TA CUN - 11001-33-35-021-2019-00282-01-(01-07-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA CESANTÍA PARCIAL – Radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales, el 25 de marzo de 2015, la entidad demandada tenía hasta el 17 de 2015, después del vencimiento de dicho término se contabilizan los 10 días que corresponden a la ejecutoria del acto respectivo, los cuales expiraron el 04 de mayo de 2015 – A partir del día siguiente a esta fecha, la entidad pagadora contaba con 45 días hábiles para cancelar al demandante su cesantía parcial, hasta el 10 de julio de 2015, será desde el día siguiente a esta fecha que se causa la sanción moratoria / SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS – La mora en el pago se generó a partir del 11 de julio de 2015, y hasta el 30 de noviembre del mismo año, día anterior al que fueron puestas a disposición del demandante las cesantías definitivas 01 de diciemb re de 2015, para un total de 143 días de indemnización / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA – La obligación se hizo exigible, el 11 de julio de 2015, la demandante presentó la petición de reconocimiento y pago de la sanción mora el 11 de octubre de 2018, transcurrieron más de 3 años, entre la exigibilidad de la obligación y la solicitud de reconocimiento de la sanción, operó la prescripción.

Problema jurídico: ¿Determinar cuál es la norma aplicable al fenómeno de

años, entre la exigibilidad de la obligación y la solicitud de reconocimiento de la sanción, operó la prescripción.

Problema jurídico: ¿Determinar cuál es la norma aplicable al fenómeno de prescripción respecto a la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías, y a partir de qué momento se debe contabilizar el término de para que opere dicho fenómeno?

Extracto: “(…) la demandante, solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía parcial, el 25 de marzo de 2015, prestación que le fuera reconocida en el acto administrativo descrito en precedencia, en cuantía de $13.045.709,oo por concepto de liquidación parcial de cesantías. (…) la suma reconocida fue puesta a disposición de la demandante el 1º de diciembre de 2015 (…) como la accionante radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales, el 25 de marzo de 2015, la entidad demandada tenía 15 días hábiles siguientes para expedir la resolución de reconocimiento, término que vencía el 17 de abril de esa anualidad. (…) después del vencimiento de dicho término se contabilizan los diez (10) días que corresponden a la ejecutoria del acto respectivo, los cuales expiraron el 04 de mayo de 2015 . A partir del día siguiente a esta fecha, la entidad pagadora contaba con 45 días hábiles para cancelar al demandante su cesantía parcial, esto es, hasta el 10 de julio de 2015, por lo tanto será desde el día siguiente a esta fecha que se causa la sanción moratoria, es decir, que la mora en el pago se generó a partir del 11 de julio de 2015, y hasta el 30 de

día siguiente a esta fecha que se causa la sanción moratoria, es decir, que la mora en el pago se generó a partir del 11 de julio de 2015, y hasta el 30 de noviembre del mismo año, día anterior al que fueron puestas a disposición del demandante las cesantías definitivas - 01 de diciembre de 2015-, para un total de 143 días de indemnización. ( …) para efectos de contabilizar la prescripción, el plazo inicial, debe contarse a partir del día siguiente de la exigibilidad del derecho, como quedó explicado anteriormente. ( …) respecto de la prescripción, en el presente asunto, se advierte, que la obligación se hizo exigible, el 11 de julio de 2015, día siguiente a la fecha en que se cumplió el plazo de los 70 días hábiles de que trata la ley para que la entidad pagara el auxilio de cesantías y como la demandante presentó la petición de reconocimiento y pago de la sanción mora el 11 de octubre de 201 8, es evidente que transcurrieron más de tres (3) años, entre la exigibilidad de la obligación y la solicitud de reconocimiento de la sanción, razón por la cual, operó el fenómeno de la prescripción, consagrado en el artículo 151 Código de Procedimiento Laboral, como bien lo determinó la Juez de primera instancia en el fallo recurrido. (…) frente a la suspensión de la prescripción, como consecuencia de la radicación de la solicitud de la conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, debe tenerse presente, que el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, señala (…) con la presentación de la solicitud de conciliación, se suspende el término de la prescripción del derecho objeto de controversia y

