TA CUN - 11001-33-35-021-2019-00138-01-(22-02-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-33-35-021-2019-00138-01

Demandante: LILIA AURORA VARGAS DE VELÁSQUEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Controversia: DESCUENTOS EN SALUD DE LAS MESADAS ADICIONALES

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia proferida el treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda, una vez adelantado el trámite procesal correspondiente.

I. ANTECEDENTES

La señora Lilia Aurora Vargas de Velásquez acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del

correspondiente.

I. ANTECEDENTES

La señora Lilia Aurora Vargas de Velásquez acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la existencia y nu lidad del acto ficto negativo ocasionado en el silencio del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respecto de la solicitud de devolución y suspensión de los descuentos del 12% sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada a reintegrarle todos los descuentos del 12%, realizados con destino a salud sobre la s mesadas adicionales de junio y diciembre desde el 21 de mayo de 1999 . Así mismo, deprecó se ordene a la entidad llamada a juicio suspender definitivamente en la práctica tales descuentos.Radicación: 11001-33-35-021-2019-00138-01

Demandante: Lilia Aurora Vargas de Velásquez

2 Por último, solicitó la indexación de los valores que resulten a su favor, el cumplimiento de la sentencia en los términos del art. 192 del C.P.A.C.A.

1. Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

• El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) reconoció pensión de jubilación docente a la accionante por medio de la Resolución núm. 146 de 7 de febrero de 2000.

• El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) reconoció pensión de jubilación docente a la accionante por medio de la Resolución núm. 146 de 7 de febrero de 2000.

• La Fiduprevisora S.A., como administradora del FOMAG, viene efectuando descuentos por concepto de aportes en salud sobre las me sadas adicionales de junio y diciembre devengadas por la docente.

• Mediante petición de 22 de noviembre de 2018, la demandante solicitó al FOMAG el reintegro y suspensión de los descuentos del 12% con destino a salud, sobre las mesadas adicionales de juni o y diciembre, sin que la entidad accionada se pronunciara al respecto.

2. Normas violadas y concepto de violación.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Constitucionales: arts. 2, 4, 13, 25, 29, 48 inciso final, 49, 53 inciso 3º y 58.

Legales: Ley 4ª de 1966; Decreto 1743 de 1966; Ley 6ª de 1945, Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 91 de 1989, Decreto 1073 de 2002, Ley 1250 de 2008 y Ley 812 de 2003, art. 81.

Señaló que el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 posibilita la deducción del 5% de cada una de las mesadas, incluidas las adicionales. No obstante, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003,

Señaló que el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 posibilita la deducción del 5% de cada una de las mesadas, incluidas las adicionales. No obstante, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, norma que remite a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 incrementó a un 12% la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados. Al respecto, considera la parte actora que el efecto del incremento del porcentaje de cotización y su remisión a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 no es otro que la derogatoria del numeral 5º del art. 8 de la Ley 91 de 1989, razón por la cual resulta aplicable lo señalado en el artículo 1 del Decreto 1073 de 2002, y la Ley 43 de 1984, disposiciones que prohíben realizar descuentos sobre las mesadas adicionales.

Citó un pronunciamiento de la Sección Segunda de esta Corporación de fecha 15 de junio de 2010 bajo el radicado 2008-770, sentencia que no avala los descuentos por concepto de salud de las mesadas adicionales por cuanto se estaría descontando un 24%.

Puso de presente el concepto 1064 de 16 de diciembre de 1997, emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado en el que se estableció que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del 12% con destino al pago de la cotización de los pensionados al Sistema General de Seguridad Social.Radicación: 11001-33-35-021-2019-00138-01

Demandante: Lilia Aurora Vargas de Velásquez

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3. Contestación de la demanda

pago de la cotización de los pensionados al Sistema General de Seguridad Social.Radicación: 11001-33-35-021-2019-00138-01

Demandante: Lilia Aurora Vargas de Velásquez

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3. Contestación de la demanda

Aun cuando se notificó en debida forma a la entidad demandada, no efectuó pronunciamiento alguno frente a los hechos y pretensiones contenidos en la demanda (fl. 31).

