TA CUN - 11001-33-35-021-2020-00050-01-(27-09-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Medio De Control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 11001-33-35-021-2020-00050-01

Demandante: HÉCTOR AUGUSTO HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN (en adel ante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante la FIDUPREVISORA) contra la sentencia proferida el 29 de junio de 202 1, mediante la cual el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial, la parte actora promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial, la parte actora promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUPREVISORA , con el objeto de que se declare la existencia y posterior nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición que pres entó el 1° de noviembre de 2017 ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED) , por medio del cual solicitó la devolución y suspensión de los descuentos del 12% que se efectúa a su s mesadas pensionales adicionales de junio y/o diciembre

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG a que ordene a la FIDUPREVISORA reintegrar todos los descuentos del 12% que ha realizado con destino a salud sobre sus mesadas adicionales de junio y diciembre, desde que adquirió el status jurídico de pensionada, “y a SUSPENDER los descuentos en mención”.

Pidió que se condene a la parte accionada a que pague de forma indexada el valor de las diferencias adeudadas desde la fecha del status, aplicando para el efecto la variación del IPC certificado por el DANE.

Reclamó que se condene a la entidad demandada a que dé cumplimiento al fallo en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011, y que “reconozca los intereses a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia”, teniendo en cuenta la tasa comercial.

fallo en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011, y que “reconozca los intereses a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia”, teniendo en cuenta la tasa comercial.

1 Fls 1 al 8.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-021-2020-00050-01

DEMANDANTE: HÉCTOR AUGUSTO HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Requirió que se condene a la accionada al pago de costas y gastos procesales, de conformidad con consagrado en el artículo 188 del CPACA.

1.2. HECHOS

El demandante laboró como docente al servicio de la SED y, por tal motivo, el FOMAG le reconoció una pensión vitalicia de jubilación.

La FIDUPREVISORA, en calidad de administradora de los recursos del FOMAG, “asumió el descuento y pago de las deducciones en salud, correspondiente al 12% sobre las mesadas pensionales, pero desde el nacimiento del Derecho e inclusión en nómina (…) ha venido descontando el 12% para salud de la s mesadas de junio y diciembre”.

El docente recibe 14 mesadas pensionales en el año, a las cuales les aplican los descuentos con destino a salud equivalente al 12%, “ cuando debiera ser por Doce (12) meses de servicio requeridos al año ”, lo que significa que la FIDUPREVISORA está efectuando descuentos “ en los pagos de junio y diciembre y en mesadas otorgadas de manera adicional en los mismos periodos, descontando así un valor correspondiente al 24%, SOBREPASANDO lo

FIDUPREVISORA está efectuando descuentos “ en los pagos de junio y diciembre y en mesadas otorgadas de manera adicional en los mismos periodos, descontando así un valor correspondiente al 24%, SOBREPASANDO lo dispuesto por la Ley”.

Mediante petición dirigida a la SED – FOMAG el 1° de noviembre de 2017, el docente solicitó el reintegro y suspensión de los descuentos sobre sus mesadas adicionales de junio y diciembre, la cual hasta el día de la presentación de la demanda no había sido resuelta.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Arts. 2°, 4°, 13, 25, 29, 48 inciso final, 49, 53 inciso 3º, y 58.

• Legales y reglamentarias: Artículo 10º del Código Civil; Ley 6ª de 1945; Ley 4ª de 1966 y Decreto Reglamentario 1743 del mismo año; Decreto Ley 3135 de 1968; Decreto Reglamentario 1848 de 1969; Ley 91 de 1989; artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y Decreto 1073 de ese año; Ley 1250 de 2008, y “ [v]iolación directa al concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil Radicado No. 1064 de fecha 16 de Diciembre de 1997, Magistrado Ponente Dr. Augusto Trejos

Jaramillo”.

Hizo referencia al contenido normativo de las anteriores disposiciones en lo concerniente a los descuentos en salud.

Afirmó que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento del 5% en las

Jaramillo”.

Hizo referencia al contenido normativo de las anteriores disposiciones en lo concerniente a los descuentos en salud.

Afirmó que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento del 5% en las mesadas adicionales “ por cuanto al remitir la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, estas y sus reglamentos no contemplan dichos descuentos para salud en mesadas adicionales”.