la Procuraduría General de la Nación, debe tenerse presente, que el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, señala (…) con la presentación de la solicitud de conciliación, se suspende el término de la prescripción del derecho objeto de controversia y se reanuda, cuando se presentan las siguientes hipótesis, a) Cuando se logre acuerdo conciliatorio, b) Se expida la constancia de que trata el artículo 2º de la ley ibídem, c) Se venza el plazo de tres meses, lo que ocurra primero. En esteorden, la suspensión en todo caso no puede superar los tres meses de que trata la norma. (…) el derecho al pago de la sanción moratoria, se hizo exigible el 11 de julio de 2015, día siguiente a la fecha en que se vencieron los plazos legales para el pago de esta prestación, luego, los tres (3) años de que trata el artículo 151 del C.P.L., vencían el 11 de julio de 2018; sin embargo, como la radicación de la solicitud de la conciliación extrajudicial se realizó el 04 de abril de 2019, se tiene, que no logró suspender el término prescriptivo, habida cuenta que, se hizo por fuera del plazo de los tres (3) años, es decir, cuando había operado e l fenómeno de la prescripción. (…) Alega el accionante que el a-quo desconoció el criterio jurisprudencial sentado en la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, en la que la Sección Segunda del Consejo de Estado presentó una interpretació n, en su sentir, menos restrictiva, en materia de prescripción extintiva del derecho a reclamar la sanción por mora en el pago de cesantías, pues en ella se dejó claro que “solamente prescriben aquellas

presentó una interpretació n, en su sentir, menos restrictiva, en materia de prescripción extintiva del derecho a reclamar la sanción por mora en el pago de cesantías, pues en ella se dejó claro que “solamente prescriben aquellas porciones de sanción no reclamadas oportunamente”. ( …) no se trata de la aplicación del precedente jurisprudencial con una interpretación más restrictiva frente a la sanción moratoria por pago tardío de cesantías y el fenómeno de la prescripción extintiva, sino de la extensión de la regla jurisprudencial vigente y aplicable, según la cual el término de prescripción es el contemplado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social y que por tratarse de la indemnización por la cancelación tardía de la cesantía parcial, la reclamación necesariamente debe realizarse dent ro de los 3 años siguientes al vencimiento de los términos legales que tenía la entidad para expedir el acto administrativo y pagar la prestación, esto es, al cabo de la expiración de los 65 0 70 días, según el caso, previstos por la Ley 1071 de 2006. ( …) Aunado a lo indicado en precedencia, es del caso precisar que los jueces se encuentran obligados a acoger las decisiones proferidas por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas se constituyan como precedentes, regla q ue solo admite excepción, cuando el respectivo asunto contiene aspectos no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales. ( …) es desatinada la afirmación que hace el actor con respecto a que ante la ausencia de pago de las cesantías adeudadas, la sanción moratoria sea exigible en forma

aspectos no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales. ( …) es desatinada la afirmación que hace el actor con respecto a que ante la ausencia de pago de las cesantías adeudadas, la sanción moratoria sea exigible en forma fraccionada o en diferentes lapsos, comoquiera que la sentencia de unificación atrás analizada fue contundente al establecer la regla jurisprudencial y las diferencias entre la prerrogativa laboral (cesantía) y la penalidad por no pago (sanción moratoria), dentro de los términos definidos en dicha jurisprudencia. ( …) el a-quo de ninguna manera se apartó o desconoció el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, puesto que aplicó al caso aquella parte de la decisión que es de obligatorio cumplimiento. (…) la Sala debe advertir que de conformidad con la jurisprudencia analizada en este fallo, la sanci ón moratoria no constituye un derecho de carácter laboral sino “una penalidad de carácter económico que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía ”21 y, por tanto, no le resulta aplicable el principio de favorabilidad laboral, previsto en el artículo 53 de la Constitución Política. ( …) la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del 11 de agosto de 2020, que declaró la prescripción de la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías, de conformidad con las razones expuestas en la presente providencia. ( …) en cuanto a la condena en costas, entendidas estas como la erogación económica que debe pagar la parte que resulte vencida

