la cual, la Contraloría General de la República, le negó la reliquidación y pago de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima técnica y la prima de alta gestión como factor salarial, desde el 13 de agosto de 2014 y ii) Resolución No. 81117-00279-2018 del 5 de febrero de 2018, que resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto contra el anterior acto.

A título de restablecimiento del derecho solicitó, se condene a la entidad demandada a: i) i) Reliquidar las prestaciones sociales adeudadas al señor Iván López Dávila aplicando la prima técnica y la prima de alta gestión, como factor salarial, desde el 13 de agosto de 2014 hasta que se produzca su retiroRadicado: 11001-33-35-021-2019-00097-02

Demandante: Iván López Dávila 2 de la entidad; ii) Indexar las sumas adeudadas de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor y iii) Dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes:

2. Hechos

El apoderado del demandante manifestó que, el señor Iván López Dávila se encuentra vinculado en la Contraloría General de la República desde el 13 de agosto de 2014, desempeñando el cargo de Director, Grado 03 en la Dirección

El apoderado del demandante manifestó que, el señor Iván López Dávila se encuentra vinculado en la Contraloría General de la República desde el 13 de agosto de 2014, desempeñando el cargo de Director, Grado 03 en la Dirección de Estudios Secretariales de la Contraloría Delegada de Minas y Energía, y que desde ese momento ha devengado prima de servicios, prima de navidad, bonificación por antigüedad, quinquenio, vacaciones, cesantías y los aportes parafiscales prestacionales, para cuya liquidación no se ha tenido en cuenta el carácter salarial de la prima técnica y de la prima de alta gestión.

Sostuvo que, el 14 de noviembre de 2017, solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento, reliquidación y pago de las prestaciones sociales, teniendo en cuenta para el efecto la prima técnica y de alta gestión como factores salariales.

Por último, relató que l a Contraloría General de la República, por medio del Oficio No. 2017IE0094705 del 20 de noviembre de 2017 negó la referida solicitud, bajo el argumento de que los artículos 5 y 6 del Decreto 241 de 2016, determinan, que las primas solic itadas no constituyen factor salarial para efectos legales ; contra dicha interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto de manera desfavorable mediante Resolución 81117-00279-2018 del 5 de febrero de 2018.

3. La sentencia apelada

El Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial Bogotá D.C., mediante sentencia proferida, el 10 de diciembre de 2021 , negó las

5 de febrero de 2018.

3. La sentencia apelada

El Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial Bogotá D.C., mediante sentencia proferida, el 10 de diciembre de 2021 , negó las pretensiones de la demanda, pues, consideró que no es procedente reliquidar las prestaciones sociales con la inclusión de la prima técnica y la prima de alta gestión como factor salarial, para lo cual tuvo en cuenta el fallo C -244/13 proferido por la Corte Constitucional, en el que se señaló: “(…) no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter"

Además, hizo referencia a la sentencia C -279/96 emitida por el Máximo Tribunal Constitucional, de la cual resaltó: "el legislador conserva una ciertaRadicado: 11001-33-35-021-2019-00097-02

Demandante: Iván López Dávila 3 libertad para establecer, qué componentes constituyen, o no salario, así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues es de su competencia desarrollar la

Constitución".

Finalmente, resaltó que , el legislador tiene un margen de configuración limitado para disponer que algunos factores derivados de la relación laboral, hagan parte del salario, mientras que otros no. También puede disponer, que para algunos efectos, ciertos factores constituyan salario, mientras que para

limitado para disponer que algunos factores derivados de la relación laboral, hagan parte del salario, mientras que otros no. También puede disponer, que para algunos efectos, ciertos factores constituyan salario, mientras que para otros no, por lo que los actos administrativos acus ados se ajustan a la Constitución y a la Ley.