Resaltó que un doble descuento no autorizado en materia de sal ud sobre mesadas adicionales constituye prevaricato y abuso de autoridad, por cuanto no está dado a los funcionarios extender el sentido de las normas por motivos de conveniencia, razón por la cual los descuentos en las mesadas adicionales y su efectividad son ilegales e inconstitucionales.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-021-2020-00050-01

DEMANDANTE: HÉCTOR AUGUSTO HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Dijo que la Ley 812 de 2003 dispuso que el régimen prestacional de los docentes oficiales (nacionales, nacionalizados y territoriales) que se encuentren vinculados al FOMAG “es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes a la entrada en vigencia de la presente Ley”.

Aseveró que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen prestacional de los docentes oficiales es el previsto en la Ley 115 de 1994, cuyo artículo 115 consagró que el régimen de dichos empleados es el establecido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993.

el régimen prestacional de los docentes oficiales es el previsto en la Ley 115 de 1994, cuyo artículo 115 consagró que el régimen de dichos empleados es el establecido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993.

Recalcó que el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 posibilitó la deducción del 5% de cada una de las mesadas, incluidas las adicionales. Sin embargo, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 incrementó dicho descuento a un 12%, toda vez que la norma remite a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Indicó que el efecto del referido incremento y la remisión a las normas mencionadas, no es otro que la derogatoria del nu meral 5º del artículo 81 de la Ley 91 de 1989, pues así lo ha indicado la H. Corte Constitucional, a través de la sentencia C-369 de 2004.

Afirmó que resulta aplicable al presente asunto lo consagrado en el parágrafo del artículo 1º del Decreto 1073 de 20 02, que establece que de conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos no podrán efectuarse sobre mesadas adicionales.

Traja a colación varios pronunciamientos judiciales relacionados con el presente asunto.

II. CONTESTACIÓN

La apoderada de la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUPREVISORA2 se opuso a las pretensiones de la demanda con base en la formulación de las excepciones de “ falta de legitimación en la causa por pasiva de la FIDUPREVISORA S.A.” y “ legalidad del acto administrativo – inexistencia de la

se opuso a las pretensiones de la demanda con base en la formulación de las excepciones de “ falta de legitimación en la causa por pasiva de la FIDUPREVISORA S.A.” y “ legalidad del acto administrativo – inexistencia de la obligación demandada por inexistencia de causa jurídica”.

Dijo que los descuentos en salud los está realizando de conformidad con el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989, que consagra el deber del fondo de deducir de las mesadas, incluidas las adicionales, dicho descuento.

Manifestó que la Ley 812 de 2003 previó que el régimen de cotización de los docentes adscritos al FOMAG sería el contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, lo que significa que las cotizaciones para salud es el mismo del régimen general.

Agregó lo siguiente:

[T]odos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio les fue incrementado el monto de cotización al sistema de salud sobre la mesada pensional, del 5% inicialmente contemplado en la Ley 91 de 1989, al 12% señalado en el artícu lo 204 de la Ley 100 de 1993, posteriormente con las modificaciones introducidas por la Ley 1122 de 2007 en 12.5%, y finalmente, por virtud de la Ley 1250 de 2008 en el 12%. Es entonces que solo en lo que respecta

2 Fls 44 al 48.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-021-2020-00050-01

DEMANDANTE: HÉCTOR AUGUSTO HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-021-2020-00050-01

DEMANDANTE: HÉCTOR AUGUSTO HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

a porcentaje de cotización, los pensionado s afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se gobiernan por lo establecido en la Ley 100 de 1993, sin embargo, esto no quiere decir que se altere su régimen prestacional, ya que por pertenecer a un régimen especial, se encuentran exceptuados del general.

Afirmó que de conformidad con la Ley 91 de 1989, norma especial que gobierna a los docentes oficiales afiliados al FOMAG, es legítimo realizar descuentos sobre las mesadas adicionales que este grupo de empleados devenguen.

Hizo referencia a 3 fallos proferidos por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, donde se expuso que los descuentos que reclama la aquí demandante sí son procedentes y, por ende, se ajustan al ordenamiento jurídico.

III. LA SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 29 de junio de 2021 declaró la existencia y nulidad del acto administrativo censurado y, como consecuencia, ordenó a la NACIÓN – MINEDUCACIÓN FOMAG y a la FIDUPREVISORA reintegrar los valores que por concepto de aportes para salud realizó sobre las mesadas adicionales de junio y /o diciembre del docente, “desde el momento de su causación y

NACIÓN – MINEDUCACIÓN FOMAG y a la FIDUPREVISORA reintegrar los valores que por concepto de aportes para salud realizó sobre las mesadas adicionales de junio y /o diciembre del docente, “desde el momento de su causación y hasta el momento que se cumpla la presente sentencia, y en lo sucesivo se abstenga de realizar este tipo de descuento, sin perjuicio de los cambios en la legislación y en los términos de la sentencia”.

