TA CUN - 11001-33-35-021-2019-00189-01-(14-02-2023)

REVISE Y AJUSTE SU PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Nación Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduciaria la Previsora S.A.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación N°: 11001-33-35-021-2019-00189-01

Demandante: ALBEIRO MEJÍA LEAL

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – (en adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2020, mediante la cual el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial, el actor promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del

demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial, el actor promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante FIDUPREVISORA), con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución No. 2335 del 29 de marzo de 2019, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED), por medio de la cual negó la reliquidación de una pensión de jubilación, así como el reintegro y suspensión de unos descuentos en salud realizados a las mesadas adicionales.

Pidió que se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición que presentó ante la FIDUPREVISORA, bajo el radicado No. 20180323403832 del 16 de noviembre de 2018 , por medio de la cual solicitó el reintegro y suspensión de los descuentos que se efectúan para salud sobre sus mesadas adicionales.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a las entidades demandadas a lo siguiente:

• Se revise y ajuste su pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales que devengó durante el último año anterior al status jurídico de

1 Fls 1 al 13.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-021-2019-00189-01

DEMANDANTE: ALBEIRO MEJÍA LEAL

1 Fls 1 al 13.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-021-2019-00189-01

DEMANDANTE: ALBEIRO MEJÍA LEAL ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia

pensionado, esto es, entre 3 de agosto de 2013 y el 2 de agosto de 2014 , incluyendo, además de los ya reconocidos, la prima de especial, la prima servicios, la prima de dedicación, la prima de navidad y la bonificación decreto.

• Reintegrar los valores descontados en exceso para salud sobre las mesadas adicionales de cada año, desde que se causó la pensión y hasta el momento en que se profiera la respectiva sentencia.

• Se suspendan los descuentos por Seguridad Social (salud) sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año a partir del respectivo fallo.

Requirió que se indexen las sumas adeudadas por concepto de la reliquidación pensional, aplicando lo certificado por el DANE desde el momento del reconocimiento pensional hasta que se haga efectivo el pago, conforme con lo establecido en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011.

Por último, solicitó se condene a las entidades demandadas en costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

1.2. HECHOS

El demandante nació el 2 de agosto de 1959 y labora como docente al servicio del Estado desde el 1° de mayo de 1980 hasta la fecha.

Mediante la Resolución No. 7460 del 7 de noviembre de 2014 el FOMAG le

El demandante nació el 2 de agosto de 1959 y labora como docente al servicio del Estado desde el 1° de mayo de 1980 hasta la fecha.

Mediante la Resolución No. 7460 del 7 de noviembre de 2014 el FOMAG le reconoció y ordenó el pa go de una pensión de jubilación, a partir del 3 de agosto de 2014, en la que t uvo en cuenta únicamente la asignación básica y la prima de vacaciones.

Indicó el docente que desde el primer pago de su mesada pensional le han venido efectuando descuentos para salud sobre las mesadas adicionales sin que exista una norma que así lo ordene.

Mediante la petición No. E-2018-165415 / 2018-PENS-660921 del 30 de octubre de 2018 el docente solicitó al FOMAG el ajuste de su pensión, por cuanto no se tuvo en cuenta para su liquidación todos los factores salariales que devengó durante el último año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado.

Por medio de la Resolución No. 2335 del 29 de marzo de 2019 el FOMAG negó lo pretendido por el accionante. Así mismo, negó el reintegro y suspensión de los descuentos realizados por concept o de salud sobre sus mesadas adicionales.

A través de la petición No. 20180323403832 del 16 de noviembre de 2018 le solicitó a la FIDUPREVISORA el reintegro y suspensión de los dineros descontados para salud sobre sus mesadas adicionales, la cual no ha sido atendida.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

solicitó a la FIDUPREVISORA el reintegro y suspensión de los dineros descontados para salud sobre sus mesadas adicionales, la cual no ha sido atendida.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 2°, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228.3

Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-021-2019-00189-01

DEMANDANTE: ALBEIRO MEJÍA LEAL ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia

• Legales y reglamentarias: Leyes 57 y 153 de 1887; Leyes 33 y 62 de 1985; Ley 91 de 1989; Ley 4ª de 1992; Leyes 60, 100 y 115 de 1993; Decreto 1073 de 2002 y Ley 812 de 2003.

