TA CUN - 11001-33-35-021-2020-00039-01-(08-10-2021)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E”

Magistrado ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon

Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 11001-33-35-021-2020-00039-01

Demandante: Luz Ellen Díaz Granados

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Controversia: Descuentos en salud mesadas adicionales

Oralidad Sentencia de segunda instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2020 por el Juzgado Veintiuno (21) Admini strativo del Circuito Judicial de Bogotá que accedió a las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. Demanda

1.1. Pretensiones:

La señora Luz Ellen Díaz Granados en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contempl ado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas1:

• Declarar la existencia y nulidad del silencio administrativo negativo por la falta de

Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas1:

• Declarar la existencia y nulidad del silencio administrativo negativo por la falta de respuesta a la petición del 14 de marzo de 2019 por medio de la cual se solicitó ante la Secretaría de Educación de Bogotá en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

1 Ff. 1 y Vto.Expediente: 11001-33-35-021-2020-00039-01

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Magisterio, la devolución y la suspensión de los descuentos del 12 % sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

• Solicitó se condene al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que a través de la Fiduprevisora S.A., se reintegren los valores que por descuentos en salud del 12% se han realizado sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre y la suspensión de los mismos.

• Solicitó condenar a la entidad accionada a efectuar el pago de las diferencias causadas de forma indexada aplicando la variación del índice de precios al consumidor, al reconocimiento de los intereses moratorios, al pago de las costas y gastos del proce so, y al cumplimiento de la sentencia en los términos del

C.P.A.C.A.

1.2. Hechos:

Como sustento de hecho de las pretensiones adujo lo siguiente2:

• La demandante Luz Ellen Díaz Granados prestó sus servicios como docente del sector oficial en la Secretaría de Educación de Bogotá.

1.2. Hechos:

Como sustento de hecho de las pretensiones adujo lo siguiente2:

• La demandante Luz Ellen Díaz Granados prestó sus servicios como docente del sector oficial en la Secretaría de Educación de Bogotá.

• La Fiduprevisora S.A. en calidad de pagadora desde el reconocimiento de la pensión de jubilación realiza el descuento del 12 % sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre por concepto de aportes a salud.

• El 14 de marzo de 2019 la accionante presentó solicitud tendiente a obtener el reintegro y/o devolución de los descuentos efectuados por aportes a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, sin que a la fecha la entidad accionada diera respuesta de fondo, pues remitió la petición a la Fiduprevisora S.A. mediante el oficio S-2019-54362 del 16 de marzo de 2019.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación

La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 2°, 4°, 13, 25, 29, 48, 49, 53 y 58 de la Constitución Política, la Ley 6 de 1945, la Ley 91 de 1989, la Ley 812 de 2003, la Ley 1250 de 2008, el Decreto 3135 de1968 y el Decreto 1848 de 19693.

Para exponer el concepto violación señaló que la Fiduprevisora S.A. en calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

2 Ff. 1 Vto. y 2.

Para exponer el concepto violación señaló que la Fiduprevisora S.A. en calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

2 Ff. 1 Vto. y 2. 3 Ff. 2 a 4 Vto.Expediente: 11001-33-35-021-2020-00039-01

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Magisterio abusó de su competencia discrecional al efectuar descuentos del 12% sobre las mesadas adicionales desde el momento que se reconoció la pensión de jubilación del de la demandante.

Advirtió que de la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso en concreto, es claro que la entidad accionada no está facultada para aplicar un porcentaje superior por descuentos en salud a las mesadas adicionales, por lo que su actuar es contrario a l as disposiciones constitucionales y normativas que regulan la materia, más aun cuando estas mesadas pensionales adicionales constituyen el mínimo vital de la demandante.

2. Contestación de la demanda

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de la misma4.

Sostuvo que la Ley 91 de 1989 gobierna de forma especial la situación pensional de la demandante, por tanto es procedent e efectuar el descuento por salud sobre las mesadas ordinarias y adicionales, adicionalmente la Ley 100 de 1993 modificada por las Leyes 797 de 2003 y 812 de 2003 establecieron que el aporte para pensión de los pensionados es del 12 %, porcentaje que es ap licable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con

modificada por las Leyes 797 de 2003 y 812 de 2003 establecieron que el aporte para pensión de los pensionados es del 12 %, porcentaje que es ap licable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con independencia de si se afiliaron con anterioridad o posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003.

En consecuencia, la actuación de la entidad accionada en descontar el 12 % por concepto de aportes a salud sobre las mesadas adicionales, se encuentra ajustada a derecho.

3. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 26 de n oviembre de 2020 por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda5.

