TA CUN - 11001-33-35-021-2019-00376-01-(22-06-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / SANCIÓN MORATORIA – Se ca usó desde el 2 de septiembre de 2015 hasta el 28 de enero de 2016, por c uanto el 29 de ese mismo mes y año se efectuó el pago de las cesantías por parte de la FIDUPREVISORA, arrojando entonces 147 dí as de mora en el pago de las cesantías / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA – El derecho a la sanción moratoria prescribió el 2 de septiembre de 2018, en razón a que hasta el día anterior la dema ndante contaba con el término para suspender la prescripción, lo cual hizo solo hasta el 1º de octubre de 2018, lo que significa que superó el término de 3 años.

Problema jurídico: ¿Resolver si se configuró o no la prescripción extintiva total o parcial sobre el derecho que tiene la demandante a que la entidad demandada le reconozca, liquide y pague la sanción moratoria establecida en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, por el no pago oportuno de sus cesantías?

Tesis: “(…) Expuesto lo anterior, la Sala precisa que, en esta instancia, con fundamento en el recurso de apelación interpuesto, lo que se discute en el presente asunto es si operó o no la prescripción total o parcial de la sanción moratoria generada por el pago tardío de las cesantías parciales por parte de la entidad demandada. (…) De conformidad con las pruebas d ocumentales que se

asunto es si operó o no la prescripción total o parcial de la sanción moratoria generada por el pago tardío de las cesantías parciales por parte de la entidad demandada. (…) De conformidad con las pruebas d ocumentales que se encuentran en el expediente, la Sala considera que en el presente asunto operó el fenómeno de prescripción que declaró el Juez de primer grado en el fallo censurado, por las s iguientes consideraciones: (…) Se encuentra que la Ley 1071 de 2006 prevé que son 70 días hábiles con los que cuenta la administración para resolver y pagar la solicitud de reconocimiento de cesantías, por cuanto una vez presentada la correspondiente solicitud la entidad respectiva tiene 15 días para expedir el acto administrativo, 10 días para notificarlo y una vez ejecutoriado el mismo, cuenta con 45 días para realizar el pago de las cesantías, entendiéndose estas como parciales o de finitivas, en vigencia de la Ley 1 437 de 2011. (…) A sí las cosas y en consideración de lo anteriormente expuesto, se acreditó en el sub examine que la señora (…) presentó petición ante la SED – FOMAG el 15 de mayo de 201522, solicitando el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, por lo que la entidad co ntaba con 15 d ías hábiles para la expedición del respectivo acto administrativo (9 de junio de 2015), 10 días hábiles para surtir la notificación prevista en el CPACA (24 de junio de 2015) y 45 días hábiles para realizar el pago de dicho emolumento (1º de septiembre de 2015), para un total de 70 días hábiles. (…) La sanción moratoria regulada en la Ley 1071 de 2006 se causó desde

de dicho emolumento (1º de septiembre de 2015), para un total de 70 días hábiles. (…) La sanción moratoria regulada en la Ley 1071 de 2006 se causó desde el 2 de septiembre de 2015 hasta el 28 de enero de 2016, por cuanto el 29 de ese mi smo mes y año se efectuó el pago de las cesantías por parte de la FIDUPREVISORA, arrojando entonces 147 dí as de mora en el pago de las cesantías. (…) No obstante, la señora (…) tenía plazo desde el 2 de septiembre de 2015 hasta el 2 de septiembre de 2018 para interrumpir la prescripción del derecho de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Tr abajo y de la Seguridad Social, y solo hasta el 1º de octubre de 2018 reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por lo que se logra apreciar claramente que no logró interrumpir el fenómeno procesal en comento. (…) De acuerdo con el lineamiento jurisprudencial citado en el acápite anterior, considera la Sala que el derecho a la sanción moratoria prescribió el 2 de septiembre de 2018, en razón a que hasta el día anterior la demandante contaba con el término para suspender la prescripción, lo cual hizo solo hasta el 1º de octubre de 2018, lo que significa que superó el término de 3 años de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. (…) En consecuencia, la Sala se dispondrá confirmar la sentencia del 11 de marzo de 2021 proferida por el