el pago tardío de las cesantías, de conformidad con las razones expuestas en la presente providencia. ( …) en cuanto a la condena en costas, entendidas estas como la erogación económica que debe pagar la parte que resulte vencida en un proceso judicial, las cuales están conformadas por: i) las expensas, que corresponde a los gastos surgidos con ocasión del proceso y, ii) las agencias en derecho, que no son más que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte contraria, se tiene que, tal y como se expuso previamente, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 dispuso un cambio en su regulación. Acorde con lo anterior, la Sala no condenará en costas en esta instancia judicial. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia C448 de 1996; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secció n Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 73001-23-33-000-2014-00580-01; Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección Segunda, Sentencia CE-SUJ-SII-004 de 25 de a gosto de 2016; Expediente núm. 0800123-31-000-2011-00628-01(0528-14), C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, Sección Segunda, Subsección “B”; Sentencia de 6 de diciembre de 2018; C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Expediente núm.

Rafael Vergara Quintero, Sección Segunda, Subsección “B”; Sentencia de 6 de diciembre de 2018; C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Expediente núm. 730012333000201400650 01; Sección Segunda, Subsección “A”.

FUENTE FORMAL: Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); Decreto Ley 3135 de 1968 (A rt. 41); Decreto 1848 de 1969 (Art. 102); CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad S ocial (Art. 151); Ley 2080 de 2021.Radicado: 11001-33-35-021-2019-00282-01

Demandante: Pablo Enrique Bernal Bueno

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., primero (01) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 1100133350 2120190028201

Demandante PABLO ENRIQUE BERNAL BUENO

Demandada: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

Demandante PABLO ENRIQUE BERNAL BUENO

Demandada: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

Tema: Sanción moratoria por el pago tardío de cesantías.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

No. 0188

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto , por el apoderado del demandante contra la sentencia del 11 de agosto de 2020, proferida po r el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo de Bogotá D.C. , que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, no obstante, declaró la prescripción del mon to reconocido por sanción moratoria.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , solicita declarar la existencia y por tanto la nulidad del acto administrativo ficto o presu nto, derivado de la petición presentada el 11 de octubre de 2018, en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a l a NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Pr estaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo

cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago.

Igualmente, pidió que se ordene a la demandada: i) el cumplimiento de la sentencia en los términos contemplados en el artículo 192 de l a Ley 1437 de 2011, ii) reconocer y pagar los ajustes de valor a que haya lugar sobre la sanción moratoria con base en el IPC desde la fecha de pago de la s cesantías hasta laRadicado: 11001-33-35-021-2019-00282-01

Demandante: Pablo Enrique Bernal Bueno

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2 ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso; iii) el reconocimiento y pago de los intereses moratorios, y iv) condenar en costas a la entidad demandada.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes:

1.2. Hechos

Señaló el demandante que el 25 de marzo de 20 15 solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

Manifestó que a través de la Resolución No. 1698 del 02 de septiembre de 2015, se le reconoció l a cesantía solicitada. La cual fue cancelada el 01 de diciembre de 2015

Según la parte actora como la solicitud de pago de las cesantías se realizó el 25 de marzo de 2015, el plazo para cancelarlas vencía el 10 de julio del mismo año,

de 2015

Según la parte actora como la solicitud de pago de las cesantías se realizó el 25 de marzo de 2015, el plazo para cancelarlas vencía el 10 de julio del mismo año, no obstante, le fueron canceladas el 1º de diciembre de 2015, transcurriendo 144 días de mora contados a partir de los 70 días con los que contaba la entidad para realizar su pago.

