TA CUN - 11001-33-35-021-2019-00469-01-(31-08-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

R E F E R E N C I A S:

Expediente: 11001-33-35-021-2019-00469-01

Demandante: Luis Alejandro Gómez Montoya

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional –

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FONPREMAGy Fiduciaria La Previsora S.A.

Providencia: Sentencia segunda instancia - Devolución y suspensión descuentos en salud

I. ANTECEDENTES

1.- La demanda

El señor Luis Alejandro Gómez Montoya , por intermedio de apoderad o y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011 , solicitó 1 declarar la existencia y nulidad de los actos fictos o presuntos generados por los silencios de la Fiduciaria La Previsora S.A. frente a la solicitud presentada el 18 de junio de 2019, y del Ministerio de Educación Nacional respecto a la petición radicada el 21 de junio de 2019.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la s entidades demandadas reintegrar todos los descuentos del 12% o cualquier otro valor descontado por concepto de salud en las mesadas adicionales de junio y de

restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la s entidades demandadas reintegrar todos los descuentos del 12% o cualquier otro valor descontado por concepto de salud en las mesadas adicionales de junio y de diciembre y que, en adelante, no se continúen efectuando esos descuentos.

Igualmente, solicitó que sobre las diferencias adeudadas se paguen las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor conforme al IPC o al por mayor , de conformidad con el artículo 187 del CPACA, que las entidades demandadas

1 Folios 1 – 1 vlto.Expediente: 11001-33-35-021-2019-00469-01

Demandante: Luis Alejandro Gómez Montoya

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

2 den cumplimiento al fallo dentro del término allí previsto, y que se las condene en costas, de conformidad con el artículo 188 ibidem.

Sustentó sus pretensiones en los hechos2 según los cuales, mediante resolución No. 3029 del 18 de junio de 2013, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció su pensión de invalidez.

La Fiduprevisora, en calidad de administrador a de los recursos del Fondo, asumió el pago de las mesadas, así como la realización de los descuentos de ley; dentro de estos últimos se encuentran los destinados a salud, deducción que es aplicada en un 12% tanto de las mesadas pensionales ordinarias, como las adicionales de junio y diciembre.

El 18 y el 21 de junio de 2019 solicitó ante el Ministerio de Educación Nacional y la Fiduprevisora S.A. el reintegro y suspensión de los descuentos en salud

las adicionales de junio y diciembre.

El 18 y el 21 de junio de 2019 solicitó ante el Ministerio de Educación Nacional y la Fiduprevisora S.A. el reintegro y suspensión de los descuentos en salud realizados en las mesadas adicionales de junio y de diciembre, sin que hasta la fecha de presentación de la demanda haya obtenido respuesta a estas peticiones.

Después de analizar que los oficios demandados son acto s administrativos, la competencia en el caso de autos, la caducidad de la acción, la persona de derecho público demandada y responsable y la conciliación previa como requisito de procedibilidad, como fundamento jurídico de las pretensiones 3, en resumen, señaló que , sobre la pensión no se deben efectuar descuentos no permitidos, so pena de perder su poder adquisitivo frente a los bienes y servicios, por cuanto las mesadas pensionales se convierten en vitales para la subsistencia digna del pensionado.

Los derechos derivad os de las pensiones son inalienables, irrenunciables e imprescriptibles, y las entidades demandadas abusaron de su competencia discrecional al efectuar descuentos del 12% desde que se reconoció la pensión, sobre las mesadas adicionales de junio y de diciembre.

2 Folios 1 vlto y 2 3 Folios 2 - 5Expediente: 11001-33-35-021-2019-00469-01

Demandante: Luis Alejandro Gómez Montoya

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

3 Las entidades demandadas vulneraron el derecho a la igualdad, al debido proceso, los derechos de las personas de la tercera edad y los derechos adquiridos.

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

3 Las entidades demandadas vulneraron el derecho a la igualdad, al debido proceso, los derechos de las personas de la tercera edad y los derechos adquiridos.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado estableció claramente que las mes adas adicionales de junio y de diciembre no son susceptibles del descuento del 12% con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud.

De la revisión de la legislación existente que regula los aportes se puede concluir sin lugar a equivocaciones que no existe ninguna norma que faculte a la Fiduprevisora S.A. a realizar descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de junio y de diciembre.