4. Recurso de apelación

El apoderado de la parte demandante, a través de memorial visible en el archivo “48.RecursoApelacion” del expediente híbrido, interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, solicitando que se revoque el fallo y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos:

Expuso que, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que, todo lo que ingresa al patrimonio del t rabajador por motivos de contraprestación por su servicio, es considerado salario, de tal manera que no es factible acoger cualquier clase de interpretación desfavorable al trabajador, y agregó que, el legislador puede fijar la remuneración de los funcionarios públicos, siempre y cuando no vaya en contravía de los principios y derechos que en materia laboral se han desarrollado.

Indicó que, resulta procedente acoger el principio de favorabilidad que ampara los derechos laborales de cualquier trabajador, de conformidad con el artículo 53 de la Constitución Política, para concluir que todo lo que reciba el trabajador de manera habitual y con frecuencia, por motivo de remuneración de su trabajo, constituye factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales, y en este sentido, sostener que como el actor ha devengado de manera habitual y periódica la prima técnica y la prima de alta gestión, desde

de su trabajo, constituye factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales, y en este sentido, sostener que como el actor ha devengado de manera habitual y periódica la prima técnica y la prima de alta gestión, desde el inicio de sus labores en la Contraloría General de la República, debe entenderse que constituyen factor salarial, pues aun cuando el legislador tiene libertad de configuración , es evidente que las normas regulatorias de la materia, van en contravía de los preceptos constitucionales y legales protectoras de los derechos laborales.

5. Alegatos de conclusión

5.1. Parte demandante

No presentó alegato de conclusiónRadicado: 11001-33-35-021-2019-00097-02

Demandante: Iván López Dávila 4 5.2. Parte demandada

El apoderado de la entidad demandada insistió en que la Contraloría General de la República tiene un régimen salarial y prestacional especial, y que fue precisamente el legislador el que estableció las primas de Alta Gestión y Técnica Automática para algunos empleados de esta entidad, como “prestaciones sociales”, que no tienen connotación salarial, en el entendido, que si bien hacen parte de los ingresos, no son constitutivas de salario, por cuanto no son pagadas como retribución por la labor desempeñada, sino por el cumplimiento de unos requisitos especiales para el ejercicio de las funciones del cargo, y por consiguiente, los ingresos por esos conceptos no pueden ser considerados como salario.

5.3. Ministerio Público

No emitió concepto.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

5.3. Ministerio Público

No emitió concepto.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

La Sala es competente para conocer en segunda instancia de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1.

2. Problemas Jurídicos

Consiste en determinar si el señor Iván López Dávila tiene derecho a que se inaplique la expresión “no constituye factor salarial” contenida en Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017 y 344 de 2018 artículo 5° e inciso 3° del artículo 6° y como consecuencia de lo anterior, se reconozcan las primas de alta gestión y técnica como salario para todos los efectos legales y prestacionales, reliquidando y pagando las diferen cias de todas las prestaciones sociales.

Para resolver lo anterior se abordar á la siguiente temática (i) normativa de la prima técnica y la prima de alta gestión; (ii) definición de salario según las

1 Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. (…)

3. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y, sin atención a la cuantía, de los actos que se expidan en ejercicio del poder disciplinario asignado a los funcionarios de la

autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y, sin atención a la cuantía, de los actos que se expidan en ejercicio del poder disciplinario asignado a los funcionarios de la procuraduría general de la nación, diferentes al procurador general de la naciónRadicado: 11001-33-35-021-2019-00097-02

Demandante: Iván López Dávila 5 normas y la jurisprudencia de las Altas Cortes; (iii) el principio de progresividad y no regresividad; y finalmente se resolverá el (iv) caso concreto, en el cual.

Si se llegara a acceder a la pretensión de reconocer las primas pedidas como factor salarial se estudiará:

a) Prescripción; b) Condena a futuro; c) Reliquidación de las prestaciones sociales; d) Cesantías; e) Indemnización o mora y f) Indexación.