Afirmó que debido a que el accionante se vinculó al FOMAG desde el 1° de mayo de 1980, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y en atención a lo establecido en el numer al 1° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, tiene derecho a que se le reliquide su pensión con sujeción al régimen establecido en la Ley 33 de 1985, esto es, con un IBL del 75% del promedio de lo percibido durante el año anterior al status.

Señaló que el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 “ precisó específicamente que esta sentencia no aplica a los docentes al servicio del Estado, afiliados al (…) [FOMAG] que se vincularon

Señaló que el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 “ precisó específicamente que esta sentencia no aplica a los docentes al servicio del Estado, afiliados al (…) [FOMAG] que se vincularon antes de 26 de junio de 2003, quienes están ex ceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993”.

Consideró que el FOMAG dejó de aplicar lo establecido en la Ley 91 de 1989 y aplicó en forma equivocada el régimen previsto en las Leyes 33 de 1985 y 812 de 2003, lo que dio lugar a la negación de la reliquidación pensional.

Trajo a colación varias normas y providencias relacionadas con el tema objeto de la litis, entre ellas, la sentencia del 19 de febrero de 2015, proferida por el H. Consejo de EstadoSección Segunda – Subsección A, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Exp. No. 25000-23-25-000-2007-00612-01, a través de la cual se estableció que el IBL debe estar conformado por todos aquellos elementos que el empleado percibió de manera habitual y como retribución de su labor, salvo que se trate de un factor que legalmente se excluya para tales efectos.

En cuanto a los descuentos para salud, afirmó que aplicarlos a las mesadas adicionales de cada año es una ostensible transgresión a lo establecido en el Decreto 1073 de 2002, en concordancia con lo previsto en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, y que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente dicho descuento.

II. CONTESTACIÓN2

de la Ley 100 de 1993, y que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente dicho descuento.

II. CONTESTACIÓN2

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUPREVISORA3 se opusieron a las pretensiones de la demanda al considerar que al accionante le fue reconocida la pensión de jubilación en atención a las normas vigentes, es decir, incluyendo en el IBL los factores salariales sobre los cuales realizó aportes. Además, los descuentos que realiza para salud sobre las mesadas adicionales son los correspondientes a la ley.

Presentaron como excepciones las de “ falta de legitimación en la causa por pasiva de la FIDUPREVISORA S.A. ”, “cobro de lo no debido en virtud de la Sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del H. Consejo de Estado, M.P. Dr. César Palomino Cortés” e “inexistencia de la obligación demandada por inexistencia de causa jurídica”.

2 Fl 44 al 49. 3 La misma abogada actúa como apoderada tanto del MINEDUCACIÓN – FOMAG como de la

FIDUPREVISORA.4

Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-021-2019-00189-01

DEMANDANTE: ALBEIRO MEJÍA LEAL ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia

III. LA SENTENCIA APELADA4

El Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 11 de mayo de 2020 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

El Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 11 de mayo de 2020 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Declaró i) infundada la excepción de “inexistencia de la obligación” propuesta por las entidades accionadas a través de la contestación de la demanda, respecto de la pretensión de devolución de aportes a salud sobre las mesadas adicionales que percibe el actor, ii) de oficio la excepción de inexistencia del derecho frente a la reliquidación pensional perseguida por el docente, y iii) la existencia y nulidad del acto administrativo ficto o presunto demand ado configurado por la falta de respuesta a la petición del 16 de noviembre de 2018, mediante la cual el accionante solicitó la devolución de los aportes para salud que se realizan sobre sus mesadas adicionales.

