TA CUN - 11001-33-35-021-2019-00230-01-(08-03-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil veintidós (2022).

Magistrado ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-33-35-021-2019-00230-01

Demandante: GILMA VIRGINIA TORRES CASTELLANOS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conoci miento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede entonces la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada contra la sentencia proferida el 23 de octubre de 2020 por el Juzgado 21 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES1

La señora Gilma Virginia Torres Castellanos acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pre visto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la

control de nulidad y restablecimiento del derecho pre visto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad del oficio núm. S -2019-39874 del 27 de enero de 2019, proferido por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio oficina regional Bogotá, mediante el cual se negó una solicitud de inclusión en nómina de la pensión desde el 16 de enero de 2014 hasta el 17 de noviembre de 2015.

Así mismo solicitó la declaratoria y posterior nulidad del acto ficto o presunto, proveniente del silencio administrativo negativo que predica la parte accionante, como quiera que la directora de Afiliaciones y Recaudos -Fiduciaria La Previsora SA dio respuesta parcial a la solicitud número 20170320463122 de fecha 24 de febrero de 2017, en el sentido de allegar los extractos de pago, “no se pronunció sobre la petición de reintegro y devolución de descuentos efectuados por c oncepto de Seguridad Social en salud sobre las mesadas adicionales”.

1 Folios 1-2 del expedientePágina 2 de 13

Radicación: 11001-33-35-021-2019-00230-01

Demandante: Gilma Virginia Torres

Castellanos

A título de restablecimiento del derecho solicita que (i) se reconozca que el tiempo comprendido entre el 12 de mayo de 2006 al 15 de enero de 2014, durante el cual devengó su pensión de invalidez, “ son válidos para tenerse en cuenta en el reconocimiento pensional ”, (ii) “ se expida acto

entre el 12 de mayo de 2006 al 15 de enero de 2014, durante el cual devengó su pensión de invalidez, “ son válidos para tenerse en cuenta en el reconocimiento pensional ”, (ii) “ se expida acto administrativo que modifique la resolución núm , 3695 del 21 de junio de 2016 a efectos de que se ordene hacer efectivo el ingreso a nómina de las mesadas pensionales causadas (…) desde el 16 de enero de 2014 fecha en la que se reintegra al servicio hasta el 16 de noviembre de 2015, es decir un día ante s a la efectividad de la resolución núm, 3695 del 21 de junio de 2016, que reconoció pensión de jubilación” y (iii) se ordene el reintegro y suspensión de los descuentos que por concepto de salud se realizaron sobre la mesada adicional de diciembre de la accionante.

Aunado a ello pretende el reconocimiento de los reajustes a que haya lugar , el pago de la indexación en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA y la condena en costas de la demandada.

1.2. HECHOS Y OMISIONES.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

• La accionante nació el 20 de septiembre de 1958 y se vinculó como docente oficial desde el 10 de marzo de 1988.

• Por medio de la Resolución núm, 3741 del 12 de septiembre de 2006 le fue reconocida a la accionante su pensión de invalidez con efectividad a partir del 11 de mayo de 2006.

10 de marzo de 1988.

• Por medio de la Resolución núm, 3741 del 12 de septiembre de 2006 le fue reconocida a la accionante su pensión de invalidez con efectividad a partir del 11 de mayo de 2006.

• Mediante Resolución núm, 2316 del 23 de diciembre de 2013, proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá, la demandante se reintegró al servicio por valoración médica, lo anterior a partir del 16 de enero de 2014.

• Posteriormente y previo cumplimiento de los requisitos necesarios, la entidad accionada reconoció a la accionante su pensión de jubilación por medio de la Resolución 3695 de 21 de junio de 2016, efectiva a partir de 17 de noviembre de 2015 , sin embargo no tuvo en cuenta los tiempos en que disfrutó de su pensión de invalidez, lo cual a juicio de la parte accionante daría lugar a que la pensión de vejez sea reconocida a partir del 16 de enero de 2014 y no del 17 de noviembre de 2015.

