TA CUN - 11001-33-35-021-2020-00343-01-(16-09-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 155

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 110013335021-2020-0034301

DEMANDANTE: LAURA MARÍA SARMIENTO SANTANA

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FONPREMAG - FIDUPREVISORA

TEMAS: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE/

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA NIEGA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte actora contra la sentencia proferida el 1 de junio de 2022 , por el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , que negó las pretens iones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1 PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, la señora LAURA MARÍA SARMIENTO SANTANA formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, la señora LAURA MARÍA SARMIENTO SANTANA formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas invocadas en la demanda:

“PRIMERO. Solicito que se declare la NULIDAD de la Resolución número 11640 del 30 de diciembre de 2019, proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se negó el ajuste de la pensión jubilación y el reintegro y suspensión de los descuentos efectuados por concepto de seguridad social sobre las mesadas adicionales.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 110013335021-2020-0034301

SEGUNDO. Solicito que se declare la nulidad de la Resolución 1637 de 3 de marzo de 2020, proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cua l se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la resolución N° 11640 de 30 de diciembre de 2 019 confirmando en todas sus partes dicha resolución.

TERCERO. Solicito que se declare la nulidad del Oficio N° S -2019-243037 del 30 de diciembre de 2019 proferido por la Secretaría de Educación de Bogotá en razón a que se pronunció negativamente frente a la solicitud de descuentos a seguridad social sobre

diciembre de 2019 proferido por la Secretaría de Educación de Bogotá en razón a que se pronunció negativamente frente a la solicitud de descuentos a seguridad social sobre la totalidad de los factores salariales devengados por mi representada durante su vinculación laboral.

CUARTO. Solicito que se declare la NULIDAD del oficio 2019 0872548771 de 8 de noviembre de 2019 proferido por la directora de afiliaciones y recaudos – Fiduciaria la Previsora, mediante el cual niega la petición referente al reintegro y suspensión de descuentos en salud de las mesadas adicionales.

QUINTO. Solicito que como consecuencia de la decla ratoria de nulidad de las resoluciones N° 11640 y 1637 proferidas por la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y del oficio S2019-243037 del 30 de diciembre de 2019, proferido por la secretaría Educación de Bog otá – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y de la Nulidad del Oficio N° 2019087 2548771 proferido por la Fiduprevisora S.A; , se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A., respectivamente, a proferir el acto administrativo que reconozca y pague a favor de mi poderdante:

5.1. Se ordene realizar los trámites necesarios para que la Secretaría de Educación de Bogotá realice los descuentos sobre los factores que se solicita su inclusión y a su vez efectúe el aporte de los mismos al sistema pensional

(FONPREMAG).

Educación de Bogotá realice los descuentos sobre los factores que se solicita su inclusión y a su vez efectúe el aporte de los mismos al sistema pensional (FONPREMAG). 5.2. La revisión y ajuste de la pensión jubilación, incluyendo todos los factores salariales devengados por mi representada en el año anterior al cumplimiento de su estatus pensional, esto es del 21 de diciembre de 2003 al 21 de diciembre de 2004, incluyendo para el efecto además de los ya reconocidos también, la prima alimentación, prima de habitación y prima de navidad, acorde con lo establecido en la Ley 91 de 1989. 5.3. El reintegro de los valores descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de cada año desde que s e causó la pensión y hasta el momento de la sentencia. 5.4. Ordenar a las entidades demandadas suspender los descuentos por Seguridad Social (salud) sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año que se cause a partir de la sentencia.

SEXTO. Condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar a favor de mi poderdante, el valor de los reajustes que se causen por los conceptos referidos en los numerales anteriores desde el momento en que se le reconoció la pensión, descontando lo que ya se haya cancelado.

SÉPTIMO. Condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto de la reliquidación pensión jubilación, referidos en los numerales anteriores, aplicando lo certificado por el DANE desde el momento del reconocimiento de la pensión hasta que se haga efectivo el pago,

sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto de la reliquidación pensión jubilación, referidos en los numerales anteriores, aplicando lo certificado por el DANE desde el momento del reconocimiento de la pensión hasta que se haga efectivo el pago, conforme a lo establecido en los artículos 187 y 192 del CPACA.

OCTAVO. Que se condene en costas a las demandadas de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.”1

1.2 HECHOS2

• La señora Laura María Sarmiento Santana nació el 21 de diciembre de 1949 y laboró como docente oficial cotizando para el Fonpremag desde el 22 de abril de

1 Documento N° 3 Expediente Digital SAMAI 2 Documento N° 3 Expediente Digital SAMAINULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 110013335021-2020-0034301

1976 hasta el 15 de febrero de 2010. La Secretaría de Educación de Bogotá no efectuó los descuentos de seguridad social sobre la totalidad de factores devengados durante toda la vinculación.