Luego de exponer la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso en estudio, señaló que en consonancia con el régimen aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no es dable el descuento sobre las mesadas pensionales adicionales , por lo que declaró la existencia y

4 Ff. 43 a 46. 5 Ff. 64 a 70.Expediente: 11001-33-35-021-2020-00039-01

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nulidad del acto o presunto resultado del silencio negativo por la falta de respuesta a la petición presentada el 14 de marzo de 2019 por medio de la cual se solicitó el reintegro y suspensión de los descuentos de salud realizados a las mesadas adicionales de junio y diciembre, y el derecho al reintegro de los descuentos

a la petición presentada el 14 de marzo de 2019 por medio de la cual se solicitó el reintegro y suspensión de los descuentos de salud realizados a las mesadas adicionales de junio y diciembre, y el derecho al reintegro de los descuentos efectuados a partir del reconocimiento de la p restación, pero con efectos fiscales desde el 14 de marzo de 2016 al encontrar probado el fenómeno de la prescripción trienal.

4. Recurso de apelación

4.1. Trámite

Mediante auto del 9 de junio de 2021 6 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2020 por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que accedió a las pretensiones de la demanda.

4.2. Argumentos del recurso

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación con el objeto que se revoque en su totalidad la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se niegue la devolución de los descuentos por aportes a salud de las mesadas adicionales7.

Refirió que está autorizada para descontar el 5 % de la mesada pensional cancelada a la docente, inclusive de las mesadas adicionales cualquiera que sea su naturaleza, con el objeto de financiar los servic ios a cargo de la entidad, además con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen de cotización de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el contenido en la Ley 100 de 1993.

además con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen de cotización de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el contenido en la Ley 100 de 1993.

En virtud de lo anteri or, están obligados a descontar el 12 % del total devengado cuando ese ingreso no sea inferior a un salario mínimo mensual legal vigente, respetando el porcentaje que debe asumir el trabajador y el empleador, es decir, que la cotización que era del 5 % (Le y 91 de 1989) pasó al 12 % (Ley 100 de 1993).

Trajo a colación pronunciamientos de esta Corporación en los que se dispuso que los docentes vinculados y pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se les debe efectuar el descuento en salud sobre cada una

6 F. 89. 7 Ff. 79 a 81.Expediente: 11001-33-35-021-2020-00039-01

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de las prestaciones recibidas, incluidas las mesadas adicionales en virtud del régimen aplicable.

5. Alegatos de conclusión

5.1. Trámite

Por auto del 7 de julio de 2021 8 se ordenó dar traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión en segunda instancia, y al Ministerio Público para emitir concepto, de conformidad con el numeral 4° del artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 623 del C.G.P.

5.2. Parte demandante

La parte actora no presentó alegaciones finales.

5.3. Parte demandada

modificado por el artículo 623 del C.G.P.

5.2. Parte demandante

La parte actora no presentó alegaciones finales.

5.3. Parte demandada

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - presentó alegatos finales reiterando los argumentos de la contestación de la demanda y el recurso de apelación9.

5.4. Ministerio Público

El Ministerio Público no emitió concepto.

III. Consideraciones de la Sala

1. Competencia

El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispuso que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros.

2. Problema jurídico

8 F. 93. 9 Ff. 97 a 99.Expediente: 11001-33-35-021-2020-00039-01

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Se controvierte la existencia y legalidad del acto ficto o presunto resultado del silencio negativo por la falta de respuesta a la petición presentada el 14 de marzo de 2019, en tanto, la Secretaría de Educación de Bogotá en nombre del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no dio respuesta de fondo a la solicitud de la demandante Luz Ellen Díaz Granados encaminada a obtener el reintegro y la suspensió n de los

Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no dio respuesta de fondo a la solicitud de la demandante Luz Ellen Díaz Granados encaminada a obtener el reintegro y la suspensió n de los descuentos de salud realizados a las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Por lo tanto, teniendo en cuenta el recurso de apelación presentado por la entidad accionada, corresponde a esta Sala establecer si la demandante Luz Ellen Díaz Granados tiene derecho o no a que le sea reintegrado el 12% por concepto de cotización para la prestación de servicios de salud sobre los dineros descontados correspondientes a las mesadas adicionales de junio y diciembre, y en consecuencia, la suspensión de los mismos.

Para el anterior análisis, se tendrá en cuenta además de las premisas fácticas y normativas, el análisis de las pruebas recaudadas y lo que al respecto ha señalado el precedente jurisprudencial vigente.

3. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso en concreto

3.1. Descuentos de salud sobre las mesadas adicionales

El centro del debate judicial gira en torno a establecer si son o no legales las deducciones en salud sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre a los afil iados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Para resolver el asunto se tiene que la Ley 4 del 23 de abril de 1966 "Por medio de la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones", señaló el porcentaje que se debe descontar de las mesadas de los pensionados a

la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones", señaló el porcentaje que se debe descontar de las mesadas de los pensionados a favor de la entidad de previsión a la que se encuentren afiliados, así: "ARTÍCULO 2°. Los afiliados forzosos o facultat ivos de la Caja Nacional de Previsión Social, cotizarán con destino a la misma, así: a) Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación. b) Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente cada mes. Parágrafo. Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional". (Destaca la Sala).