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El Juzgado Veintiuno (21 ) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020), accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (fl. 80-87):

Luego de hacer un recuento de las normas que regulan los descuentos por concepto de aportes en salud, el juez de primera instancia determinó que la Ley 812 de 2003 modificó la tasa de cotización de los docentes afiliados al FOMAG del 5% al 12%, y ello trajo consigo la derogatoria tácita de lo señalado en relación con las cotizaciones por el art. 8 numeral 5º de la Ley 91 de 1989 que autorizaba impo ner descuentos por salud en todas las mesadas pensionales de los docentes jubilados.

Anotó que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “(…) por orden de la Ley 812 de 2003 están obligados, actualmente, a cotizar para salud única y exclusivamente sobre las mesadas pensionales ordinarias (correspondientes a cada mes), y no sobre las mesadas pensionales adicionales (…)”.

orden de la Ley 812 de 2003 están obligados, actualmente, a cotizar para salud única y exclusivamente sobre las mesadas pensionales ordinarias (correspondientes a cada mes), y no sobre las mesadas pensionales adicionales (…)”.

Concluye que entre las leyes 4 de 1966 y 91 de 1989 la cotización por concepto de salud se realizaba en un porcentaje del 5% sobre las mesadas pensionales sin incluir las mesadas adicionales; posteriormente en vigencia de la Ley 91 de 1989 y hasta la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se aportaba el 5% sobre las 14 mesadas pensionales (incluidas las mesadas adicionales); y finalmente, a partir de la reforma introducida por la Ley 812 de 2003 corresponde al 12% sobre las mesadas ordinarias, pero no sobre las mesadas adicionales.

De conformidad con lo anterior, procedió a declarar la nulidad del acto acusado y ordenó el reintegro de los descuentos en salud efectuados en las mesadas adicionales de diciembre percibida por la demandante a partir del 22 de noviembre de 2015, por prescripción trienal. De igual manera, ordenó la suspensión de tales descuentos y dispuso no condenar en costas a la parte vencida.

III. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado del FOMAG interpuso recurso de apelación en los siguientes términos (fl. 98-101):

Luego de efectuar un recuento sobre la normativa que rige el tema de los descuentos en salud, señala que los docentes afiliados al FOMAG, por tener un régimen exceptuado se

Luego de efectuar un recuento sobre la normativa que rige el tema de los descuentos en salud, señala que los docentes afiliados al FOMAG, por tener un régimen exceptuado se rigen por la Ley 91 de 1989, norma que faculta al fondo precitado a realizar descuentos en salud para financiar la prestación del servicio médico asistencial en un porcentaje del 5% que más adelante, en virtud del art. 204 de la Ley 100 de 1993 , se incrementó al 12%, y con las modificaciones introducidas en 12.5% por la Ley 1122 de 2007 y en un 12% en virtud de la Ley 1250 de 2008.Radicación: 11001-33-35-021-2019-00138-01

Demandante: Lilia Aurora Vargas de Velásquez

4 En lo que respecta al porcentaje de cotización en salud, precisó que los pensionados afiliados al FOMAG se gobiernan por lo establecido en la Ley 100 de 1993, sin que ello altere su régimen prestacional, ya que, por pertenecer a un régimen especial, se encuentran exceptuados del general.

Con fundamento en la sentencia C -369 de 2004 proferida por la Corte Constitucional que declaró exequible el inciso 4º del art. 81 de la Ley 812 de 2003, precisó que es válid o entender que los docentes pensionados deberán pagar la cotización prevista por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

IV. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES

Mediante auto del dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) , se admitió el recurso de a pelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada y corrió

IV. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES

Mediante auto del dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) , se admitió el recurso de a pelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada y corrió traslado a las partes por el término común de diez (10) días para que alegaran de conclusión, en caso que las partes no hubieran solicitado pruebas (fl. 108).

La parte demandante y la entidad demandada guardaron silencio.

El Ministerio Público no emitió concepto de fondo.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

En el presente proceso, se debate la legalidad del acto ficto negativo ocasionado en el silencio del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respecto de la solicitud de devolución y suspensión de los descuentos del 12% sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

5.1.- De la competencia.

Conforme lo dispone el artículo 153, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelaci ón fue proferida en primera instancia por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , este Tribunal es competente para conocer del asunto en segunda instancia.