que significa que superó el término de 3 años de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. (…) En consecuencia, la Sala se dispondrá confirmar la sentencia del 11 de marzo de 2021 proferida por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en el sentido de dec larar que en el presente asunto o peró la prescripción so bre el derecho reclamado por la dem andante. (…) De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del C.G.P., numeral 8°23, como quiera que no se encuentra comprobada su causación en el sub lite, además que no se encuentra que la parte demandada haya observado una co nductatemeraria ni desplegado maniobras dilatorias24, no hay lugar a condenar en costas a la parte desfavorecida con la decisión adoptada en esta instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia C928 de 2 006; Consejo de Estado, 9 de abril de 2014, Sección Segunda – Subsección ‘A’, C.P. D r. Luis Rafael Vergara Q uintero, 2011-00178; Sección Segunda – Subsección ‘A’, 25 de marzo de 2010, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, 2003-01125; 22 de junio del 2000, 2630-99, C.P. Dra. Ana Margarita

Olaya Forero; 22 de noviembre de 2018, Sección Segunda - Subsección ‘A’, 201500141, C.P. Dr. William Hernández Gómez; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, 13 de febrero de 2020, 76001-23-31-000-2013-0007-01 (4468-18).

FUENTE FORMAL: Ley 115 de 1994 (Art. 105); Ley 91 de 1989; Ley 60 de 1993; Decreto 196 de 1995; Decreto Ley 3135 de 1968 (A rt. 41); Decreto 1848 de 1969

(Art. 102); Ley 1071 de 2006; CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Decreto 1075 de 2015; Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Art. 151); Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-33-35-021-2019-00376-01

Demandante: JENNY MILENA PULIDO CARDOZO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaDemandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2021, mediante la cual el Juzgado Veintiuno (21) Administrat ivo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. declaró probada la excepción de prescripción sobre el derecho reclamado.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderad o judicial, la accionante promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALE S DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), con el objeto de que se declare la existencia y nulidad del acto ficto configurado por la falta de respuesta a la petición que presentó el 1º de octubre de 2018, a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de una sanción m oratoria por pago tardío de cesantías.

A título de resta blecimiento del derecho , pidió se condene a la entidad accionada a que le reconozca y pague la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a 1 día salario por cada día de mora, “ contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía (…) y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”.

mora, “ contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía (…) y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”.

Solicitó que se ordene al FOMAG dar cumplimiento al respectivo fallo en los términos establecidos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Reclamó que se condene a la entidad demandada a que reconozca y pague los intereses moratorios, a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se realice el pago de la sanción moratoria.

Requirió que se condene a la accionada en costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

1 Fls 1 al 9.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-021-2019-00376-01

DEMANDANTE: JENNY MILENA PULIDO CARDOZO Sentencia de segunda Instancia

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

Dijo que solicitó al FOMAG el 15 de mayo de 2015 el reconocimiento y pago de una cesantía, por lo que dicha entidad tenía plazo para cancelarla hasta el 1º de septiembre de ese año.

Señaló que por medio de la Resolución No. 4817 del 7 de septiembre de 2015 la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGO TÁ (en adelante SED) le reconoció la prestación reclamada y que el pago de la prestación se realizó el 29 de enero de 2016. Así las cosas, transcurrieron 147 días de mora, contados

reconoció la prestación reclamada y que el pago de la prestación se realizó el 29 de enero de 2016. Así las cosas, transcurrieron 147 días de mora, contados desde los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

Aseveró que el 1º de octubre de 201 8 presentó petición ante la entidad accionada, solicitando el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, la cual no ha sido resuelta, configurándose así un acto presunto negativo.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Ley 91 de 1989, artículos 5° y 15. • Ley 244 de 1995, artículos 1° y 2°. • Ley 1071 de 2006, artículos 4° y 5°.

Señaló que de acuerdo con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, el plazo con que cuenta el FOMAG para reconocer las cesantías es de 15 días hábiles después de radicada la solicitud y 45 días hábiles para proceder al respectivo pago, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Manifestó que la jurisprudencia ha indicado que no debe superarse los 65 días hábiles para que el FOMAG reconozca y pague l as cesantías después de haberse radicado la solicitud; de ser así se genera una sanción para la entidad equivalente a 1 día de salario por cada día de mora, hasta cuando se efectúe el pago de la aludida prestación.