De la anterior disposición, se tiene que los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social deben cotizar el 5% de su mesada para laExpediente: 11001-33-35-021-2020-00039-01

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seguridad social, pues así lo reiteró el artículo 37 del Decreto 3135 de 1968 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, que dispuso:

“ARTÍCULO 37º.- PRESTACIONES PARA PENSIONADOS. A los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria.

Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento

pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria.

Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión” (Resaltado y subrayado fuera de texto)

Luego, el artículo 90 del Decreto 1848 de 1969 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”, señaló:

“ARTÍCULO 90. PRESTACIÓN ASISTENCIAL.

1. Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna

(…)

3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este Artículo, suma que se descontar á de cada mesada pensional ”. (Resaltado y subrayado fuera de texto).

La Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” dispuso que los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben aportar el 5% del valor de cada mesada pensional, entre ellas, las mesadas adicionales, así:

“ARTÍCULO 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

(…)

5. El 5% de cada mesad a pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

…

constituido por los siguientes recursos:

(…)

5. El 5% de cada mesad a pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. … Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4 de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2” (Resaltado y subrayado fuera de texto).

La Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” dispuso que el Sistema Integral de Seguridad Social no le es aplicable a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES . El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares yExpediente: 11001-33-35-021-2020-00039-01

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de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 10, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedició n y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida…”

cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedició n y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida…”

No obstante, mediante la Ley 812 de 2003 “ Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”, dispuso:

“ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.

El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezc an las Leyes 100 de 1993 y 797

El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezc an las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. (…)”11. (Resaltado y subrayado fuera de texto).

Posteriormente, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 fue reglamentado parcialmente por el Decreto 2341 de 2003, el cual dispuso en su artículo 1° que la tasa de cotización de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponde a la suma de aportes para la salud y pensiones establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, disposición que no puede ser interpretada co mo una inclusión del docente pensionado al régimen general de pensiones.

El inciso 4° del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C - 369 del 27 de abril de 2004, con fundamento en:

10 Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C -461-95 del 12 de octubre de 1995, MP. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 11 Este artículo continúa vigente según lo dispue sto por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, publicada en

12 de octubre de 1995, MP. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 11 Este artículo continúa vigente según lo dispue sto por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, publicada en el Diario Oficial No. 48.102 de 16 de junio de 2011, 'Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014'.Expediente: 11001-33-35-021-2020-00039-01

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“(…) 12... Igualmente esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global. …”

Con la expedición de la ley 100 de 1993, se incrementó el monto de la cotización al sistema de salud, al once (11%) por ciento para 1995 y doce (12%) por ciento para 1996 de lo recibido como mesada pensional

En efecto, el artículo 204 de ley 100 de 1993, estipula:

“Monto y distrib ución de las cotizaciones, La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo el 12% del salario base de cotización. (…)”.

La Ley 1250 de 2008 “Por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6° de la Ley 797 de 2003” dispuso que la cotización al rég imen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la mesada pensional, efectiva a partir del

al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6° de la Ley 797 de 2003” dispuso que la cotización al rég imen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la mesada pensional, efectiva a partir del 1° de enero de 2008, así:

“ARTÍCULO 1. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, el cual se entenderá incluido a continuación del actual inciso primero, así:

ARTÍCULO 204. Monto y distribución de las cotizaciones

(…)

"La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional", la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008". (Resalta la Sala)

El Consejo de Estado en sentencia SUJ -024-CE-S2-2021 del 3 de junio de 2021 dictó regla de unificación sobre la procedencia d e los descuentos por aportes en salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre que reciben los docentes pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la cual concluyó12:

“(…) 1.2.3. La condición de afiliados a l Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de los docentes pensionados

73. Así las cosas, no cabe duda de que quienes reciben prestaciones y servicios de dicho Fondo aún se encuentran inscritos a él y reciben dichos beneficios. Por ello, es plausible concluir que están afiliados al FOMAG aquellos docentes que gozan de

73. Así las cosas, no cabe duda de que quienes reciben prestaciones y servicios de dicho Fondo aún se encuentran inscritos a él y reciben dichos beneficios. Por ello, es plausible concluir que están afiliados al FOMAG aquellos docentes que gozan de las prestaciones que dicha entidad les concede por ministerio de la ley, sin que puedan excluirse de este grupo de servidores aquellos que no tienen vigente una relación legal y reglamentaria para el ejercicio de la función docente.