5.2.- Problema jurídico

El problema jurídico por resolver por esta Sala se contrae a establecer si le asiste derecho a la señora Lilia Aurora Vargas de Velásquez para que la entidad demandada cese en el descuento por concepto de aportes en salud que ha realizado sobre las mesadas

El problema jurídico por resolver por esta Sala se contrae a establecer si le asiste derecho a la señora Lilia Aurora Vargas de Velásquez para que la entidad demandada cese en el descuento por concepto de aportes en salud que ha realizado sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de la pensión de jubilación, o si por el contrario, tal deducción debe mantenerse por encontrarse conforme a derecho.

Así mismo, la Sala determinará si hay lugar a devolver los descuentos por concepto de aportes en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre que ha realizado la entidad demandada.Radicación: 11001-33-35-021-2019-00138-01

Demandante: Lilia Aurora Vargas de Velásquez

5 5.3.- Para resolver

5.3.1.- Normativa que rige los descuentos en salud de los empleados públicos – régimen general.

El Decreto Ley 3135 de 1968 “[p]or el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales ", y el Decreto 1848 de 1969, a través del cual se reglamentó la disposición anterior, establecieron en sus artículos 37 y 90, respectivamente, la obligación de los pensionados de cotizar el 5% de su pensión, a efectos de contribuir con el reconocimiento de las prestaciones a su favor, entre ellas aquellas referentes a la salud.

Posteriormente, con la expedición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1919 de 1994, el monto de cotización al Sistema de Salud se incrementó, quedando para el año 1995 en un

Posteriormente, con la expedición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1919 de 1994, el monto de cotización al Sistema de Salud se incrementó, quedando para el año 1995 en un porcentaje del 11% y para el año 1996 un porcentaje del 12% de la suma recibid a como mesada pensional, así:

“(…) ARTÍCULO 30. MONTO DE LA COTIZACIÓN . De conformidad con lo previsto en el artículo 145 del Decreto Ley 1298 de 1994, la cotización para salud que regirá para la cobertura familiar será, para 1995, de 11% de la base de cotización, según lo dispuesto por el Consejo Nacional de Seguridad Socia l en Salud. Esta cotización se elevará al 12% a partir del primero de enero de 1996.

De esta cotización se descontará un punto porcentual para contribuir a la financiación del régimen subsidiado que para todos los efectos se denominará contribución de solidaridad.

La distribución de la cotización, incluida la contribución de solidaridad, será de 2/3 partes a cargo del empleador y 1/3 parte a cargo del trabajador. Los trabajadores independientes, los rentistas y demás personas naturales sin vínculo contractual, legal o reglamentario con algún empleador, tendrán a su cargo la totalidad de la cotización.

Las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público que por disposición legal administren sistemas de salud obligatorios, se ajustarán al sistema de cotización definido en el presente artículo, según el régimen de transición establecido en el artículo 68 del Decreto 1298 de 1994 y las disposiciones que lo reglamenten (…)”.

Ahora bien, con relación a las mesadas adicionales de junio y diciem bre, se tiene que el

artículo 68 del Decreto 1298 de 1994 y las disposiciones que lo reglamenten (…)”.

Ahora bien, con relación a las mesadas adicionales de junio y diciem bre, se tiene que el Decreto 1073 de 2002, por el cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988, estableció la prohibición de realizar algunos descuentos sobre las mesadas que se consideran adicionales, por lo que en los términos de esta disposición no se pueden efectuar deducciones para cubrir créditos o deuda s que no estén autorizadas por l ey, y se ha considerado entonces que tampoco procede el descuento del 12% con destino al pago de la cotización para salud.

5.3.2.- Respecto de la normativa que rige los descuentos en salud del régimen especial de los docentes.

Con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 se impuso la obligación al FOMAG de descontar el cinco por ciento (5%) de las mesadas a los docentes pensionados, incluidas las adicionales. Al respecto se señaló:

“ARTÍCULO 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:Radicación: 11001-33-35-021-2019-00138-01

Demandante: Lilia Aurora Vargas de Velásquez

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(…)

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados”.

La anterior disposición, según lo conceptuado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del

H. Consejo de Estado de fecha 6 de diciembre de 1994 1, se mantuvo vigente y constituía

adicionales, como aporte de los pensionados”.