Expresa que el 11 de octubre de 2018 solicitó a la Nación - Ministerio d e Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Soc iales del Magisterio el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, frente a la cual la entidad demandada no dio respuesta , configurándose el silencio administrativo negativo.

1.3. La sentencia apelada

El Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , mediante sentencia proferida el 11 de agosto de 20 20, luego de analizar el régimen prestacional aplicable a los docentes, así como las pruebas allegadas al proceso, resolvió lo siguiente:

“PRIMERO: Declarar configurado el acto ficto presunto generado por la no respuesta por la parte por parte de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a la petición radicada el 11 de octubre de 2018, por la parte actora. (fls. 22 y 23).

SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto administrativo fic to o presunto generado por la no respuesta por parte de la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO por la

SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto administrativo fic to o presunto generado por la no respuesta por parte de la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO por la petición radicada por el accionante el 11 de octubre de 2018.

TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer a favor del señor PABLO ENRIQUE BERNAL BUENO, a título indemnizatorio, un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías parciales por el término de ciento cuarenta y tres ( 143) días que corresponden al tiempo en que incurrió en mora la accionada.

CUARTO: Se declara la prescripción de la indemnización reconocida en el Numeral tercero del apartado reducir resolutiva de esta provincia, correspondiente a la sanciónRadicado: 11001-33-35-021-2019-00282-01

Demandante: Pablo Enrique Bernal Bueno

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 moratoria en que incurrió la entidad, por las razones expuestas en la pa rte motiva de esta sentencia.

QUINTO: Sin costas, conforme a lo manifestado a lo largo de esta providencia. (…)”

Para adoptar la anterior decisión la primera instancia adujo las siguientes

consideraciones:

Sostuvo que al personal docente le es aplicable la normatividad que en sanción

QUINTO: Sin costas, conforme a lo manifestado a lo largo de esta providencia. (…)”

Para adoptar la anterior decisión la primera instancia adujo las siguientes

consideraciones:

Sostuvo que al personal docente le es aplicable la normatividad que en sanción moratoria rige para los empleados del nivel central -Ley 244 de 1995, por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposici ones-, así como también, los términos previstos en los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 200 6, para expedir la resolución de reconocimiento de la cesantía y proceder a re alizar su pago so pena de hacerse acreedora la sanción por mora.

Observó el a-quo que de la Resolución No. 1698 del 2 de septiembre de 2015 se desprende que la parte actora radicó la solicitud de reconocimi ento de cesantía parcial el 25 de marzo de 2015, bajo el No. 2015 CES-007089, por lo que los 15 días hábiles con los que contaba la entidad para la expedi ción de la resolución se cumplieron el 15 abril de 2015 del mismo año; teniendo en cuenta los 10 días para la interposición de recursos (4 de mayo 2015), los 45 días hábiles para proceder al pago culminaron el 10 de julio de 2015; confo rme a la certificación allegada la cancelación de las cesantías se produjo el 1º de diciembre de 2015, 143 días después del vencimiento del término legal concedi do para pagar dicha prestación, por lo que la demandada incurrió en mora.

allegada la cancelación de las cesantías se produjo el 1º de diciembre de 2015, 143 días después del vencimiento del término legal concedi do para pagar dicha prestación, por lo que la demandada incurrió en mora.

De acuerdo con lo anterior, adujo que en el presente caso se configuraron las causales enunciadas en el artículo 71 de la Ley 446 de 1998, pues al producirse la liquidación y pago de la cesantía fuera del término establecido en los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006, conlleva la mora reclamada, a partir del 11 de julio de 2015, concluyendo que la entidad se tardó 143 días más luego de los 70 día s que tenía para reconocer pagar dicha obligación, razón p or la cual el demandante tiene derecho a la indemnización por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo.