Condenó a las entidades demandadas a reintegrar el valor de los descuentos por aportes a salud que realizó sobre las mesadas adicionales del demandante, desde el 2 de agosto de 2014 hasta que dé cumplimiento al fallo; además, ordenó que se abstengan de realizar dicho descuentos.

Aclaró que la respectiva condena se pagará a partir del 16 de noviembre de 2015, por haberse configurado la prescripción de los derechos que el actor causó con anterioridad a esa fecha.

Para llegar a esas conclusiones realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda y su contestación. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con el régimen pensional docente y sobre los descuentos en salud sobre las mesadas pensionales.

pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda y su contestación. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con el régimen pensional docente y sobre los descuentos en salud sobre las mesadas pensionales.

• Referente a la reliquidación pensional

Dijo que se acreditó que por medio de la Resolución No. 7460 del 7 de noviembre de 2014 el FOMAG reconoció y ordenó el pago de una pensión al demandante, la cual liquidó con el 75% del promedio de los salar ios que devengó durante el último año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado, a saber: asignación básica y prima de vacaciones.

Manifestó que se acreditó que el docente durante el último año anterior al status, esto es, entre el 2 de agosto de 2013 y 1° de agosto de 2014 , devengó sueldo, prima especial, prima de dedicación, prima de servicios, bonificación decreto, prima de vacaciones y prima de navidad.

Señaló que el H. Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dr. César Palomino Cortés, Exp. No. 68001 -23-33-000-201500569-01, en sentencia de unificación No. SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 estableció que los factores que se deben incluir en el IBL son aquellos enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

4 Fls 122 al 1295 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-021-2019-00189-01

DEMANDANTE: ALBEIRO MEJÍA LEAL ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia

Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-021-2019-00189-01

DEMANDANTE: ALBEIRO MEJÍA LEAL ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia

Indicó que de acuerdo con los elementos enunciados en dicha norma el FOMAG debió liquidar la pensión del docente teniendo en cuenta únicamente la asignación básica que devengó entre el 2 de agosto de 2013 y el 1° de agosto de 2014. Para el efecto, agregó:

No obstante, el acto acusado no puede ser modificado en aquello que no fue objeto de la demanda para desmejorar la condición pensional del accionante. De otra manera, se desbordaría el objeto del litigio fijado, afectado principios y derechos constitucionales como el debido proceso, la confianza legítima y la tutela efectiva de los derechos, de quien pretende impugnar una decisión administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

• Respecto a la pretensión de los descuentos a salud

Dijo que la Ley 6ª de 1945 creó a CAJANAL y por medio de la Ley 4ª de 1966 se estableció una tasa de cotización del 5% de carácter mensual sobra cada mesada que perciban los pensionados afiliados a dicha entidad. Además, los artículos 37 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 90, numeral 3°, del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, reiteraron dicho descuento.

Manifestó que por medio del artículo 5° d e la Ley 4ª de 1976 se creó una mesada adicional en el mes de diciembre denominada mesada 13, la cual fue

Reglamentario 1848 de 1969, reiteraron dicho descuento.

Manifestó que por medio del artículo 5° d e la Ley 4ª de 1976 se creó una mesada adicional en el mes de diciembre denominada mesada 13, la cual fue exenta del descuento del 5% en virtud de la Ley 43 de 1984.

Expuso que la anterior situación rigió los descuentos en salud para los afiliados de CAJ ANAL hasta que los docentes oficiales fueron trasladados al FOMAG mediante la Ley 91 de 1989, norma que mantuvo el descuento del 5% e incluyó explícitamente la realización del mismo sobre las mesadas adicionales, estas son, la mesada 13, ya referenciada, y la mesada 14 (junio) introducida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993.