Precisó que, de conformidad con lo res uelto, entre otras, en la sentencia

equivalente a 1 día de salario por cada día de mora, hasta cuando se efectúe el pago de la aludida prestación.

Precisó que, de conformidad con lo res uelto, entre otras, en la sentencia proferida el 8 de abril de 2008 por el H. Consejo de Estado, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, No. de radicado 2004-01302, son 70 días hábiles los que tiene el FOMAG para reconocer y pagar las cesantías, en los eventos e n que no exista acto de reconocimiento, y la sanción moratoria por el no pago de dicho emolumento se computará desde el día siguiente al vencimiento aquí indicado hasta el pago de la prestación.

II. CONTESTACIÓN2

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la accionante al considerar que en el presente asunto se configuró la prescripción , excepción que fundamentó en varias normas y sentencias; además, precisó al respecto lo siguiente:

2 Fls 36 al 39.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-021-2019-00376-01

DEMANDANTE: JENNY MILENA PULIDO CARDOZO Sentencia de segunda Instancia

La solicitud de reconocimiento y pago de cesantías se realizó por el docente el 15-05-2015, motivo por el cual el máximo plazo (70 días) para el pago era el 0109-2015, es entonces que el término de prescripción inicia a contarse desde el día siguiente a que se tiene certeza del derecho, por lo cual la solicitud de reconocimiento de sanción moratoria ante la administración, se debió realizar

09-2015, es entonces que el término de prescripción inicia a contarse desde el día siguiente a que se tiene certeza del derecho, por lo cual la solicitud de reconocimiento de sanción moratoria ante la administración, se debió realizar a más tardar el 02-09-2018, sin embargo, dicha petición se realizó hasta el 0110-2018, es decir opero la prescripción del derecho (sic).

Hizo referencia a sendas normas que regulan la sanción moratoria de los docentes y la forma de calcularla.

III. LA SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 11 de marzo de 2021, declaró la nulidad del acto demandado, condenó al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG al pago de la sanción moratoria por 149 días, y declaró configurada la prescripción de la totalidad de las sumas pretendidas por la demandante.

Realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda y su contestación. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con el tema de la sanción moratoria.

Precisó que el H. Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicado Interno No. 2777 -04, a través de la sentencia del 27 de marzo de 2007, determinó que el término para empezar a contabilizar la sanción moratoria se produce una vez vencidos los 70 días hábiles siguientes al momento en que se solicita la cesantía, los cuales corresponden a 15 días para la expedición del acto administrativo, 10 días de recursos y 45 días para el pago.

sanción moratoria se produce una vez vencidos los 70 días hábiles siguientes al momento en que se solicita la cesantía, los cuales corresponden a 15 días para la expedición del acto administrativo, 10 días de recursos y 45 días para el pago.

En cuanto al caso concreto, el A quo expuso:

[L]a parte actora radicó solicitud de reconocimiento y pago de cesantía parcial el 15 de mayo de 2015, bajo el número 2015-CES-015145, por lo que los quince días hábiles con los que contaba la entidad para la expedición de la resolución de reconocimiento s e cumplieron el 09 de junio de 2015, teniendo en cuenta los 10 días para interponer recurso – 24 de junio 2015, los 45 días hábiles para efectuar el pago culminaron el 01 de septiembre de 2015, no obstante lo anterior, el pago se puso a disposición de la p arte hasta el 29 de enero de 2016, tal como lo certificó la FIDUPREVISORA S.A., - es decir ciento cuarenta y nueve (149) días después del vencimiento del término legal concedido para realizar el pago de la citada prestación. De manera tal, que la Entidad ac cionada incurrió en mora al no cumplir con los términos que establece la ley para proferir dicho acto de reconocimiento y realizar el pago efectivo (sic).

Resaltó que, de lo expuesto en el párrafo anterior, se concluye que la sanción moratoria se presentó del 2 de septiembre de 2015 al 28 de enero de 2016, esto es, un equivalente de 149 días que debe la accionada reconocer a la docente, razón suficiente para declarar la nulidad del acto censurado.

es, un equivalente de 149 días que debe la accionada reconocer a la docente, razón suficiente para declarar la nulidad del acto censurado.

Manifestó que con sujeción con lo indicado en la sentencia C -448 de 1996, proferida por la H. Corte Constitucional, no es posible ordenar la actualización de la sanción moratoria comoquiera que allí se estipuló que no es procedente indexar las sumas que arrojen dicha penalidad por motivo de la respectiva condena.