La anterior disposición, según lo conceptuado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del

H. Consejo de Estado de fecha 6 de diciembre de 1994 1, se mantuvo vigente y constituía fuente de ingresos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pesar de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En efecto, se clarificó desde aquella oportunidad que la expedición de la Ley 100 de 1993 no había dejado sin vigencia las disposiciones contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, de manera que tal regulación, continuó rigiendo la situación jurídica de los docentes. En el mencionado concepto se indicó:

“(…) Sin embargo, el artículo 6º, inciso 4º, de la Ley 60 de 1993 dispone, por una parte, que ‘ el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacion ales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad... será el reconocido por la Ley 91 de 1989’ y, por otra, que ‘el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad’.

9º) Los artículos 163, 177 a 193 de la Ley 100 de 1993, relativos a la prestación de los servicios médico - asistenciales, de conformidad con el artículo 179, inciso 2º de la Ley 100 de 1993, no son aplicables al personal docente; tampoco lo son, por el mismo

servicios médico - asistenciales, de conformidad con el artículo 179, inciso 2º de la Ley 100 de 1993, no son aplicables al personal docente; tampoco lo son, por el mismo motivo, los artículos 38 a 454 y 249 a 256 de la Ley 100 de 1993, referentes, en su orden, a la evaluación de las incapacidades para el reconocimiento de pensiones de invalidez y a los seguros para riesgos profesionales. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, de conformidad con el artículo 5º, numeral 2º, de la Ley 91 de 1989, debe “garantizar la prestación de los servicios médicos - asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo” y reconocer y hacer efectivas las prestaciones sociales de sus afiliados.

Con fundamento en lo expuesto la Sala responde:

1º) La Ley 100 de 1993 no es aplicable al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones de estos empleados se rigen por la Ley 91 de 1989 y por las que la adicionan a reforman, conforme a los expuesto en la parte motiva. (…)

4º) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contemplados por el artículo 8º, numeral 6º, de la Ley 91 de 1989, no subsisten porque esta disposición fue derogada expresamente por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. Los regulados por los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 de la misma disposición se encuentran vigentes (…)” (Negrilla fuera del texto).

de 1993. Los regulados por los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 de la misma disposición se encuentran vigentes (…)” (Negrilla fuera del texto).

Posteriormente, el porcentaje de la cotización en salud para los docentes adscritos al régimen pensional de la Ley 91 de 19 89 fue objeto de incremento con ocasión de la expedición de la Ley 812 de 2003, y pasó del cinco por ciento (5%) al doce por ciento (12%). Al respecto dispuso el inciso 4º del artículo 81:

1 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 1994. Radicación Número: 655. Actor: Ministerio de Educación. Referencia: Consulta del Ministerio de Educación Nacional relacionada con el magisterio y el Sistema Integral de Seguridad Social.Radicación: 11001-33-35-021-2019-00138-01

Demandante: Lilia Aurora Vargas de Velásquez

7 “(…) El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 , manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones (...)” (Negrilla fuera del texto).

De esta manera, se tiene que el artículo 8° de la Ley 91 de 1989 fue modificado por el

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones (...)” (Negrilla fuera del texto).

De esta manera, se tiene que el artículo 8° de la Ley 91 de 1989 fue modificado por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en lo concer niente a la tasa de cotización de salud de los docentes pensionados por el FOMAG, aumentándola del 5% al 12%, pero no en cuanto a las mesadas sobre las cuales se han de efectuar tales descuentos, por lo que podríamos afirmar válidamente que las mesadas pensionales tanto ordinarias como la s adicionales, para el caso de los docentes, por gozar de un régimen especial, son objeto de descuento por concepto de cotización a salud.

Ulteriormente, la norma mencionada (art. 81 de la Ley 812 de 2003), fue objeto de examen por parte de la H. Corte Co nstitucional, quien en sentencia C -369 de 2004, declaró su exequibilidad, y en la que se determinó que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se r egían por las normas anteriores debían acogerse a lo dispuesto en la Ley 812 de 2003, bajo el argumento que el aumento previsto en porcentaje de cotización es respetuoso del principio de igualdad.