• Por medio de la Resolución núm, 10777 del 19 de octubre de 2018, la entidad accionada suspendió los efectos de la Resolución 3695 de 21 de junio de 2016 y ordenó reconocer en favor de la accionante nuevamente su pensión de invalidez al acreditar una pérdida de capacidad laboral superior al 85% , dicho reconocimiento fue efectivo a partir del 26 de diciembre de 2017.

• Indicó que a partir de dicho reconocimiento se efectúa un descuento por concepto de salud en la mesada adicional de diciembre.

capacidad laboral superior al 85% , dicho reconocimiento fue efectivo a partir del 26 de diciembre de 2017.

• Indicó que a partir de dicho reconocimiento se efectúa un descuento por concepto de salud en la mesada adicional de diciembre.

• La parte de mandante, por medio de solicitud de fecha 12 de febrero de 2019, ante la entidad demandada solicitó la modificación del acto administrativo que reconoció su pensión de vejez con el fin de obtener el pago de las mesadas pensionales desde el 16 de enero de 2014 hasta el 17 de noviembre de 2015 y solicitó su inclusión en nómina.Página 3 de 13

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Demandante: Gilma Virginia Torres

Castellanos

• La entidad accionada negó el pago de las mesadas pensionales por el periodo arriba referido por medio del oficio núm, S-2019-39874 del 27 de enero de 2019.

• De otro lado, solicitó a la Fiduprevisora S.A. la suspensión y devolución de lo descontado por concepto de salud sobre sus mesadas adicionales.

• Por medio del oficio 20170930260271 de 27 de febrero de 2017, la Fiduciaria S.A., le remitió al demandante los extractos de lo descontado, pero no se pronunció sobre la sol icitud de descuentos realizados por concepto de salud.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Constitución Política: art 2, 13, 16, 25, 29 superiores.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Constitución Política: art 2, 13, 16, 25, 29 superiores.

La argumentación del concepto de violación va dirigida a obtener la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición de su status de pensionada tal y como lo sostuvo en su oportunidad la sentencia de 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado.

Indicó que de acuerdo con el artículo 15 del Decreto 832 de 1996 es posible tomar el tiempo cotizado en estado de invalidez de un pensionado para efectos del cálculo de pensión y concluyó “de acuerdo a lo anterior FONCEP (sic) no ha tomado en cuenta para el estudio de la pensión de jubilación solicitada el tiempo en que mi representada estuvo pensionada por invalidez pues es claro que cuando estaba beneficiada por la pensión de invalidez no era posible cotizar al sistema ”, indicó que dicha negativa vulnera derechos de tal importancia como lo es la vida digna de una persona de la tercera edad y su mínimo vital.

En lo que respecta al descuento para salud en las mesadas adicionales, indicó que este es una clara transgresión a lo establecido por el Decreto 1073 de 24 de mayo de 2002 y que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento en las mesadas adicionales al remitir la cotización de los docentes oficiales a las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 , las cuales no contemplan dichos descuentos para salud en las mesas adicionales de los pensionados. Finalmente sostuvo que un

los docentes oficiales a las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 , las cuales no contemplan dichos descuentos para salud en las mesas adicionales de los pensionados. Finalmente sostuvo que un doble descuento no autorizado constituye un abuso y no garantiza la adecuada cobertura y calidad del servicio.

1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

El apoderado de la Fiduprevisora S.A. manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda argumentando que los actos administrativos demandados fueron expedidos de acuerdo con la normatividad vigente, por lo que no es dable acceder al pago del retroactivo pensional desde el 16 de enero de 2014 hasta el 17 de noviembre de 2015, como quiera que su status pensional lo adquirió a partir del 16 de noviembre de 2015. Aunado a ello resaltó que el reconocimient o pensional incluyó otros factores a los señalados en la Ley 62 de 1985.

2 Folios 100-105 del expedientePágina 4 de 13

Radicación: 11001-33-35-021-2019-00230-01

Demandante: Gilma Virginia Torres

Castellanos

En lo que toca a los descuentos realizados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales indicó que la Ley 91 de 1989 fue clara al permitir dicho descuento sobre ese tipo específico de mesadas y la variación en su porcentaje no atenta contra la especialidad del régimen.