Aseveró que la Ley 812 de 2003, norma que reguló en el Sistema General de Seguridad Social de los afiliados del FOMAG, estipuló que los descuentos para salud se liquidan con base en lo establecido en la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el 12%, el cual posteriormente se incrementó al 12.5% en atención al artículo 10° de la Ley 1127 de 2007, volviendo nuevamente al 12% por disposición del artículo 1° de la Ley 1250 de 2008.

Precisó que el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 nada dijo sobre su aplicación respecto de las mesadas adicionales, contrario a lo establecido en el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989, que señaló que el descuento debe incluir también las mesadas 13 y 14.

respecto de las mesadas adicionales, contrario a lo establecido en el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989, que señaló que el descuento debe incluir también las mesadas 13 y 14.

Resaltó que el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1073 de 2002 estableció que los descuentos ordenados por la ley a las mesada pensionales no se aplican a aquellas adicionales consagradas en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993.

Corolario de todo lo expuesto, afirmó que los afiliados del FOMAG, por orden de la Ley 812 de 2003, están obligados, a cotizar únicamente sobre las mesadas pensionales ordinarias, debido a la naturaleza mensual de los costos del servicio de salud, razón po r la cual consideró que había lugar a acceder a las pretensiones del demandante6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-021-2019-00189-01

DEMANDANTE: ALBEIRO MEJÍA LEAL ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia

Indicó que se probó en el sub lite que el FOMAG, a través de la FIDUPREVISORA, descuenta el 12% por concepto de aportes a salud sobre las mesadas adicionales que percibe el demandante, conducta que de acuerdo al marco normativo expuesto, es irregular, situación que le permitió declarar la nulidad del acto administrativo demandado.

Dijo que teniendo en cuenta que el accionante agotó sede administrativa solo hasta el 16 de noviem bre de 2018, la devolución de las sumas de dinero que ordenó al FOMAG pagar mediante el fallo será a partir del 16 de noviembre de

Dijo que teniendo en cuenta que el accionante agotó sede administrativa solo hasta el 16 de noviem bre de 2018, la devolución de las sumas de dinero que ordenó al FOMAG pagar mediante el fallo será a partir del 16 de noviembre de 2015, por prescripción, en virtud de lo establecidos en los artículos 41 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 102 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969.

IV. RECURSO DE APELACIÓN5

Inconforme con la decisión de primera instancia, la entidad accionada la apeló solicitando su revocatoria en lo concerniente a los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales , al considerar que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados.

Citó la Ley 4ª de 1976, el Decreto Ley 3135 de 1968, el Decreto Reglamentario 1848 de 1969, así como las Leyes 91 de 1989, 50 de 1990, 100 de 1993, 6ª de 1996 y 812 de 2003,

Señaló que el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 estableció que la gestión y pago de las pensiones, así como los procedimientos y prestación del servicio médico de salud de los docentes adscritos al FOMAG, estarían a cargo de dicho fondo, razón por la cual es la autoridad encargada de descontar el 5% de cada mesada pensional que cancela, incluyendo las adicionales, cualquiera que sea su naturaleza.

Precisó que la Ley 812 de 2003 en su artículo 81 previó que el régimen de cotización de los docentes afil iados al FOMAG será el contenido en las Leyes

su naturaleza.

Precisó que la Ley 812 de 2003 en su artículo 81 previó que el régimen de cotización de los docentes afil iados al FOMAG será el contenido en las Leyes 100 de 1993 (artículo 204) y 797 de 2003.

Hizo un recuento normativo y jurisprudencial sobre el tema objeto de litis, para indicar que la Ley 91 de 1989 “norma especial y posterior”, permite de manera expresa (artículo 8º, numeral 5ª) hacer descuentos con destino a salud sobre mesadas adicionales, por lo que se “evidencia que no es viable acceder a las pretensiones propuestas por la aquí demandante, toda vez que carecen de fundamento normativo”.