3. De la prima técnica y la prima de alta gestión

La Ley 106 de 1993, por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, dispone:

“Artículo 113º.- De las Prestaciones Sociales de los Empleados de la Contraloría General de la República . Los empleados públicos de la Contraloría General de la República tendrán derecho a disfrutar, además del régimen prestacional establecido para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público a nivel nacional, de las prestaciones que vienen disfrutando en virtud de normas anteriores, entre otros, a saber: …

5. Prima Técnica El Contralor General de la República podrá asignar, previo señalamiento de los requisitos mínimos que deberán cumplirse,

normas anteriores, entre otros, a saber: …

5. Prima Técnica El Contralor General de la República podrá asignar, previo señalamiento de los requisitos mínimos que deberán cumplirse, prima técnica…2 …Artículo 46 y ss. Decreto-Ley 720 de 1978. La prima técnica será asignada por Resolución del Contralor General de la República.

Criterios, Requisitos, Formalidades.3

6. Prima de Alta Gestión.4

Los funcionarios de la Contraloría General de la República vinculados en el nivel directivo -asesor grados 19 y 20, tendrán derecho a una prima de alta gestión en una suma equivalente hasta el veinte por ciento (20%) de la asignación básica mensual.

Para el Vicecontralor está prima será del treinta por ciento (30%) de la asignación básica mensual.”

La anterior norma fue derogada por el Decreto 270 de 2000, expedido con fundamento en la ley 4 de 1992, por el Gobierno Nacional, mediante el cual

2 inciso declarado condicionalmente exequible por la corte constitucional, mediante sentencia C-100 de 1996 3 ARTÍCULO 46. DE LA PRIMA TÉCNICA. Como reconocimiento del nivel de formación técnico -científica de sus titulares, podrá fijarse prima técnica para los empleos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos altamente especializados. Esta prima sól o podrá ser asignada a aquellos funcionarios con especial preparación o experiencia que desempeñen los cargos de Contralor Auxiliar, Asistente del Contralor General, Secretario General, Director General, Director de Escuela de Capacitación, Jefe de Oficina , Delegado Territorial, jefe de División y el

experiencia que desempeñen los cargos de Contralor Auxiliar, Asistente del Contralor General, Secretario General, Director General, Director de Escuela de Capacitación, Jefe de Oficina , Delegado Territorial, jefe de División y el Secretario Privado del Contralor. 4 derogado por el art. 8, decreto nacional 270 de 2000.Radicado: 11001-33-35-021-2019-00097-02

Demandante: Iván López Dávila 6 fija el sistema de remuneración de los empleos de la Contraloría General de

la República, dispuso:

“Artículo 4º—Prima de alta gestión. Los siguientes empleos podrán percibir mensualmente una prima de alta gestión equivalente al 20% de la asignación básica mensual, la cual no constituye factor salarial para ningún efecto legal: - Contralor delegado. - Director de oficina. - Secretario privado.

• Director.
• Gerente.

Artículo 5º —Prima técnica . Los siguientes empleos tendrán derecho a percibir mensualmente un a prima técnica automática equivalente al 50% de la asignación básica mensual, la cual no constituye factor salarial para ningún efecto legal. -Contralor delegado. -Director de oficina. -Secretario privado. -Director. -Gerente.”

Posteriormente, el Gobierno Nacional profirió anualmente decretos mediante los cuales fija la escala de remuneración para distintas categorías de empleo, entre estos, los Decretos 1494 de 2001, 2719 de 2001, 691 de 2002, 3542 de

los cuales fija la escala de remuneración para distintas categorías de empleo, entre estos, los Decretos 1494 de 2001, 2719 de 2001, 691 de 2002, 3542 de 2003, 4155 de 2004, 920 de 2005, 393 de 2006, 622 de 2007, 662 de 2008, 727 de 2009, 1392 de 2010, 1040 de 2011, 837 de 2012, 1012 de 2013, 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017, 344 de 2018, 1005 de 2019 y 320 de 2020 los mismos consagran año a año la denominada prima de alta gestión y prima técnica automática, las cuales expresamente indican que esos emolumentos no constituyen factor para ningún efecto legal.