• Mediante Resolución Nº 723 de 11 de abril de 2005 se reconoció a la demandante pensión de jubilación, a partir del 22 de diciembre de 2004.

• La entidad viene efectuando descuentos para salud sobre las mesadas adicionales, sin que exista una norma vigente que así lo ordene en el régimen general como en el especial.

• El 18 de diciembre de 2019 bajo radicado N° 2019-PENS-829287 de 18 de diciembre d e 2019, la parte actora solicitó a la demandada el reajuste de su

general como en el especial.

• El 18 de diciembre de 2019 bajo radicado N° 2019-PENS-829287 de 18 de diciembre d e 2019, la parte actora solicitó a la demandada el reajuste de su pensión para que fueran incluidos la totalidad de factores devengados en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional y que sobre aquellos factores sobre los cuales no se efectuaro n descuentos se realicen y el reintegro de los descuentos efectuados por concepto de salud aplicado en las mesadas adicionales desde que adquirió su estatus pensional.

• Mediante Resolución Nº 11640 de 30 de diciembre de 2019 se negó el ajuste de la pensión de jubilación y el reintegro y suspensión de los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales.

• Contra la decisión anterior se interpuso recurso de apelación, que fue confirmada en todas y cada una de sus partes a través de Resolución N° 1637 de 3 de marzo de 2020.

• A través de petición presentada el 5 de septiembre de 2019 bajo radicado N° E2019-143586 se solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá el pago de aportes a seguridad sociales y el traslado de los mismos al fondo. La solicitud fue negada mediante Resolución N° S-2019-243037 de 30 de diciembre de 2019.

• Mediante derecho de petición N° 20190323346102 de 20 de septiembre de 2019 se solicitó ante la fiduciaria la Previsora, el reintegro y suspensión de los descuentos en las mesadas adicionales , el cual fue negado por esa entidad

• Mediante derecho de petición N° 20190323346102 de 20 de septiembre de 2019 se solicitó ante la fiduciaria la Previsora, el reintegro y suspensión de los descuentos en las mesadas adicionales , el cual fue negado por esa entidad mediante el oficio N° 20190872548771 de 8 de noviembre de 2019.

1.3 CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADAS3

Como normas violadas, la parte actora invocó los artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución, las leyes 57 y 153 de 1887, 91 de 1989, 4 de 1992, 60 de 1993, 115 de 1993, 100 de 1993 y 812 de 2003 y el Decreto 1073 de 2002.

Como argumentos invocados en el concepto de afiliación, se indica que l a demandante se vinculó el 22 de abril de 1976 al magisterio oficial, es decir, con anterioridad a la Ley 812 de 2003, razón por la cual, se debe dar aplicación al

3 Documento N° 3 Expediente Digital SAMAINULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 110013335021-2020-0034301

artículo 15 de la Ley 91 de 1989, las leyes 33 y 62 de 1985 y liquidar la pensión con el 75% del promedio mensual de factores salariales devengadas en el año anterior al estatus pensional, acogiendo las reglas fijadas por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019.

el 75% del promedio mensual de factores salariales devengadas en el año anterior al estatus pensional, acogiendo las reglas fijadas por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019.

Frente a los factores sobre los cuales no se efectua ron descuentos, indica que es viable ordenar su inclusión y con posterioridad solicitar a la entidad efectuar l as deducciones con destino a seguridad social, en virtud del principio de correspondencia que debe existir entre lo devengado y lo cotizado.

Sobre el descuento de aportes a salud en las mesadas adicionales de cada año, la parte actora argumenta violación al Decreto 1073 de 24 de mayo de 2002 y al artículo 50 de la Ley 100 de 1993 que los prohíben expresamente e indica que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento en la s mesadas adicionales de los docentes, al remitir a la cotización prevista en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

2. CONTESTACIÓN

2.1 Fiduprevisora y Fonpremag4

La apoderada conjunta del fondo demandado y de la Fiduprevisora, contestó demanda a través de la cual formuló la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiduprevisora , por cuanto esa entidad solo actúa como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en virtud de contrato de fiducia mercantil.

De fondo, la entidad afirmó respecto de las pretensiones de reliquidación que existía cobro de lo no debido con ocasión de lo señalado por el Consejo de Estado en

del Magisterio en virtud de contrato de fiducia mercantil.

De fondo, la entidad afirmó respecto de las pretensiones de reliquidación que existía cobro de lo no debido con ocasión de lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 en la cual se precisa el régimen especial que rige al personal docente y se indica que no es posible ordenar el reconocimiento de factores sobre los cuales no se hubieran realizado aportes, de aquellos taxativamente señalados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, de allí que la Resolución N° 723 de 11 de abril de 2005 tuvo en cuenta la asignación básica ya que los demás no se encuentran enlistados en la ley.