De otro lado, negó la actualización del monto que resulte de la sanción en virtud de la Sentencia C-448 de 1996 de la Corte Constitucional.

En relación con la prescripción alude que la sentencia del 25 de agosto de 2016 del Consejo de Estado estableció que el término prescriptivo en estos casos, es de 3 años a partir del día siguiente en que la obligación se hace exigible, según lo señalado en el artículo 151 de C.P.L., de igual fo rma cita los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y, 102 del Decreto 1848 de 1969, en ese sentido, sostuvo que como la mora se empezó a causar a partir del 11 de julio de 2015, el demandante contaba con los 3 años siguientes para reclamar e interrumpir

que como la mora se empezó a causar a partir del 11 de julio de 2015, el demandante contaba con los 3 años siguientes para reclamar e interrumpir prescripción, sin embargo la solicitud de sanción moratoria se radicó el 11 de octubre de 2018 , operando la prescripción del reconocimiento de los derechos del reconocimiento de la sanción por mora , por haberse reclamado fuera del término que la norma prevé para ello.Radicado: 11001-33-35-021-2019-00282-01

Demandante: Pablo Enrique Bernal Bueno

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4 Finalmente, se abstuvo de condenar en costas en consideración a que la parte actora no demostró los gastos procesales en que incurrió para ad elantar este juicio.

1.4. Recurso de apelación

La apoderada del demandante presentó recurso de apelación contra la anterior decisión (07. Fls.110, exp. virtual) señalando q ue el a-quo desconoció l a sentencia de unificación, proferida por el Consejo de Esta do el 25 de agosto de 2016, comoquiera que si bien se acepta la prescripción trienal del d erecho conforme al artículo 151 de C.P.L., la misma debe aplicarse parcialmente o total dependiendo el caso.

Luego de citar jurisprudencia del Consejo de Estado, la actora aduce que en el presente caso se debe hacer un estudio sobre el pago extempor áneo de las cesantías parciales por parte de la entidad que fue el 1º de diciembre de 2015 y

Luego de citar jurisprudencia del Consejo de Estado, la actora aduce que en el presente caso se debe hacer un estudio sobre el pago extempor áneo de las cesantías parciales por parte de la entidad que fue el 1º de diciembre de 2015 y la fecha de presentación de la reclamación 11 de octubre de 2 018, y de conformidad con ello, sostiene que no trascurrieron los 3 años d e presentación de la reclamación.

Según el demandante la Ley 1071 de 2006 establece que la mora en el pago de las cesantías debe demostrarse, situación que fue probada con la constancia de pago expedida por la Fiduprevisora, por lo que solo se genera y puede demostrar la tardanza hasta el momento en que la entidad realizó e fectivamente el pago , para acreditarle al juez la negligencia de la entidad en la cancelación de la cesantía y los días de mora.

Luego de equiparar las obligaciones surgidas de un contrato realidad con la de la sanción moratoria, expresa que se trata de un proceso declarat ivo que busca determinar la existencia de la tardanza en la cancelación de la s cesantías reconocidas y pagadas fuera del término legal, pero que la declaración sobre su valor y el tiempo que debe cancelarse solo existe hasta cuando e l juez administrativo determine el contenido que le asiste.

Reitera que lo pretendido con esta demanda es la determinación de la cuantía de la sanción por mora , por lo que, a juicio del actor, es necesario establecer el momento a partir del cual ésta se contabilizará, dado que el derecho reclamado por tener carácter constitutivo nace a la vida jurídica una vez establecido el periodo para contabilización, que es imposible establecer si n conocer la sentencia.

momento a partir del cual ésta se contabilizará, dado que el derecho reclamado por tener carácter constitutivo nace a la vida jurídica una vez establecido el periodo para contabilización, que es imposible establecer si n conocer la sentencia.