Ordenó a las entidades accionadas i) pagar la condena “con PRESCRIPCIÓN de todos los derechos causados con anterioridad al 1 de noviembre de 2014”, ii) actualizar las diferencias correspondientes en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y teniendo para el efecto la fórmula que se aplica en el presente jurisdicción, y iii) reajustar los valores que reconozca conforme al IPC.

Negó las demás pretensiones de la demanda , y se abstuvo de condenar en costas al considerar que la “parte actora no las solicitó y no demostró los gastos procesales en que incurrieron para adelantar el presente juicio, ni lo pagado por concepto de agencias en derecho”.

Declaró la prescripción del derecho que le asiste al actor, de las sumas causadas antes del 1° de noviembre de 2014, comoquiera que el 1° de noviembre de 2017 realizó la respectiva reclamación, decisión que fundamentó en lo establecido en el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, reglamentado por el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

Para llegar a las anteriores decisiones, realizó un recuento fácti co de las

fundamentó en lo establecido en el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, reglamentado por el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

Para llegar a las anteriores decisiones, realizó un recuento fácti co de las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho de la demanda y su contestación. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias sobre el silencio administrativo negativo y el tema de descuentos objeto del medio de control de la referencia.

3 Fls 61 al 68.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-021-2020-00050-01

DEMANDANTE: HÉCTOR AUGUSTO HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Dijo que la Ley 6ª de 1945 creó a CAJANAL y por medio de la Ley 4ª de 1966 se estableció una tasa de cotización del 5% de carácter mensual sobra cada mesada que perciban los pensionados afiliados a dicha entidad. Además, los artículos 37 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 90, numeral 4°, del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, reiteraron dicho descuento.

Manifestó que por medio del artículo 5° de la Ley 4ª de 1976 se creó una mesada adicional en el mes de diciembre denominada mesada 13, la cual fue exenta del descuento del 5% en virtud de la Ley 43 de 1984.

Expuso que la anterior situación rigió los descuentos en salud para los afiliados de CAJANAL hasta que los docentes oficiales fueron trasladados al FOMAG

exenta del descuento del 5% en virtud de la Ley 43 de 1984.

Expuso que la anterior situación rigió los descuentos en salud para los afiliados de CAJANAL hasta que los docentes oficiales fueron trasladados al FOMAG mediante la Ley 91 de 1989, norma que mantuvo el descuento del 5% e incluyó explícitamente la realización del mism o sobre las mesadas adicionales, estas son, la mesada 13, ya referenciada, y la mesada 14 (junio) introducida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993.

Aseveró que la Ley 812 de 2003, norma que reguló en el Sistema General de Seguridad Social de los afiliados del FOMAG, estipuló que los descuentos para salud se liquidan con base en lo establecido en la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el 12%, el cual posteriormente se incrementó al 12.5% en atención al artículo 10° de la Ley 1127 de 2007, volviendo nuevamente al 12% por disposición del artículo 1° de la Ley 1250 de 2008.

Precisó que el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 nada dijo sobre su aplicación respecto de las mesadas adicionales, contrario a lo establecido en el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989, que señaló que el descuento debe incluir también las mesadas 13 y 14.

Resaltó que el parágrafo del artículo 1° d el Decreto 1073 de 2002 estableció que los descuentos ordenados por la ley a las mesada pensionales no se aplican a aquellas adicionales consagradas en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993.

que los descuentos ordenados por la ley a las mesada pensionales no se aplican a aquellas adicionales consagradas en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993.

Corolario de todo lo expuesto, afirmó que los afiliados del FOMAG, por orden de la Ley 812 de 2003, están obligados, a cotizar únicamente sobre las mesadas pensionales ordinarias, debido a la naturaleza mensual de los costos del servicio de salud, razón por la cual consideró que había lugar a acceder a las pretensiones del demandante

Señaló que se acreditó en el sub judice que el docente solicitó el 1° de noviembre de 2017 ante la SED – FOMAG la devolución de los descuentos que le han venido efectuando a sus mesadas adicionales; sin embargo, hasta el momento en que profirió el fallo censurado la ent idad no había dado respuesta, guardando silencio al respecto, situación que dio lugar a que declarar configurado la existencia del silencio administrativo negativo solicitado en la demanda.