2.- Contestación a la demanda

La apoderada de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y de la Fiduciaria La Previsora S.A.4 se pronunció sobre los hechos y se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que se sintetizan así:

Los descuentos realizados sobre las mesadas pensionales de la parte actora se ajustaron a la ley. Además, no es cierto que se hayan hecho descuentos del 24%, sino que estos siempre han correspondido al 12%.

Propuso como excepciones “falta de legitimación por pasiva de la Fiduprevisora S.A.” y “legalidad del acto administrativo – inexistencia de la obligación – demanda por inexistencia de causa jurídica”.

La ley 4ª de 1976 estableció el derecho a la seguridad social en salud para

S.A.” y “legalidad del acto administrativo – inexistencia de la obligación – demanda por inexistencia de causa jurídica”.

La ley 4ª de 1976 estableció el derecho a la seguridad social en salud para todos los pensionados, siempre que se cumpla con el pago de los aportes para dichos servicios.

4 Folios 47 – 51 vlto.Expediente: 11001-33-35-021-2019-00469-01

Demandante: Luis Alejandro Gómez Montoya

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

4 El artículo 153 de la ley 100 de 1993 establece como regla general del servicio público de salud su obligatoriedad de afiliación para todos los habitantes de Colombia, dentro de los que se entienden incluidas las personas que disfrutan de pensión. Además, el artículo 157 ibidem establece los participantes del Sistema Genera de Seguridad Social en Salud, dentro de los cuales se encuentran los afiliados al régime n subsidiario y al contributivo, último grupo dentro del cual se encuentran los pensionados y jubilados.

Todos los docentes pasaron a ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que se encuentra autorizada por la ley 91 de 1989 para descontar el 5% de cada mesada pensional pagada, incluyendo las adicionales, sin importar su naturaleza.

Si bien las disposiciones del sistema general no establecen que sobre las mesadas adicionales se puedan hacer descuentos, la ley 91 d e 1989, norma especial y posterior , sí lo permite de manera expresa en el numeral 5° de su artículo 8°.

3.- Decisión judicial objeto de impugnación

mesadas adicionales se puedan hacer descuentos, la ley 91 d e 1989, norma especial y posterior , sí lo permite de manera expresa en el numeral 5° de su artículo 8°.

3.- Decisión judicial objeto de impugnación

El Juzgado 21 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá , en sentencia proferida el 16 de noviembre de 2021 5, declaró la existencia de los actos fictos, probadas las excepciones de “legalidad del acto administrativo – inexistencia de la obligación demandada por inexistencia de causa jurídica” , negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.

Como fundamento de su decisión señaló que la ley 4ª de 1966 estableció una tasa de cotización del 5% de carácter mensual, y el artículo 37 del decreto 3135 de 1968 reiteró la orden de cotizar m ensualmente para salud sobre el 5% del valor de pensión. También el decreto 1848 de 1969 en su artículo 90 estableció estos descuentos, los cuales se aplicaban de manera automática sobre cada mesada pensional, porque para aquella época los pensionados no tenían mesadas adicionales.

5 Folios 92 – 99 vlto.Expediente: 11001-33-35-021-2019-00469-01

Demandante: Luis Alejandro Gómez Montoya

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

5 Cuando la ley 4ª de 1976 creó una mesada más en el mes de diciembre, fue necesario que la ley 43 de 1984 la excluyera del pago de aportes. Esta norma

5 Cuando la ley 4ª de 1976 creó una mesada más en el mes de diciembre, fue necesario que la ley 43 de 1984 la excluyera del pago de aportes. Esta norma rigió los descuentos en salud para los afiliados a CAJANAL, hasta que los docentes activos y retirados fueron trasladados forzosamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la ley 91 de 1989, norma que mantuvo los descuentos en una cuantía del 5% y explícitamente incluyó a las mesadas adicionales, esto es la de diciembre y la de junio, esta última creada por la ley 100 de 1993, que por juicio de constitu cionalidad se hizo extensiva a todos los pensionados, sin importar el régimen.

Con la entrada en vigor de la ley 812 de 2003, es decir, a partir del 27 de junio de 2003, la tasa de cotización para salud a cargo de los docentes pensionados sufrió un aumento del 5% al 12% y aunque más tarde se elevó al 12.5% por la ley 1127 de 2007, después fue restaurada al 12%, por la ley 1250 de 2008.