De otro lado, señala que ni las cesantías ni la sanción por mora son derechos consagrados en el Decreto Ley 3135 d 1968 ni el Decreto 1848 de 1969, razón por la que no se puede aplicar a las acciones que de estas ob ligaciones se deriven, pues se estaría contradiciendo el principio pro – operario. Así, considera el demandante que como el a-quo adoptó una decisión de fondo frente a la manera como se debía contabilizar el término de prescripción r evocado el numeral 4 del fallo, la condena debe obedecer al verdadero espíritu de la ley.Radicado: 11001-33-35-021-2019-00282-01

Demandante: Pablo Enrique Bernal Bueno

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5 1.5. Alegatos de conclusión

1.5.1 Parte demandante

La apoderada de la parte actora presentó alegatos de conclusi ón (14, fls.1-4, exp. virtual) no obstante se advierte que allí incluyen argumentos que no fueron objeto del recurso de apelación, razón por la cual los mismos no serán tenidos en cuenta.

1.5.2 Parte Demandada

Dentro del término legal concedido allegó escrito contentivo de los alegatos (12,

objeto del recurso de apelación, razón por la cual los mismos no serán tenidos en cuenta.

1.5.2 Parte Demandada

Dentro del término legal concedido allegó escrito contentivo de los alegatos (12, fls.1-6, exp. virtual), manifestando en síntesis que el derecho a reclamar la indemnización por mora en el pago de las cesantías está sujet a al término de prescripción previsto en el artículo 151 del Código de Procedi miento Laboral, es decir que el interesado puede hacer su reclamación en un término menor a 3 años contados a partir de que la obligación se haga exigible so pena de prescripción extintiva del derecho; tesis que indica fue establecida por el Consejo de Estado en la sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Sentencia de 13 de septiembre de 2019, M.P., Dra. Patricia Victoria Manjarrés Bravo.

1.5.3 Ministerio Público

No emitió concepto alguno.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

2.1. Problema jurídico

De conformidad con el recurso de apelación presentado por la parte demandante, la controversia se circunscribe a determinar cuál es la norma aplicable al fenómeno de prescripción respecto a la sanción por mora por el p ago tardío de las cesantías, y a partir de qué momento se debe contabilizar el término de para que opere dicho fenómeno.

2.1. De la prescripción de las prestaciones sociales1.

las cesantías, y a partir de qué momento se debe contabilizar el término de para que opere dicho fenómeno.

2.1. De la prescripción de las prestaciones sociales1.

En pronunciamientos reiterados, la jurisprudencia ha señalado, que “prescripción es tener por extinguido un derecho que, por no haberse ejerci tado se puede presumir que el titular lo ha abandonado (…) Por ello en la p rescripción se tiene

1 Marco normativo y jurisprudencia expuesta en la sentencia de 18 de febrero de 2010 expedida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 25000 -23-25000-200309269-02(0741-08). Actor: Alba Rocio Ortiz Alfaro. Demandado: Escuela Superior De Administración Pública.Radicado: 11001-33-35-021-2019-00282-01

Demandante: Pablo Enrique Bernal Bueno

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6 en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio del derecho, o sea, la negligencia real o supuesta del titular (…)”.2

Al respecto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso A dministrativo, Sección Segunda, en sentencia de unificación del 25 de ag osto de 2016, expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14), Consejero Ponente Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, respecto de la prescripción de la sanción moratoria, por el no pago oportuno de las cesantías, estableciendo la exigibilidad

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, respecto de la prescripción de la sanción moratoria, por el no pago oportuno de las cesantías, estableciendo la exigibilidad del derecho, indicó:

“i) Prescripción de los salarios moratorios

Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consign ar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios3 a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su ca usación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación.

Como hacen parte del derecho sancionador 4 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el or denamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sancio nes imprescriptibles (Subrayado y resaltado fuera de texto).

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimie nto Laboral, artículo

considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimie nto Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: (Subrayado y resaltado fu