3 Fls 58 al 65.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-021-2019-00376-01

DEMANDANTE: JENNY MILENA PULIDO CARDOZO Sentencia de segunda Instancia

Hizo un recuento de lo previsto en los artículos 151 del Código de Procedimiento Laboral, 41 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 102 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, para luego aclarar que “ el derecho a reclamar la indemn ización moratoria prescribe en tres (3) años, término que empieza a contarse a partir desde cuando se hizo exigible el derecho y/o se hizo el respectivo reclamo del derecho”.

Afirmó que comoquiera que la sanción moratoria reclamada por la demandante empezó a causarse a partir del 2 de septiembre de 2015 , tenía hasta el 2 de septiembre de 2018 para radicar la reclamación administrativa correspondiente, lo que acaeció el 1° de octubre de 2018 , razón por la cual resulta claro que operó la prescripción trienal al superar el término de 3 años que dispone la norma para el efecto.

correspondiente, lo que acaeció el 1° de octubre de 2018 , razón por la cual resulta claro que operó la prescripción trienal al superar el término de 3 años que dispone la norma para el efecto.

Por último, se abstuvo de condenar en costas , incluidas las agencias en derecho, al considerar que “la parte actora” (sic) no acreditó los gastos en que incurrió para adelantar el presente mecanismo.

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la apeló con el fin de que sea revocada y/o modificada.

Reiteró apartes de la demanda e indicó que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha sido reiterativa en aplicar la prescripción trienal cuando se trata de sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías. Menciona, entre otras providencias, la sentencia del 3 de diciembre de 2009, proferida por el H. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, a través de la cual se consideró que “si bien es cierto los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 no hacen alusión especifica de la Prescripción Trien al en dicha materia es de recibo el trienio prescriptivo que se enuncia en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo (…) por aplicación analógica” (sic).

Afirmó que el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 y 3º del Decreto 1716 de 2009 establecieron que ante la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial se suspenderán los términos de prescripción y caducidad.

establecieron que ante la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial se suspenderán los términos de prescripción y caducidad.

Aseveró que el término para la prescripción debe contarse desde el día siguiente al que cesó su causación, por el pago de las cesa ntías, pues es ahí cuando se hace exigible, y no desde que el empleador se constituye en mora.

Solicitó que se declare que operó el fenómeno de la prescripción parcial respecto de los días de sanción causados entre el “1º de octubre de 2018” (sic) y el 29 de enero de 2016, es decir, “ los días que no están afectados por prescripción son los causados entre el 1 de octubre de 2015 y el 29 de enero de 2016”.

Respecto a la condena en costas, dijo que el H. Consejo de Estado ha asumido una posición reiterada considerando que estas no nacen “automáticamente” contra la parte vencida; por el contrario, el juez debe analizar que se ha obrado de forma contraria a derecho, con temeridad o mala fe para que disponga su imposición.

4 Fls 73 al 77.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-021-2019-00376-01

DEMANDANTE: JENNY MILENA PULIDO CARDOZO Sentencia de segunda Instancia

Indicó que el medio de control de la referencia no se encuentra afectado por vicios como temeridad o mala fe, “ sólo se procuró el reconocimiento de un derecho laboral al que se estimó la parte demandante podía acceder conforme a la interpretación normativa consignada en la demanda y las

vicios como temeridad o mala fe, “ sólo se procuró el reconocimiento de un derecho laboral al que se estimó la parte demandante podía acceder conforme a la interpretación normativa consignada en la demanda y las directrices fijadas por las jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado” (sic).

Resaltó que no se acreditó en el sub lite los gastos judiciales en que incurrió la entidad demandada, por tratarse de un asunto de puro derecho. Además, tampoco aparece probada la temeridad o mala fe.

V. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia 5 se admitió el recurso de apelación 6 presentado por la parte actora. En esta instancia las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no rindió informe.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

El presente asunto se contrae a resolver si se configuró o no la prescripción extintiva total o parcial sobre el derecho que tiene l a demandante a que la entidad demandada le reconozca, liquide y pague la sanción moratoria establecida en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, por el no pago oportuno de sus cesantías.