74. A lo anterior se agrega que incluso los docentes que consolidaron el derecho antes de la Ley 91 de 1989 adquirieron la condición de afiliados al FOMAG, por disposición del artículo 211 de la Ley 115 de 1994, que decretó: «Los docentes nacionales y nacionalizados que adquirieron el derecho a la pensión de jubilación antes de la expedición de la Ley 91 de 1989 y que acreditaron este derecho, quedarán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Soci ales del Magisterio,

12 Sentencia del 3 de junio de 2021 expedida por la Sala de lo Contencioso A dministrativo, Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado No. 66001 -33-33-000-2015-00309-01(0632-2018).Expediente: 11001-33-35-021-2020-00039-01

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siempre y cuando tal calidad no haya sido reconocida por otra entidad de previsión social». De la norma transcrita se deduce que, para el Legislador, los docentes pensionados tienen la condición de afiliados al Fondo Nacional de Presta ciones Sociales del Magisterio.

75. En consecuencia, el argumento según el cual los docentes pensionados

pensionados tienen la condición de afiliados al Fondo Nacional de Presta ciones Sociales del Magisterio.

75. En consecuencia, el argumento según el cual los docentes pensionados perdieron la condición de afiliados al FOMAG no es de recibo.

(…) 1.2.4. De efectuarse el descuento de la cotización a salud a las mesadas pensionales adicionales se estaría realizando en un 24% en el respectivo mes, cuando solamente está autorizado un 12%. (…) Entonces, cuando se recibe una mesada adicional, en junio y diciembre, también se hace un descuento del 12% del total que se recibe. Si bien e n términos numéricos el valor del aporte equivale al doble del que corresponde para una mensualidad ordinaria, no puede entenderse que aquella se aumenta en 24%, dado que recibe un valor adicional. En efecto, el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 prevé que el aporte se obtiene de la «respectiva mesada», es decir, de la mesada ordinaria más la adicional. En otros términos, el descuento del 12% se efectúa sobre el total de lo recibido en el correspondiente mes, lo que es igual al 12% de cada una de las mesadas.

78. En esas condiciones, la Sala no acoge el argumento expuesto, en consideración a que encuentra desacertada la conclusión que plantea. (…) 1.2.5. La interpretación gramatical del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 1250 de 2008

83. Así las cosas, el término bajo examen lleva a que el descuento se haga a cada una de las mesadas pensionales que se reciban y no solamente de las ordinarias,

modificado por el artículo 1 de la Ley 1250 de 2008

83. Así las cosas, el término bajo examen lleva a que el descuento se haga a cada una de las mesadas pensionales que se reciban y no solamente de las ordinarias, pues de la expresión «de la respectiva mesada pensional» incluye las adicio nales, puesto que también tienen esa connotación. Por lo tanto, las deducciones de las mesadas de junio y diciembre también se encuentran comprendidas en el contenido normativo en cuestión, dado que no se ha introducido excepción legal en este punto, contrario a ello, es una obligación derivada del artículo 8, inciso 6, de la Ley 91 de 1989.

84. En efecto, una interpretación lógica del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, lleva al mismo entendimiento si se tiene en cuenta que dicha norma prevé que la cotización mensual al régimen de salud será del 12% de la respectiva mesada pensional. Los pagos que superan los valores ordinarios recibidos en junio y diciembre son mesadas adicionales, tal y como se desprende de los artículos 50 y 142 ejusdem, y aún del artíc ulo 8 de la Ley 91 de 1989 cuando señala «incluidas las mesadas adicionales». Entonces, el porcentaje de los descuentos de que trata el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, aplicable por disposición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, incluye a las mesadas adicionales.

85. En consecuencia, el argumento sustentado en una interpretación literal del artículo 204 de la Ley 100 de 1993 no implica la exclusión de las mesadas adicionales de los docentes pensionados afiliados al FOMAG.

2. REGLA DE UNIFICACIÓN

artículo 204 de la Ley 100 de 1993 no implica la exclusión de las mesadas adicionales de los docentes pensionados afiliados al FOMAG.

2. REGLA DE UNIFICACIÓN

86. Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes .

Lo anterior p or cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales. Más adelante, la Ley 812 de 2003, en el artí culo 81, incrementó el porcentaje al 12%, al hacer remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales.

3. Efectos en el tiempo del precedenteExpediente: 11001-33-35-021-2020-00039-01

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87. Con el fin de proteger los principios de equidad e igualdad y la superación de situaciones que afectan el valor de la justicia y la aplicación de las normas de conformidad con los cambios sociales, políticos, económicos y culturales, por regla general, la Sala Plena de esta Corporación ha dado aplicación a su precedente de forma retrospectiva.

En este caso, no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos a la regla de unificación aquí definida, toda vez que no restringen el ac