Sobre los aportes en salud en las mesadas adicionales hubo debate en esta jurisdicción. Sin embargo, a la fecha, se debe acatar la sentencia de unificación del Consejo de Estado del año 2021, en la que esa alta corporación determinó que estos descuentos en las mesadas adicionales son procedentes.

Para el caso concreto, teniendo en cuenta que las entidades accionadas guardaron silencio frente a las peticiones elevadas por el accionante , y que se sobrepasó el término de 3 meses para dar respuesta, declaró configurado el

Para el caso concreto, teniendo en cuenta que las entidades accionadas guardaron silencio frente a las peticiones elevadas por el accionante , y que se sobrepasó el término de 3 meses para dar respuesta, declaró configurado el silencio administrativo negativo frente a las reclamaciones elevadas por el actor el 18 y el 21 de junio de 2019.

Además, encontró demostrado que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Fiduprevisora S.A. ha descontado los aportes en salud en las mesadas adicionales que percibe el accionante. Sin embargo, estos se ajustan a la ley, de conformidad con la sentencia de unificación del 03 de junio de 2021 del H. Consejo de Estado.

4.- La apelación

El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia a fin de que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones.Expediente: 11001-33-35-021-2019-00469-01

Demandante: Luis Alejandro Gómez Montoya

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

6 Como fundamento de su recurso 6, reiteró los argumentos ya expuestos en la demanda y agregó que el a quo olvidó selectivamente el contenido del artículo 81 de la ley 812 de 2003, que les otorgó a los docentes pensionados los mismos derechos del régimen de prima media establecido en la ley 100 de 1993, que prohíbe los descuentos sobre las mesadas adicionales.

La ley 812 de 2003 derogó tácitamente el numeral 5° del artículo 8° de la ley 91

derechos del régimen de prima media establecido en la ley 100 de 1993, que prohíbe los descuentos sobre las mesadas adicionales.

La ley 812 de 2003 derogó tácitamente el numeral 5° del artículo 8° de la ley 91 de 1989 en cuanto a la prohibición del descuento sobre las mesadas adicionales, con fundamento en el principio de inescindibilidad normativa.

En el año 1997, la Sala de Co nsulta y Servicio Civil del Consejo de Estado fue clara en señalar que las mesadas adicionales de junio y de diciembre no son susceptibles del descuento del 12% con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Problema Jurídico

En atención a los planteamientos expuestos en el recurso de apelación interpuesto, el sub lite en segunda instancia se contrae a determinar si fue acertada o no la decisión de primera instancia proferida el 16 de noviembre de 2021 por el Juzgado 2 1 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, en la que negó las pretensiones de la demanda.

Por lo anterior, se debe determinar si le asiste o no derecho al señor Luis Alejandro Gómez Montoya al reintegro de los dineros descontados sobre sus mesadas pensionales adicionales de junio y de diciembre por concepto de aportes en salud y que en a delante se ordene la suspensión de dichos descuentos.

2.- Análisis crítico de los medios de prueba

2.1.- De conformidad con la fotocopia de su cédula de ciudadanía, el señor Luis Alejandro Gómez Montoya nació el día 13 de enero de 19487.

2.- Análisis crítico de los medios de prueba

2.1.- De conformidad con la fotocopia de su cédula de ciudadanía, el señor Luis Alejandro Gómez Montoya nació el día 13 de enero de 19487.

6 Folios 111 - 117 7 Folio 24Expediente: 11001-33-35-021-2019-00469-01

Demandante: Luis Alejandro Gómez Montoya

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

7 2.2.- Mediante resolución No. 13434 del 31 de diciembre de 2012 8, la Subsecretaria de Gestión Institucional de la Secretaría de Educación de Bogotá retiró del servicio por invalidez a un personal de docentes, entre ellos el demandante, perteneciente al IED Colegio de Cultura Popular, de la jornada de la mañana, de área de matemáticas y física en el nivel básica secundaria y media, por una pérdida de la capacidad laboral del 96%, a partir del 14 de enero de 2013.