4. Definición de salario según las normas y la jurisprudencia de las Altas

Cortes

La Constitución Política de 1991, en su artículo 53 consagra el derecho al trabajo, y faculta al Congreso para la expedición del estatuto del trabajo, el cual debe regirse por principios fundamentales, como: ”[…] Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo ; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales ; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho ; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales ;

situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho ; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales ; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descansoRadicado: 11001-33-35-021-2019-00097-02

Demandante: Iván López Dávila 7 necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad (…)”.

La regulación del derecho al trabajo también incluye los convenios internacionales debidamente ratificados, los cuales hacen parte de la legislación interna, en virtud de la figura denominada, bloque de constitucionalidad, sin que la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, puedan menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

Ahora, en cuanto a la definición de salario, es preciso citar el Convenio sobre la protección del salario (C095 - núm. 95. 1949), el cual hace parte del bloque de constitucionalidad, y que en su artículo 1 señala:

“[…] el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar. […]”

El Código Sustantivo del Trabajo (Ley 50 de 19905), en cuanto a los elementos constitutivos y no de salario, señala:

haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar. […]”

El Código Sustantivo del Trabajo (Ley 50 de 19905), en cuanto a los elementos constitutivos y no de salario, señala:

“[…] Artículo 127. Elementos integrantes. <Artículo modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte , como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

Artículo 128. Pagos que no constituyen salarios. <Artículo modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para des empeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los

5 Por la cual se introducen reformas al Código sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.Radicado: 11001-33-35-021-2019-00097-02

semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los

5 Por la cual se introducen reformas al Código sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.Radicado: 11001-33-35-021-2019-00097-02

Demandante: Iván López Dávila 8 títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. […]”

La Corte Constitucional en la sentencia C -521 de 1995 6, al estudiar la constitucionalidad del artículo 128 de la Ley 50 de 1990 7, arguyó lo siguiente, frente a la noción de salario:

“[…] Constitu ye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros e n especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o

conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados conven cional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales. […]”

En cuanto a la definición de factor sal arial, la aludida Corporación, se pronunció en la sentencia C-710 de 19968, así:

“[…] La definición de lo que es factor salarial, corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral, y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal, pues todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación, es salario. En esta materia, tal como lo establece el artículo 53 de la Constitución, la realidad prima sobre las formalidades pactadas por los sujetos que intervienen en la relación laboral. Por tanto, si determinado pago no es considerado salario, a pesar de que por sus características es retribución directa del servicio prestado, el juez laboral, una vez analizadas las circunstancias propias del caso, hará la declaración correspondiente.

6 M.P: Antonio Barrera Carbonell. 7 Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. 8 M.P: Jorge Arango Mejía.Radicado: 11001-33-35-021-2019-00097-02

Demandante: Iván López Dávila

7 Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. 8 M.P: Jorge Arango Mejía.Radicado: 11001-33-35-021-2019-00097-02

Demandante: Iván López Dávila

9 Así las cosas, debe entenderse que el artículo 128 se limita a establecer que no constituyen salario las sumas que ocasionalmente, y por mera liberalidad recibe el trabajador, y a señalar algunos ejemplos de esos conceptos. Definición que no desconoce norma alguna de la Constitución, ni impide que se pueda reclamar ante el juez competente, el reconocimiento salarial de una suma o prestación excluída como tal, cuando, por sus características, ella tiene por objeto retribuir el servicio prestado. Por tanto, la norma, así entendida, es constitucional.