En cuanto a las pretensiones encaminadas a obtener la suspensión de los descuentos en salud de las mesadas adicionales, alegó la “legalidad del acto administrativo - inexistencia de la obligación demandada por inexistencia de causa jurídica”, como quiera que la Ley 91 de 1989 en el numeral 5° del artículo 8 autoriza al fondo demandado a descontar el 5% de cada mesada para salud, incluidas las adicionales, sin perjuicio del incremento del porcentaje conforme lo señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, existe disposición especial que rige al personal d ocente afiliado al fondo y resulta legítimo que se realicen tales deducciones.

4 Documento N° 12 Expediente Digital SAMAINULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 110013335021-2020-0034301

2.2 DistritoSecretaría de Educación de Bogotá5

4 Documento N° 12 Expediente Digital SAMAINULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 110013335021-2020-0034301

2.2 DistritoSecretaría de Educación de Bogotá5

La entidad c ontestó demanda por medio de la cual aleg ó que carecía de legitimación en la causa por pasiva, con fundamento en lo previsto en la Ley 812 de 2003 y los artículos 2, 3 y 5 de la Ley 91 de 1989 en concordancia con el Decreto 2831 de 2005 que impone a los entes territoriales el trámite de las prestaciones sociales.

En cuanto al fondo de lo solicitado, argumenta que no hay lugar a ordenar reintegro de los dineros descontados por concepto de salud en las mesadas adicionales, pues los pensionados del Fondo, por encontrarse inscritos en un régimen especial deben someterse a las normas pertinentes , en especial el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia de 1 de junio de 2022 6, el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, declaró probadas las excepciones de: legalidad de los actos acusados, cobro de lo no debido en virtud de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, legalidad del acto administrativo e inexistencia de la obligación demandada por inexistencia de causa conforme la sentencia de unificación de 3 de julio de 2021 y, en consecuencia, negó la totalidad de las pretensiones.

Luego de analizar el régimen pensional aplicable al personal docente vinculado

demandada por inexistencia de causa conforme la sentencia de unificación de 3 de julio de 2021 y, en consecuencia, negó la totalidad de las pretensiones.

Luego de analizar el régimen pensional aplicable al personal docente vinculado antes y después de la Ley 812 de 2003 y las reglas fijadas por la sent encia de unificación de 25 de abril de 2019, indicó que mediante Resolución N° 723 de 11 de abril de 2005, le fue reconocida pensión de jubilación a la demandante conforme las leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, tomando como base el 75% del promedio de los salarios devengados en el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado incluyendo únicamente la asignación básica.

De acuerdo con el certificado expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá, durante el año anterior a la adquisición de l status de pensionado, comprendido entre el 21 de diciembre de 2003 y el 21 de diciembre de 2004, la demandante devengó: (i) sueldo, (ii) prima de alimentación, (iii) prima de habitación, (iv) prima de vacaciones y (v) prima de navidad, de los cuales solo la asignación se encuentra prevista en la Ley 62 de 1985, por lo que conc luye, la entidad dio cabal cumplimiento a la ley.

Respecto de la solicitud de suspensión de descuentos por aportes a salud en las mesadas adicionales, trajo a colación la sentencia de unificación profe rida por el Consejo de Estado el 3 de julio de 2021, por medio de la cual se i ndicó que, tales deducciones son procedentes al tenor de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 91

Consejo de Estado el 3 de julio de 2021, por medio de la cual se i ndicó que, tales deducciones son procedentes al tenor de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 y , en ese orden de ideas , concluyó que no es posible acceder a lo solicitado.

5 Documento N° 14 Expediente Digital SAMAI 6 Documento N° 29 Expediente Digital SAMAINULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 110013335021-2020-0034301

4. RECURSO DE APELACIÓN7

La parte actora interpuso y sustentó recurso de apelación, a través del cual manifestó su inconformidad por el h echo que se negara la reliquidación pensional, por las siguientes razones:

Sostuvo que los artículos 17, 22 y 210 de la Ley 100 de 1993, determinan la obligación de los afiliados de efectuar los aportes al sistema general de seguridad social y en aquellos eventos de subordinación, tal deber corresponde al empleador. Por su parte el Decreto 692 de 1994 establece el ingreso base de cotización y la correspondencia que debe existir entre este y el salario devengado.