Indicó que se probó en el sub lite que el FOMAG, a través de la FIDUPREVISORA, descuenta el 12% por concepto de aportes a salud sobre las mesadas adicionales que percibe el demandante, conducta que de acuerdo al marco normativo expuesto, es irregular, situación que permite declarar la nulid ad del acto administrativo demandado.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-021-2020-00050-01

DEMANDANTE: HÉCTOR AUGUSTO HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

DEMANDANTE: HÉCTOR AUGUSTO HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada de la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUPREVISORA , la apel ó solicitando su revocatoria, al considerar que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo acusado.

Pidió subsidiariamente que se modifique la condena en el sentido de indicar que la FIDUPREVISORA actúa únicamente como administradora de los recursos del FOMAG, por ende, la entidad responsable es MINEDUCACIÓN.

Reiteró apartes de loa argumentos fácticos, normativos y jurisprudenciales que consignó en la contestación de la demanda sobre la procedencia de los descuentos por concepto de salud que realiza sobre las mesadas adicionales que percibe el demandante.

Hizo un recuento normativo y jurisprudencial sobre el tema objeto de litis , para indicar que la Ley 91 de 1989 “norma especial y posterior”, permite de manera expresa (artículo 8º, numeral 5ª) hacer descu entos con destino a salud sobre mesadas adicionales, por lo que se “evidencia que no es viable acceder a las pretensiones propuestas por la aquí demandante, toda vez que carecen de fundamento normativo”.

Agregó lo siguiente:

Los argumentos expuestos han sido acogidos por parte del Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca en diferentes providencias, en donde groso modo se colige que el descuento del 12%, cuya suspensión y reintegro se demanda sobre las mesadas adicionales de la pensión de la parte actora, se

Administrativo de Cundinamarca en diferentes providencias, en donde groso modo se colige que el descuento del 12%, cuya suspensión y reintegro se demanda sobre las mesadas adicionales de la pensión de la parte actora, se encuentra ajustado a la ley, pues existe norma expresa, además, la prestación se encuentra condicionada a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; el último de los cuales solo se materializa si se garantiza la sostenibilidad f inanciera del sistema a efectos de que no solo los que consolidan su derecho pensional lo disfruten, sino también los actuales y futuros cotizantes.

Pidió que se tenga en cuenta al momento de decidir la presente instancia, entre otras, la sentencia del H. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández, proferida el 16 de abril de 2020, Exp. No. 25000-23-42-000-2014-03422-01.

V. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia 5 se admitió el recurso de apelación presentado por la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUPREVISORA. Corrido el traslado para alegar de conclusión, ninguna de las partes intervienes se pronunció al respecto.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala no encuentra causal que invalide lo actuado por lo que procede a decidir de fondo el asunto.

4 Fls 71 al 74. 5 Fl 78.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-021-2020-00050-01

DEMANDANTE: HÉCTOR AUGUSTO HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ

5 Fl 78.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-021-2020-00050-01

DEMANDANTE: HÉCTOR AUGUSTO HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si el señor HÉCTOR AUGUSTO HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ tiene derecho a que se le devuelvan las sumas que por concepto de cotización a salud se han descontado a sus mesadas pen sionales adicionales, y a la suspensión definitiva de dichos descuentos.

De ser procedente lo anterior, se establecerá si la FIDUPREVISORA debe responder por la condena que le fue impuesta a través del fallo censurado.

6.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que debe revocarse la sentencia de primera instancia por cuanto sí hay lugar a que se efectúe el descuento del 12% de las mesad as adicionales percibidas por el demandante, sin que dicha obligación constituya una carga excesiva para estos pensiona dos, en razón del régimen especial aplicable.

Respecto de la responsabilidad de la FIDUPREVISORA sobre el cumplimiento del fallo de primer grado, nada se analizará, comoquiera que el mismo se revocará en todas sus partes y, por ende, no hay obligación por cumplir.

La tesis expuesta se fundamenta en los siguientes argumentos:

fallo de primer grado, nada se analizará, comoquiera que el mismo se revocará en todas sus partes y, por ende, no hay obligación por cumplir.

La tesis expuesta se fundamenta en los siguientes argumentos:

6.4. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

6.4.1. Sobre los descuentos de salud efectuados a las mesadas pensionales de la demandante

La Constitución Política en su artículo 48 consagró el derecho a la seguridad social, como un servicio público de carácter obligatorio que se presenta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. El Sistema General de Seguridad Social en Salud en Colombia, según el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, tiene dos tipos de afiliados:

• Los afiliados al Sistema por el régimen contributivo 6, que son las personas vinculadas a través d e contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados, y los trabajadores independientes con capacidad de pago.