El artículo 128, como norma de carácter general, no es contraria a la Constitución. En caso de que los regímenes salariales a que hacen referencia los actores, desconozcan esta norma, y, por ende, se cree una desigualdad, lo lógico es demandar esos regímenes y, no el artículo que se acaba de analizar, pues él, como se ha explicado, se limita enunciativamente a determinar que sumas no son salario. Sin que ello implique que, en casos concretos, el juez, una vez analizadas las circunstancias que rodean el caso puesto a su consideración, concluya que determinadas sumas de dinero que recibe el trabajador, a pesar de estar excluídas como factor salarial lo son, en razón al carácter retributivo de la labor prestada. (…)

Finalmente, nada obsta para que el legislador, en relación con

recibe el trabajador, a pesar de estar excluídas como factor salarial lo son, en razón al carácter retributivo de la labor prestada. (…)

Finalmente, nada obsta para que el legislador, en relación con determinadas prestaciones, establezca que ellas, a pesar de no ser salario, se consideren como tal, para asignarle determinados efectos. Así, por ejemplo, el auxilio de transporte a pesar de no s er salario, debe considerarse como tal, para efectos prestacionales. […]” (Subrayas y negrillas fuera del texto original)

Por su parte, el Consejo de Estado 9, en lo atinente al concepto de salario, ha señalado:

“[…] Desde la expedición de la Ley 83 de 1 931, se llama sueldo el pago de los servicios de los empleados públicos, el cual debe hacerse por períodos iguales vencidos y sin que sobrepase el mes calendario; se acepta como una noción restringida que coincide con la asignación básica fijada por la ley para los diversos cargos de la administración pública. El salario, en cambio, es una noción amplia que para el sector público comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, tales como primas, sobresueldos, bonificaciones, gastos de representación, etc., además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio (Decret o - ley 1042 de 1978, art. 42). Este

9Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: César Palomi no

descanso obligatorio (Decret o - ley 1042 de 1978, art. 42). Este

9Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: César Palomi no Cortés. Bogotá D.C., nueve (9) de febrero dos mil diecisiete (2017). Radicado: 25000234200020130154101 (46832013)Radicado: 11001-33-35-021-2019-00097-02

Demandante: Iván López Dávila 10 concepto, aplicable a la relación legal reglamentaria, propia del vínculo del servidor público, guarda similitud sustancial con la noción aplicable a las relaciones laborales de carácter privado cuando el artículo 127 d el Código Sustantivo del Trabajo dice que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que adopte. Lo cual permite afirmar que salario es la remuneración ordinaria o contraprestación directa de los servicios prestados por el servidor o trabajador, en una relación laboral de índole legal, reglamentaria o contractual. Las prestaciones sociales, por su parte, han sido establecidas por el legislador “para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo”, según la Corte Suprema de Justicia, estando representadas por dinero, servicios u otros benefici os con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador. Se diferencian del salario, sustancialmente, en que no tienen carácter

estando representadas por dinero, servicios u otros benefici os con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador. Se diferencian del salario, sustancialmente, en que no tienen carácter retributivo o remuneratorio por los servicios prestado s, pues el derecho a ella surge en razón de la relación laboral y con el fin de cubrir riesgos o necesidades. Sin embargo, la ley no siempre es precisa al calificar las prestaciones sociales o la institución salarial10. (…) En conclusión, el salario es: t odas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, se debe cotizar sobre todo lo devengado y liquidar las prestaciones sociales sobre lo realmente percibido. […]”

La aludida Corporación, también ha dicho:11

“[…] De acuerdo con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligator io, porcentajes sobre ventas y comisiones”.(…) Así pues, constituye salario, en general, toda suma que remunere el servicio prestado por el trabajador y no hacen parte de este, (i) los pagos ocasionales y que por mera liberalidad efectúa el empleador, como bonificaciones; (ii) los pagos para el buen desempeño de las

por el trabajador y no hacen parte de este, (i) los pagos ocasionales y que por mera liberalidad efectúa el empleador, como bonificaciones; (ii) los pagos para el buen desempeño de las funciones a cargo del trabajador, como el auxilio de transporte; (iii) las prestaciones sociales y (iv) los beneficios o bonificaciones habituales u ocasionales de carácter extralegal, si las pa rtes

10Radicación 839 del 21 de junio de 1996. Javier Henao Hidrón. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia, Bogotá D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 760