2.3.- Mediante resolución No. 3029 del 18 de junio de 2013, el Director de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá 9, en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en ejercicio de sus facultades legales, y en especial las conferidas por la resolución 1352 de 2010, suspendió los efectos fiscales de las resoluciones No. 1914 del 30 de abril de 2004 y 2131 del 07 de julio de 2005, por medio de las cuales se reconoció y ajustó la pensión

los efectos fiscales de las resoluciones No. 1914 del 30 de abril de 2004 y 2131 del 07 de julio de 2005, por medio de las cuales se reconoció y ajustó la pensión de jubilación del señor Luis Alejandro Gómez Montoya respectivamente, y en su lugar, reconoció y ordenó pagar al docente una pensión mensual por invalidez, a partir del 14 de enero de 2013, en la suma de $2.874.244, por pérdida de la capacidad laboral del 96%, cuyo pago quedó a cargo de la Fiduciaria La Previsora S.A.

2.4.- El 18 y el 21 de junio de 201910, el demandante solicitó ante la Fiduprevisora S.A. y ante el Ministerio de Educación Nacional respectivamente, la devolución de los descuentos del 12%, o cualquier otro valor descontado para salud, en las mesadas adicionales de junio y de diciembre.

2.5.- El Secretario General de la Unidad de Atención al Ciudadano del Ministerio de Educación Nacional, mediante oficio No. 2019-EE-091655 del 05 de julio de 201911, le informó al demandante que la anterior solicitud había sido trasladada a la Fiduprevisora S.A., de conformidad con el artículo 21 de la ley 1755 de 2015, por ser la entidad encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

8 Folios 17 - 23 9 Folios 8 - 9 10 Folios 10 – 11 vlto. 11 Folio 12Expediente: 11001-33-35-021-2019-00469-01

Demandante: Luis Alejandro Gómez Montoya

9 Folios 8 - 9 10 Folios 10 – 11 vlto. 11 Folio 12Expediente: 11001-33-35-021-2019-00469-01

Demandante: Luis Alejandro Gómez Montoya

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

8 2.6.- Dentro del plenario, no obra respuesta de la Fiduciaria La Previsora S.A. a la petición del accionante.

2.7.- Fueron aportados al expediente los extractos de pagos de la pensión del demandante del 1° de septiembre de 2013 al 30 de junio de 201912, en los que consta que, sobre todas las mesadas, incluidas las adicionales de junio y de diciembre, se hicieron descuentos destinados a salud.

3.- Fundamentos jurídicos de la decisión

3.1.- Sobre los descuentos con destino al sistema en seguridad social en salud en las mesadas pensionales

De la revisión de la legislación, hacemos remembranza a la ley 4 de 196613, en la que se estableció el aporte obligatorio a la Caja Nacional de Previsión Social por parte de los afiliados, en los siguientes términos:

“Artículo 2. Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social cotizarán con destino a la misma, así:

a. Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, y

b. Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes.

Parágrafo. Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional.”

de afiliación, y

b. Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes.

Parágrafo. Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional.”

Dicha norma fue reiterada por el decreto 3135 de 1968, que dispuso:

“Artículo 37º.- Prestaciones para pensionados. A los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria.

Para este efecto el pensionado cotizará mens ualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión.”

A su vez, el decreto 1848 de 1969, reglamentario del decreto 3135 de 1968, indicó que el descuento debía realizarse de cada mesada pensional, así:

“Artículo 90. Prestación Asistencial.

12 Folios 14 - 16 13 Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones.Expediente: 11001-33-35-021-2019-00469-01

Demandante: Luis Alejandro Gómez Montoya

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

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1. Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna.

2. Dicha prestación asistencial se sum inistrará al pensionado por la

derecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna.

2. Dicha prestación asistencial se sum inistrará al pensionado por la entidad, establecimiento, empresa o sociedad de economía mixta que pague la correspondiente pensión, bien directamente o mediante contratación con una entidad de previsión social.

3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional.”

Posteriormente, en la ley 4 de 1976 14 se consagró la mesada pensional adicional de diciembre para los pensionados de cualquier orden, en los siguientes términos:

“Artículo 5º.- Los pensionados de que trata esta Ley o las personas a quienes de acuerdo con las normas l egales vigentes se trasmite el derecho, recibirán cada año, dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad, en forma adicional a su pensión. Esta suma será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince veces el salario mínimo legal mensual más alto.”