En tal ocasión, señaló la Máxima Corporación Constitucional que “(…) incrementar la cotización en salud de los docentes oficial es pensionados, es razonable pues es compatible con el tenor literal y el sentido general del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 parcialmente acusado (…)” , aclarando que no se puede confundir el régimen prestacional, con el régimen de cotización regulado po r el inciso primero. Se dijo

compatible con el tenor literal y el sentido general del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 parcialmente acusado (…)” , aclarando que no se puede confundir el régimen prestacional, con el régimen de cotización regulado po r el inciso primero. Se dijo entonces:

“(…) es cierto que el inciso primero de esa disposición señala que el régimen prestacional de los docentes que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anteriorida d a la entrada en vigencia de la ley, lo cual parecería indicar que la disposición no se aplica a quienes se hubieran pensionado con anterioridad a la ley del plan. Sin embargo, una cosa es el régimen prestacional, que hace relación a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimen de cotización, que está regulado específicamente por el inciso cuarto de ese artículo , que es el acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – sin que la norma establezca ninguna excepción - “corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores (…)” (N egrilla fuera del texto).

Se agregó al respecto que el incremento introducido por la nueva norma es exigible para todos los afiliados al Fondo, pues la ley no estableció ninguna excepción, por lo que la tasa que deben pagar los pensionados, corresponde a la suma de aportes que para salud y pensión establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

que deben pagar los pensionados, corresponde a la suma de aportes que para salud y pensión establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Seguidamente aclaró la Corte que “(…) dentro de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran los docentes pensi onados que reciben su mesada de dicho fondo , pues así lo prevé la Ley 91 de 1989 (…)” y que enRadicación: 11001-33-35-021-2019-00138-01

Demandante: Lilia Aurora Vargas de Velásquez

8 consecuencia: “(…) Es válido entender que dichos pensionados deberán, de ahora en adelante, cancelar la cotización prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 (…)”.

Así mismo, el Alto Tribunal indicó que el régimen general previsto por la Ley 100 de 1993 y el especial no deben confundirse, y este último debe respetarse y cumplirse integralmente, sin que resulte válido para el afiliado reclamar los derechos y garantías reconocidas para el régimen general frente a la prohibición de realizar descuentos sobre las mesadas adicionales, “pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica”.

Tal circunstancia resulta relevante para el sub examine, pues al conservar su régimen pensional, los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 no pueden beneficiarse de las previsiones normativas que prohíben el descuento sobre las

pensional, los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 no pueden beneficiarse de las previsiones normativas que prohíben el descuento sobre las mesadas adicionales para los afiliados al régimen general establecido en la Ley 100 de 1993, circunstancia que según se advirtió en el citado fallo (C-369 de 2004), no constituye una violación al principio de igualdad, en consideración a que la situación de los docentes es distinta, por pertenecer a un régimen pensional especial. Se señaló entonces:

“12Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad. Igualmente esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global. Cada régimen especial es entonces un universo propio. Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada asp ecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto. Así, una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos. Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas

claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero q ue al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica [4]. Y es que admitir que una persona afi liada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad s ocial y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social. (…)

17Conforme a lo anterior, el cargo de igualdad no está llamado a prosperar, por cuanto la regulación de la cotización en salud no puede ser considerada una prestación autónoma y separable. En efecto, esa cotización está ligada al conjunto de los servicios de salud prestados al magisterio, que representan un régimen específico, pues dichos servicio s son prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, como lo dice otro aparte de la disposición acusada. Y en esas circunstancias, no tenía por qué la norma acusada prever para el incremento de la cotización en salud de los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio un incremento de su mesada idéntico al previsto por la Ley 100 de 1993, por cuanto el régimen de salud y pensional es en ambos casos distinto, y como

salud de los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio un incremento de su mesada idéntico al previsto por la Ley 100 de 1993, por cuanto el régimen de salud y pensional es en ambos casos distinto, y como la cotización está vinculada al conjunto del régimen, no puede ser considerada una prestación autónoma y separable. La ley no estaba entonces obligada a prever para el aumento de la cotización en salud de los pensionados del régimen especial de losRadicación: 11001-33-35-021-2019-00138-01

Demandante: Lilia Aurora Vargas de Velásquez

9 docentes un mecanismo compensatorio idéntico al establecido por la Ley 100 de 1993 para el sistema general de seguridad social.

18Por todo lo anterior, la Corte concluye que el cargo sobre vulneración de la igualdad es infundado (…)”2 (Negrilla fuera del texto).

Posteriorment