Como medios exceptivos de defensa propuso los denominados “legalidad de los actos administrativos” e “inexistencia de la obligación demandada por inexistencia de causa jurídica”.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN3

Como medios exceptivos de defensa propuso los denominados “legalidad de los actos administrativos” e “inexistencia de la obligación demandada por inexistencia de causa jurídica”.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN3

Mediante sentencia proferida el día 23 de octubre de 2020 , el Juzgado 21 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

El a quo indicó que en lo que toca a la pretensión de pago de mesadas pensionales, la normatividad que gobierna dicho aspecto, tanto en el régimen especial del sector docente oficial (Decreto 3135 de 1968 y Decreto 1848 de 1969), así como en el régimen general (Decreto 832 de 1996 y 1833 de 2016).

Descendiendo al caso de autos el juez de primera instancia encontró probado que:

• A la parte accionante le fue reconocida pensión de invalidez por medio de la Resolución núm 11898 del 5 de mayo de 2006, con efectividad al 11 de mayo de 2006. - Mediante Resolución núm 2316 del 23 de diciembre de 2013 se dispuso su reintegro por valoración médica. - Mediante Resolución 3695 de 21 de junio de 2016, la entidad accionada reconoció la pensión de jubilación con efectividad a partir del 17 de noviembre de 2015 al verificar los requisitos de edad (55 años) y tiempo de servicio (20 años), y que en efecto tal y como lo señaló la accionante se tuvieron en cuenta los tiempos desde su vinculación y se exceptuaron para su cómputo los tiempos en que estuvo pensionada por invalidez.

accionante se tuvieron en cuenta los tiempos desde su vinculación y se exceptuaron para su cómputo los tiempos en que estuvo pensionada por invalidez. - Así mismo encontró demostrado que la accionante solicitó el 16 de mayo de 2018, un nuevo reconocimiento de su pensión de invalidez, como quiera que p resentaba una pérdida de la capacidad laboral del 85% y es por ello que mediante Resolución 10777 de 2018, la entidad accionada suspendió los efectos del acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación y dio efectos a la pensión de invalidez desde el 26 de diciembre de 2017.

Lo anterior le permitió concluir que el acto administrativo que le reconoció su pensión de jubilación no se encuentra vigente, puesto que en la actualidad disfruta de su pensión de invalidez, aunado a que el restablecimiento pretendido por la parte accionante no puede desprenderse del oficio demandado. Y agregó que en la actualidad el reconocimiento solicitado por la accionante es contrario a las prohibiciones de disfrute de pensiones de vejez e invalidez establece el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y a las consignadas de manera particular para el régimen de docentes en los artículos 31 del Decreto 3135 en 1968 y 88 del Decreto 1848 en 1969, por lo que no encontró fundamento para acceder a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho relativo al pago de mesadas pensionales durante el período comprendido entre el 16 de enero de 2014 al 17 de noviembre de 2015.

3 Folios 101-116 del expedientePágina 5 de 13

Radicación: 11001-33-35-021-2019-00230-01

17 de noviembre de 2015.

3 Folios 101-116 del expedientePágina 5 de 13

Radicación: 11001-33-35-021-2019-00230-01

Demandante: Gilma Virginia Torres

Castellanos

En lo que respecta a los descuentos por salud sobre las mesadas pensionales adicionales y previo estudio de la normatividad que regula dichos descuentos , co ncluyó que “ cuando el legislador nada dice sobre las mesadas pensionales objeto del descuento , es porque se está refiriendo a la mesada ordinaria del mes y es sobre la misma que se calcul a el aporte o el valor de la cotización , quedando automáticamente excluidas las mesadas adicionales, inclusive la mesada número 14 devengada en el mes de junio”.

Indicó que a su turno el Decreto 1073 de 2002, dispuso, en el parágrafo del artículo 1°, que los descuentos por salud no se aplican a las de carácter adicional, interpretación que a juicio del juez de primera instancia se ajusta al principio de favorabilidad.