La ley 43 de 1984 que clasifica las organizaciones de pensionados, establece en su artículo 5° la prohibición expresa del descuento para salud, que para la época era del 5% de la mesada adicional de diciembre, así:

“A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota

época era del 5% de la mesada adicional de diciembre, así:

“A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3o del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional.” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

Posteriormente, la ley 100 de 1993 en sus artículos 50 y 142, estableció la mesada pensional adicional de junio, así:

“Artículo. 50. -Mesada a dicional. Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de noviembre, en la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión.” (…) “Artículo. 142. -Mesada adicional para actuales pensionados. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional , cuyas pensiones se

14 Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones.Expediente: 11001-33-35-021-2019-00469-01

Demandante: Luis Alejandro Gómez Montoya

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

10

privado y se dictan otras disposiciones.Expediente: 11001-33-35-021-2019-00469-01

Demandante: Luis Alejandro Gómez Montoya

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

10 hubiesen causado y reconocido antes del primero (1º ) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de tr einta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994. Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes orde nados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996. El texto Subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-409 de 1994. Parágrafo. -Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual . Texto resaltado, declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 529 de 1996 Artículo. 143.-Reajuste pensional para los actuales pensionados . A quienes con anterioridad al 1º de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley. La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para

partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley. La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral. El Consejo Nacional de Seguridad Social en salud podrá reducir el monto de la cotización de los pensionados en proporción al menor número de beneficiarios y para pensiones cuyo monto no exceda de tres (3) salarios mínimos legales.”

A su vez, en el artícul o 19 frente a las cotizaciones mensuales en el régimen contributivo, estableció:

“La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al fondo de solidaridad y garant ía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado.”

El decreto 1073 de 2002, reglamentario de las leyes 71 y 79 de 1988, prevé en su artículo 1° la prohibición de los descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales, en los siguientes términos:

“Artículo 1°. Descuentos de mesadas pensiónales . De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o

“Artículo 1°. Descuentos de mesadas pensiónales . De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales.Expediente: 11001-33-35-021-2019-00469-01

Demandante: Luis Alejandro Gómez Montoya

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

11 La administradora de pensiones o institución que pague pensiones descontará de las mesadas pensiónales las cuotas o la totalidad de los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, Fondos de Empleados y de las Cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, de conformidad con lo establecido en las Leyes 71 y 79 de 1988.

Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos.

Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán

Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos.

Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales.” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Dicha norma fue declarada nula parcialmente por el Consejo de Estado en sentencia de 3 de febrero de 200515, así:

“La Sala advierte, en primer término, que cuando el decreto acusado, dispuso respecto de los “descuentos de que tratan estos artículos”, no hizo relación con los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993, por la potísima razón de que en estos no se gobernó descuento alguno, como atinadamente lo alegó el actor, sino con los artículos del decreto 1073, lo cual es bien distinto; si no fuere así, la norma no tendría sentido, dada su pésima redacción; en realidad, para la Sala, la norma acusada quiso decir simplemente que las mesadas adicionales establecidas en los artículos 50 y 142 de dicha ley, no serían objeto de descuento.

Ahora bien, es cierto que tanto la ley 42 de 1982 (artículo 7º), como la ley 43 de 1984 (artículo 5º) se relacionan con la mesada adicional que deben recibir los pensionados en el mes de diciembre de cada año (regida hoy por el artículo 50 de la ley 100 de 1993), pero no con la mesada del mes de junio, gobernada por el artículo 142 ibidem, por lo que, en este punto, sí tiene razón el demandante, pues no existe norma legal que

por el artículo 50 de la ley 100 de 1993), pero no con la mesada del mes de junio, gobernada por el artículo 142 ibidem, por lo que, en este punto, sí tiene razón el demandante, pues no existe norma legal que impida hacer descuentos de esta mesada adicional y, por ende, a juicio de la Sala el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

La nulidad que declarará la Sala del parágrafo del artículo 1º del decreto acusado, se dispondrá, entonces, solo respecto de la mesada adicional gobernada por el artículo 142 de la ley 100 de 1993. En lo demás, la pretensión se denegará.”

A su vez, la ley 812 de 2003 establece en su artículo 81, que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tendrán los mismos derechos pensionales previstos en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, así:

15 C.P. Ana Margarita Olaya Forero (E), Exp. 3166 -02. https://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/PDF/11001-03-25-000-2002-0019101(4084-02).pdfExpediente: 11001-33-35-021-2019-00469-01

Demandante: Luis Alejandro Gómez Montoya

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

12 “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales . El régimen prestacion al de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo

12 “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales . El régimen prestacion al de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los r