Agregó lo siguiente:

Los argumentos expuestos han sido acogidos por parte del Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca en diferentes providencias, en donde groso modo se colige que el descuento del 12%, cuya suspensión y reintegro se demanda sobre las mesadas adiciona les de la pensión de la parte actora, se encuentra ajustado a la ley, pues existe norma expresa, además, la prestación se encuentra condicionada a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; el último de los cuales solo se materializa si se garantiza la sostenibilidad financiera del sistema a efectos de que no solo los que consolidan su derecho pensional lo disfruten, sino también los actuales y futuros cotizantes.

5 Fls 128 al 133.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-021-2019-00189-01

DEMANDANTE: ALBEIRO MEJÍA LEAL ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia

Hizo referencia a 3 fallos proferidos por el H. Tribunal Administrativo de

DEMANDANTE: ALBEIRO MEJÍA LEAL ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia

Hizo referencia a 3 fallos proferidos por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, donde se expuso que los descuentos que reclama el aquí demandante sí son procedentes y, por ende, se ajustan al ordenamiento jurídico.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA E INTERVENCIÓN DE

LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO

5.1. LA PARTE ACTORA6

En cuanto al tema de los descuentos de aportes en salud sobre las mesadas adicionales, pidió que se dé aplicación al precedente jurisprudencial de unificación vigente.

Sobre la reliquidación pensional, s olicitó que al momento de resolverse el recurso de apelación se tengan en cuenta los principios de igualdad y progresividad, por cuanto considera que al no aplicase la norma tenida en cuenta en varios fallos que enunció, se estaría ante una di scriminación en contra del actor, comoquiera que se estaría dando una trato desigual frente aquellas personas que se encontraron en su misma situación fáctica y para quienes sí les fue reconocido el derecho a la reliquidación pensional donde se ordenó la i nclusión en el IBL de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año.

Señaló que el H. Consejo de Estado a través de la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 determinó que los factores que deben incluirse en el IBL de l a pensión son aquellos sobres los cuales se hayan efectuado aportes al

del 25 de abril de 2019 determinó que los factores que deben incluirse en el IBL de l a pensión son aquellos sobres los cuales se hayan efectuado aportes al Sistema Pensional. Dicha interpretación ya había sido expuesta por ese mismo Cuerpo Colegiado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Manifestó que dicha Corporación Judicial través de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 estableció que el IBL de la pensión reconocida en el marco de la Ley 33 de 1985, “ no debe interpretarse de forma taxativa, sino meramente enunciativa; porque se vulnera el principio de progresividad, de igualdad, de primacía de la realidad sobre las formalidades”.

Expuso que la tesis adoptada en esta última sentencia “parte de la base que el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 no señala en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio”. Señaló que es el empleador quien debe efectuar los descuentos por aportes al Sistema de Seguridad Social, en virtud de lo establecido en los artículos 19, 20 y 23 de la Ley 6ª de 1945; 8° de la Ley 91 de 1989 y 17 y 18 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, en el caso del demandante, se tiene qu e no puede verse afectado por una omisión de su patrono en efectuar los respectivos descuentos.

Afirmó que de acuerdo con lo establecido en los artículos 48 y 53 de la

Así las cosas, en el caso del demandante, se tiene qu e no puede verse afectado por una omisión de su patrono en efectuar los respectivos descuentos.

Afirmó que de acuerdo con lo establecido en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, “para el caso que nos ocupa [debe aplicarse] (…), la Ley 33 de 1985 y sus sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado

6 Fls 208 reverso al 212.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-021-2019-00189-01

DEMANDANTE: ALBEIRO MEJÍA LEAL ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia

(…), [esto es], se debe dar una aplicación que permita incluir todos los factores salariales devengados por el trabajador (docente) deduciendo el pago que por aportes debía haberse efe ctuado al momento de reconocer el beneficio pensional”.

Hizo referencia a varias sentencias proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo donde se ha reiterado la procedencia de la inclusión en el IBL de la pensión de los empleados públicos de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al retiro, sin importar si sobre los mismos se efectuaron o no aportes para seguridad social.