• Los afiliados al Sistema por el régimen subsidiado, que son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización, y corresponden a la población de bajos recursos y vulnerable del país en las áreas rural y urbana.8

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-021-2020-00050-01

DEMANDANTE: HÉCTOR AUGUSTO HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Hay otras personas que participan de forma temporal como “participantes vinculados”, esto es, aquellas que por motivos de incapacidad de pago y

DEMANDANTE: HÉCTOR AUGUSTO HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Hay otras personas que participan de forma temporal como “participantes vinculados”, esto es, aquellas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tienen derecho a los servicios de atención en salud.

Dicho Sistema General de Seguridad Social en Salud cumple una doble finalidad: i) la de regular el servicio público esencial de salud y ii) la de establecer condiciones de acceso de toda la comunidad al servicio en todos los niveles de atención (art ículo 152 de la Ley 100 de 1993). De ahí que se requiere de un gran esfuerzo de solidaridad por parte de la colectividad para contribuir a financiar dicho sistema, lo cual depende de la capacidad económica del participante y de esta manera, poder recibir atención básica integral en salud, como una contraprestación.

El régimen contributivo se crea como un mecanismo para asegurar el funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el cual se encuentran los afiliados, como ya se mencionó, los asalariados, los servidores públicos, los pensionados y los trabajadores independientes con capacidad de pago, quienes deben aportar al sistema, por conducto de la respectiva entidad promotora de salud (EPS), el doce por ciento (12%) de su salario o de sus ingresos, según sea el caso, con los cuales (aportes) se garantiza la cobertura del plan de beneficios en salud PBS tanto para el afiliado cotizante como para su familia en calidad de beneficiarios.

6.4.2. Antecedentes legislativos sobre la obligatoriedad de cotizar en salud a los pensionados del sector público afiliados a la extinta Caja Nacional de Previsión Social

como para su familia en calidad de beneficiarios.

6.4.2. Antecedentes legislativos sobre la obligatoriedad de cotizar en salud a los pensionados del sector público afiliados a la extinta Caja Nacional de Previsión Social

Con la expedición de la Ley 4ª de 1966 “[p]or la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones ”, se estableció q ue los pensionados del sector público afiliados a la Caja Nacional de Previsión Social se encontraban en la obligación de cotizar el 5% del valor de su mesada de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 2° de dicha ley, según el cual "[l]os pensionados cotizaran mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional”, con el fin de proveer recursos a la Caja Nacional de Previsión Social. A su vez, el artículo 7º de la Ley referida indicó:

(…) Los pensionados del sector público, oficial semioficial y privado, así como los familiares que dependan económicamente de ellos de acuerdo con la ley, según lo determinen los reglamentos de las entidades obligadas tendrán derecho a disfrutar de los ser vicios médico, odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, de rehabilitación, diagnóstico y tratamiento que las entidades, patronos o empresas tengan establecido o establezcan para sus afiliados o trabajadores activos, o para sus dependientes según sea el caso mediante el cumplimiento de las obligaciones sobre los aportes a cargo de los beneficiarios de tales servicios (Negrillas fuera de texto).

De acuerdo con la norma citada, todos los pensionados de la Caja Nacional

dependientes según sea el caso mediante el cumplimiento de las obligaciones sobre los aportes a cargo de los beneficiarios de tales servicios (Negrillas fuera de texto).

De acuerdo con la norma citada, todos los pensionados de la Caja Nacional de Previsión Social se encontraban en la obligación de cumplir con las prescripciones que sobre aportes les establecía la Ley, es decir, se reiteraba el deber señalado en el parágrafo del artículo 2° de la Ley 4ª de 1966, sin excepción.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-021-2020-00050-01

DEMANDANTE: HÉCTOR AUGUSTO HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

6.4.3. Descuentos por concepto de cotización a salud

Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de su promulgación . Dicha n orma, en el numeral 5º de su artículo 8°, estableció que dicho Fondo estaría constituido, entre otros recursos, por el 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. Esta norma es especial para los docentes y posterior a las Leyes 42 de 1982 y 43 de 1985, por lo que el contenido de estas últimas no aplica a los docentes.

Dicha norma fue modificada por la Ley 812 de 2003, que en su artículo 81 dispuso:

1985, por lo que el contenido de estas últimas no aplica a los docentes.

Dicha norma fue modificada por la Ley 812 de 2003, que en su artículo 81 dispuso:

ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterio ridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los servicios de salud para los docentes afiliados a l Fond