6.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia,

establecida en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, por el no pago oportuno de sus cesantías.

6.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, por cuanto prescribió el derecho que tenía la señora al JENNY MILENA PULIDO CARDOZO al reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía prevista en la Ley 1071 de 2006, ya que desde el momento en que se hizo exigible, esto es, el 2 de septiembre de 201 5, l a demandante tenía 3 años para reclamarlo, es decir, hasta el 2 de septiembre de 201 8, y solo hasta el 1º de octubre de 201 8 presentó la reclamación administrativa correspondiente.

6.4. HECHOS PROBADOS

• La demandante labora como docente de la SED desde el 19 de enero de 2007 y está activa al servicio de dicha entidad7.

5 Fl 85. 6 Fl 87. 7 Fls 16 y 17 (Ver contenido de la Resolución No. 4817 del 7 de septiembre de 2015).6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-021-2019-00376-01

DEMANDANTE: JENNY MILENA PULIDO CARDOZO Sentencia de segunda Instancia

• El 15 de mayo de 201 5 la señora JENNY MILENA PULIDO CARDOZO presentó ante la SED una solicitud de reconocimiento y pago de ce santía parcial, que le correspondió por los servicios prestados como docente de vinculación “DISTRITAL – SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES”8.

presentó ante la SED una solicitud de reconocimiento y pago de ce santía parcial, que le correspondió por los servicios prestados como docente de vinculación “DISTRITAL – SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES”8.

• La SED, en representación del FOMAG, reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial solicitada, a través de la Resolución No. 4817 del 7 de septiembre de 20159.

• La cesantía reconocida quedó a disposición del docente el 29 de enero de 2016, según consta en documento expedido por la FIDUPREVISORA10, y así lo afirmó la parte actora en la demanda.

• El 1º de octubre de 2018 la docente presentó ante la entidad accionada una solicitud de reconocimiento de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, con fundamento en lo previsto en la Ley 1071 de 200611.

Comoquiera que no fue respondida la solicitud anterior dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de radicación, conforme con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)12 es dable concluir que se produjo el fenómeno del silencio administrativo negativo, en virtud del cual se configuró un acto presunto que resolvió negativamente la petición.

• El apoderado de la accionante radicó ante la Procuraduría General de la Nación solicitud de conciliación extrajudicial el 21 de mayo de 201913, la cual fue avocada por el Procurador 3º Judicial II para Asuntos Administrativos de

Bogotá D.C., quien mediante constancia de fecha 12 de agosto de 201 9 declaró fallida la respectiva conciliación14. Finalmente, se radicó la demanda

fue avocada por el Procurador 3º Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá D.C., quien mediante constancia de fecha 12 de agosto de 201 9 declaró fallida la respectiva conciliación14. Finalmente, se radicó la demanda de la referencia el 16 de septiembre de 201915.

6.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

6.5.1. Contabilización de la mora por el pago tardío de cesantías de acuerdo con la ley 1071 de 2006

El artículo 4º de la Ley 1071 de 2006 establece que “ dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales ” (subrayado fuera de texto) la entidad empleadora deberá expedir la correspondiente Resolución que resuelva sobre dicho reconocimiento.

8 Ibídem. 9 Ibídem. 10 Fls 18 y 49. 11 Fls 13 y 14. 12 ARTÍCULO 83. SILENCIO NEGATIVO. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya

partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda. 13 Fls 19 al 20. 14 Ibídem. 15 Fl 21.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-021-2019-00376-01

DEMANDANTE: JENNY MILENA PULIDO CARDOZO Sentencia de segunda Instancia

En consonancia con lo anterior, y en el evento de que se reconozca la prestación, se tiene que el art. 5º de la misma Ley establece que el empleador “tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco ( 45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social” (subrayado fuera de texto).

El parágrafo del artículo 5º de la Ley en cuestión señala que “[e]n caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo” (subrayado fuera de texto).

beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo” (subrayado fuera de texto).

Sobre la contabilización de los términos señalados, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda , del H. Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio 2018, Exp. No. 7300123-33-000-2014-00580-01 (4961-2015), expuso:

95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión

(Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminado s en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminado s en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

16 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medi o. Estas diligencias totalizan 12 días.

HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA

TÉRMINO PAGO

CESANTÍA

CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posterio