Así las cosas , concluyó que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por orden de la Ley 812 de 2003 , están obligados a cotizar para salud única y exclusivamente sobre las mesadas pensionales ordinarias y no sobre las extraordinarias o adicionales, ello debido a la naturaleza mensual de los costos del servicio de salud, por lo que de cara al caso concreto señaló que los descuentos efectuados por dicho concepto a la demandante son irregulares y en tal medida declaró la existencia del acto ficto o presunto configurado por la no respuesta a la solicitud p resentada el 24 de febrero de 2017 y ordenó a título de

son irregulares y en tal medida declaró la existencia del acto ficto o presunto configurado por la no respuesta a la solicitud p resentada el 24 de febrero de 2017 y ordenó a título de restablecimiento la devolución de dichos descuentos y la suspensión en adelante “siempre y cuando se mantengan las mismas condiciones jurídicas de dicha providencia4”.

Indicó que el fenómeno prescriptivo no tuvo ocurrencia frente a los descuentos efectuados desde el momento de adquisición de su estatus jurídic o de pensionada por vejez es decir desde el 17 de noviembre de 2015, pero que aquellos realizados durante el periodo en que la accionant e ostentó por primera vez el carácter de pensionada por invalidez es decir del año 2006 al año 2014 si están afectados de prescripción.

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN5

La entidad accionada, inconforme con la condena proferida en torno a los descuentos efectuados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales de la accionante, indicó que estos se encuentran regulados en su esencia por la Ley 91 de 1989 , que integra el régimen pensional excepcional que cobija a los docentes del sector oficial, por lo que resulta legítimo que se realicen descuentos sobre dichas mesadas adicionales a este grupo específico de pensionados, máxime cuando la Ley 100 de 1993 , únicamente modificó el monto del descuento pero no alteró su régimen prestacional.

Como sustento de su recurso referenció tres sentencias proferidas por esta Corporación en su Sección Segunda, Subsección “E” de fecha 14 de diciembre de 2016, 14 de marzo de 2017 y 22 de noviembre de 2019.

Como sustento de su recurso referenció tres sentencias proferidas por esta Corporación en su Sección Segunda, Subsección “E” de fecha 14 de diciembre de 2016, 14 de marzo de 2017 y 22 de noviembre de 2019.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 18 de noviembre de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada y en consideración a que las partes no elevaron solicitud

4 Folio 114 vto del expediente 5 Folio 130-132 del expedientePágina 6 de 13

Radicación: 11001-33-35-021-2019-00230-01

Demandante: Gilma Virginia Torres

Castellanos

probatoria alguna, se dio aplicación a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. El Ministerio Público no emitió concepto de fondo.

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA.

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apela ción fue proferida en primera instancia por el Juzgado 21 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

5.3 Límites de la segunda instancia.

Prevé el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión que autoriza el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, que el juez de segunda instancia solamente podrá

5.3 Límites de la segunda instancia.

Prevé el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión que autoriza el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, que el juez de segunda instancia solamente podrá pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

En este orden de ideas, esta Sala de Decisión se releva del análisis de la pretensión tendiente al reconocimiento y pago de las mesadas comprendidas desde el 16 de enero de 2014 hasta el 16 de noviembre de 2015, en tanto no fue propuesto recurso de apelación al respecto y bajo ta l consideración el presente pro nunciamiento únicamente se ocupará de estudiar lo relativo a los descuentos que por concepto de salud se efectúan sobre las mesadas adicionales de la accionante.

5.2.- Problema jurídico

El problema jurídico por resolver por esta Sala se contrae a establecer si le asiste derecho a la señora Gilma Virginia Torres Castellanos para que la entidad demandada cese en el descuento por concepto de aportes en salud que ha realizado sobre las mesadas adicionales de diciembre de la pensión de jubilación e invalidez, o si por el contrario, tal deducción debe mantenerse por encontrarse conforme a derecho.

Así mismo, la Sala determinará si hay lugar a devolver los descuentos por concepto de aportes en salud sobre las mesadas adicionales que ha realizado la entidad demandada.

5.3.- Para resolver

5.3.1.- Normativa que rige los descuentos en salud de los empleados públicos – régimen general.

en salud sobre las mesadas adicionales que ha realizado la entidad demandada.

5.3.- Para resolver

5.3.1.- Normativa que rige los descuentos en salud de los empleados públicos – régimen general.