5.2. NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG7

Solicitó que no se acceda a las pretensiones de la demanda, comoquiera que el demandante no le asiste el derecho que reclama.

Reiteró apartes de los argumentos que consignó en el recurso de apelación.

Indicó que el H. Consejo de Estado mediante un fallo de tutela –sin fechanegó

el demandante no le asiste el derecho que reclama.

Reiteró apartes de los argumentos que consignó en el recurso de apelación.

Indicó que el H. Consejo de Estado mediante un fallo de tutela –sin fechanegó el reintegro del descuento realizado sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de la pensión de un docente afiliado al FOMAG.

Agregó:

En este sentido y con fundamento en la Jurisprudencia antes transcrita, se tiene que lo dispuesto por la Ley 812 de 2003, la cual dio un amplio alcance al régimen de cotización en salud previsto en la Ley 100 de 1993 a los docentes afiliados al FOMAG, conllevó que a los mismos se les aumentara el monto de cotización al sistema de salud respecto de su mesada pensional, p ues de un descuento del 5% previamente señalado en la Ley 91 de 1989 se pasaría a reducir un 12% previsto por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo dicha disposición no implica que este descuento no pueda efectuarse a las mesadas adicionales q ue estos devenguen, por el contrario la Ley 91 de 1989 (normatividad que se encuentra vigente y por ello debe aplicarse) en su artículo 8° faculta al FOMAG para dicho trámite.

5.3. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO8

Indicó que el objeto de su intervención es poner en conocimiento los argumentos fácticos y jurídicos que puedan servir de base al momento de proferir la respectiva sentencia, “ negando la liquidación o reliquidación de la pensión de jubilación y/o vejez por la inclusión de factore s salariales sobre los

argumentos fácticos y jurídicos que puedan servir de base al momento de proferir la respectiva sentencia, “ negando la liquidación o reliquidación de la pensión de jubilación y/o vejez por la inclusión de factore s salariales sobre los cuales no se realizó el respectivo aporte o cotización ”, en virtud de lo establecido por el H. Consejo de Estado a través de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019.

Afirmó que el proveído mencionado determinó claramente que cualquiera que sea el régimen pensional para los docentes oficiales afiliados al FOMAG, en su liquidación únicamente deben tenerse en cuenta los factores sobre los cuales se hicieron los respectivos aportes.

7 Fls 178 al 180 reverso. 8 Fls 134 al 141 y 151 reverso al 158 reverso.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-021-2019-00189-01

DEMANDANTE: ALBEIRO MEJÍA LEAL ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia

Hizo referencia a senda s normas y sentencias relacionadas con i) el régimen legal de la pensión de jubilación y vejez de los docentes oficiales, ii) las reglas jurisprudenciales sobre el IBL en la pensión de jubilación y vejez de los docentes, y iii) el carácter vinculante de la sentencia de unificación SUJ -014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia9 se admitió el

del 25 de abril de 2019.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia9 se admitió el recurso de apelación10 presentado por la NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG. Corrido el traslado para alegar de conclusión, las partes se pronunciaron en los términos expuestos, la FIDUPREVISORA guardó silencio , la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO intervino y el Agente del Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

En relación con el recurso de apelación, es preciso señalar que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, tiene como fin que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para revocar o reformar la decisión, sin perjuicio de las decisiones que debe adoptar de oficio.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta los precisos términos del recurso de apelación, el presente asunto se contrae a determinar si el señor ALBEIRO MEJÍA LEAL tiene derecho a que se le devuelvan las sumas que por concepto de cotización a salud se han descontado a sus mesadas pensionales adicionales, y a la suspensión definitiva de dichos descuentos.

que se le devuelvan las sumas que por concepto de cotización a salud se han descontado a sus mesadas pensionales adicionales, y a la suspensión definitiva de dichos descuentos.

La Sala advierte que nada decidirá respecto de las pretensiones relacionadas con la reliquidación pensional, comoquiera que no se presentó ningún cargo al respecto en el recurso de apelación, están