El Decreto Ley 3135 de 1968 “[p]or el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales", y el Decreto 1848 de 1969, a través del cual se reglamentó la disposición anterior, establecieron en sus artículos 37 y 90, respectivamente, la obligación de los pensionados de cotizar el 5% dePágina 7 de 13

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Demandante: Gilma Virginia Torres

Castellanos

su pensión, a efectos de c ontribuir con el reconocimiento de las prestaciones a su favor , entre ellas aquellas referentes a la salud.

Posteriormente, con la expedición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1919 de 1994, el monto de cotización al Sistema de Salud se incrementó, quedando para el año 1995 en un porcentaje del 11% y para el año 1996 un porcentaje del 12% de la suma recibida como mesada pensional, así:

“(…) ARTÍCULO 30. MONTO DE LA COTIZACIÓN . De conformidad con lo previsto en el artículo 145 del Decreto Ley 1298 de 1994, la cotización para salud que regirá para la cobertura familiar será, para 1995, de 11% de la base de cotización, según lo dispuesto por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Esta cotización se elevará al 12% a partir del primero de enero de 1996.

cobertura familiar será, para 1995, de 11% de la base de cotización, según lo dispuesto por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Esta cotización se elevará al 12% a partir del primero de enero de 1996.

De esta cotización se descontará un punto porcentual para contribuir a la financiación del régimen subsidiado que para todos los efectos se denominará contribución de solidaridad.

La distribución de la cotización, incluida la contribución de solidar idad, será de 2/3 partes a cargo del empleador y 1/3 parte a cargo del trabajador. Los trabajadores independientes, los rentistas y demás personas naturales sin vínculo contractual, legal o reglamentario con algún empleador, tendrán a su cargo la totalidad de la cotización.

Las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público que por disposición legal administren sistemas de salud obligatorios, se ajustarán al sistema de cotización definido en el presente artículo, según el régimen de transición establecido en el artículo 68 del Decreto 1298 de 1994 y las disposiciones que lo reglamenten (…)”.

Ahora bien, con relación a las mesadas adicionales de junio y diciembre, se tiene que el Decreto 1073 de 2002, por el cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988, estableció la prohibición de realizar algunos descuentos sobre las mesadas que se consideran adicionales , por lo que en los términos de esta disposición no se pueden efectuar deducciones para cubrir créditos o deudas que no estén autorizadas por ley, y se ha considerado entonces que tampoco procede el descuento del 12% con destino al pago de la cotización para salud.

5.3.2.- Respecto de la normativa que rige los descuentos en salud del régimen especial de los docentes.

el descuento del 12% con destino al pago de la cotización para salud.

5.3.2.- Respecto de la normativa que rige los descuentos en salud del régimen especial de los docentes.

Con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 se impuso la obligación al FOMAG de descontar el cinco por ciento (5%) de las mesadas a los docentes pensionados, incluidas las adicionales. Al respecto se señaló:

“ARTÍCULO 8º. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

(…)

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados”.

La anterior disposic ión, según lo conceptuado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado de fecha 6 de diciembre de 19946, se mantuvo vigente y constituía fuente de ingresos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pesar de la entrad a en vigencia de la Ley 100 de 1993.

6 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 1994. Radicación Número: 655. Actor: Ministerio de Educación. Referencia: Consulta del Ministerio de Educación Nac ional relacionada con el magisterio y el Sistema Integral de Seguridad Social.Página 8 de 13

Radicación: 11001-33-35-021-2019-00230-01

Demandante: Gilma Virginia Torres

Castellanos

En efecto, se clarificó desde aquella oportunidad que la expedición de la Ley 100 de 1993 no

Radicación: 11001-33-35-021-2019-00230-01

Demandante: Gilma Virginia Torres

Castellanos

En efecto, se clarificó desde aquella oportunidad que la expedición de la Ley 100 de 1993 no había dejado sin vigencia las disposiciones contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, de manera que tal regulación, continuó rigiendo la situación jurídica de los docentes. En el mencionado concepto se indicó:

“(…) Sin embargo, el artículo 6º, inciso 4º, de la Ley 60 de 1993 dispone, por una parte, que ‘el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad... será el reconocido por la Ley 91 de 1989’ y, por otra, que ‘el personal docente de vinculación departa mental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad’.

9º) Los artículos 163, 177 a 193 de la Ley 100 de 1993, relativos a la prestació n de los servicios médico - asistenciales, de conformidad con el artículo 179, inciso 2º de la Ley 100 de 1993, no son aplicables al personal docente; tampoco lo son, por el mismo motivo, los artículos 38 a 454 y 249 a 256 de la Ley 100 de 1993, referentes, en su orden, a la evaluación de las incapacidades para el reconocimiento de pensiones de invalidez y a los seguros para

artículos 38 a 454 y 249 a 256 de la Ley 100 de 1993, referentes, en su orden, a la evaluación de las incapacidades para el reconocimiento de pensiones de invalidez y a los seguros para riesgos profesionales. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, de conformidad con el artículo 5º, numeral 2º, de la Ley 91 de 198 9, debe “garantizar la prestación de los servicios médicos - asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo” y reconocer y hacer efectivas las prestaciones sociales de sus afiliados.

Con fundamento en lo expuesto la Sala responde:

1º) La Ley 100 de 1993 no es aplicable al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones de estos empleados se rigen por la Ley 91 de 1989 y por las que la adicionan a reforman, conforme a los expuesto en la parte motiva. (…)

4º) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contemplados por el artículo 8º, numeral 6º, de la Ley 91 de 1989, no subsisten porque esta disposición fue derogada expresamente por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. Los regulados por los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 de la misma disposición se encuentran vigentes (…)” (Negrilla fuera del texto).

Posteriormente, el porcentaje de la cotización en salud para los docentes adscritos al régimen pensional de la Ley 91 de 1989 fue objeto de incremento con ocasión de la expedición de la Ley

(…)” (Negrilla fuera del texto).

Posteriormente, el porcentaje de la cotización en salud para los docentes adscritos al régimen pensional de la Ley 91 de 1989 fue objeto de incremento con ocasión de la expedición de la Ley 812 de 2003, y pasó del cinco por ciento (5%) al doce por ciento (12%). Al respecto dispuso el inciso 4º del artículo 81:

“(…) El valor total de la tasa de cotización por los docentes afil iados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 , manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones (...)” (Negrilla fuera del texto).

De esta manera, se tiene que el artículo 8° de la Ley 91 de 1989 fue modificado por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en lo concerniente a la tasa de cotización de salud de los docentes pensionados por el FOMAG, aumentándola del 5% al 12%, pero no en cuanto a las mesadas sobre las cuales se han de efectuar tales descuentos, por lo que podríamos afirmar válidamente que las mesadas pensionales tanto ordinarias como las adicionales, para el caso de los docentes, por gozar de un régimen especial, son objeto de descuento por concepto de cotización a salud.

Ulteriormente, la norma mencionada (art. 81 de la Ley 812 de 2003), fue objeto de examen por

por gozar de un régimen especial, son objeto de descuento por concepto de cotización a salud.

Ulteriormente, la norma mencionada (art. 81 de la Ley 812 de 2003), fue objeto de examen por parte de la H. Corte Constitucional, quien en sentencia C-369 de 2004, declaró su exequibilidad,Página 9 de 13

Radicación: 11001-33-35-021-2019-00230-01

Demandante: Gilma Virginia Torres

Castellanos

y en la que se determinó que los afiliados al Fo ndo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se regían por las normas anteriores debían acogerse a lo dispuesto en la Ley 812 de 2003, bajo el argumento que el aumento previsto en porcentaje de cotización es respetuoso del principio de igualdad.

En tal ocasión, señaló la Máxima Corporación Constitucional que “(…) incrementar la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, es razonable pues es compatible con el tenor literal y el sentido general del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 parcialmente acusado (…)”, aclarando que no se puede confundir el régimen prestacional, con el régimen de cotización regulado por el inciso primero. Se dijo entonces:

“(…) es cierto que el inciso primero de esa disposición señala que el régimen prestacional de los docentes que se encuent