En consonancia con lo anterior, trajo a colación la sentencia de 4 de agosto de 2010 e indicó que para garantizar la sostenibilidad del sistema se ha ordenado por parte de los despachos judiciales, reliquidar las pensiones con todo lo devengado y descontar simultáneamente el valor de los aportes, en tanto debe existir correlación entre el salario devengado y lo cotizado.

Así las cosas, solicita la aplicación de los principios de favorabilidad, de igualdad y progresividad en materia de derechos pensionales.

entre el salario devengado y lo cotizado.

Así las cosas, solicita la aplicación de los principios de favorabilidad, de igualdad y progresividad en materia de derechos pensionales.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso s e le dio el trámite del artículo 247 del CPACA con las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021 y por esto, a través de auto de 27 de julio de 20228, el Tribunal admitió el recurso de apelación y se mantuvo el proceso en la secretaría para que las partes se pronunciaran sobre el mismo.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , por lo que procede a resolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimir la misma y proferir decisión de fondo.

7 Documento N° 33 Expediente Digital SAMAI 8 Documento N° 38 Expediente Digital SAMAINULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 110013335021-2020-0034301

2. EL PROBLEMA JURÍDICO

De conformidad con los argumentos del recurso de apelación presentado por la parte actora, la Sala debe determinar si le asiste el derecho a la señora Laura María

2. EL PROBLEMA JURÍDICO

De conformidad con los argumentos del recurso de apelación presentado por la parte actora, la Sala debe determinar si le asiste el derecho a la señora Laura María Sarmiento Santana a que su pensión se a liquidada con la totalidad de factores devengados en el último año de servicios anterior a la adquisición de su estatus pensional.

3. TESIS DE LA SALA

Revisado el fundamento fáctico, normativo y jurisprudencial que rodea al caso de autos, la Sala considera que no le asiste derecho a la señora Laura María Sarmiento Santana a que se incluyan dentro de la liquidación de su mesada pensional la totalidad de factores percibidos en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, puntualmente, la prima de alimentación, la prima de habitación, la prima de vacaciones y la prima de navidad, toda vez que no se encuentran taxativamente previstas en el listado establecido en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 que modificó la Ley 33 del mismo año, de conformidad con lo dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019.

Así las cosas, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS

4.1 RELIQUIDACIÓN PENSION

4.1.1 Régimen Pensional de los Docentes

Prevé el artículo 81 de la Ley 812 de veintiséis (26) de junio de dos mil tres (2003), publicada mediante el Diario Oficial No. 45231 de junio veint isiete (27) de dos mil tres (2003), que en su artículo 81 indicó:

publicada mediante el Diario Oficial No. 45231 de junio veint isiete (27) de dos mil tres (2003), que en su artículo 81 indicó:

“ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio pú blico educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley (…)”

Las normas anteriores a que hace referencia corresponden a las establecidas en la Ley 91 de veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989), “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que en materia pensional señalan:

“Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciemb re de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 110013335021-2020-0034301

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848

efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las e xcepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pen sión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar está a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.(…)”

Así las cosas, los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 tiene derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio, de conformidad con el régimen vigente para el sector público nacional, que no era otro

Así las cosas, los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 tiene derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio, de conformidad con el régimen vigente para el sector público nacional, que no era otro que el previsto en las leyes 33 y 62 de 1985.

Por su parte la Ley 33 de 1985 establece en materia pensional:

“Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Ver Artículo 45 Decreto Nacional 1045 de 1978

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

(…)

Artículo 3º. Modificado por la Ley 62 de 1985 . "Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión."

"Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneració n del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación

"Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneració n del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio."

"En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes."(…)”

En consecuencia, la pensión de jubilación del personal docente regido por la Ley 33 de 1985 debe liquidarse conforme a los factores taxativamente previstos en el artículo 3 antes referido.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 110013335021-2020-0034301

4.1.2 Postura Jurisprudencial Asumida por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019

El Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 9, definió el alcance de la subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018 10, sobre los factores que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo la Ley 33 de 1985, norma aplicable al personal docente vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 según se analizó.

En esa oportunidad, la Sala Plena del Consejo de Estado analizó la

la Ley 33 de 1985, norma aplicable al personal docente vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 según se analizó.

En esa oportunidad, la Sala Plena del Consejo de Estado analizó la interpretación que debía darse al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación que no guarda relación con el objeto de la presente controversia que refiere al reajuste de la pensión de un docente a quien le resultan aplicables las disposiciones de la Ley 33 de 1985; no obstante lo anterior, en dicho pronunciamiento se fijó la forma en que debía liquidarse las pensiones de los servidores públicos regidos por esa normativa, recogiendo la tesis planteada en sentencia de 4 de agosto de 2010 en la que se había indicado que el listado de factores allí establecido era enunciativo y no taxativo.

Ahora bien, en la sentencia de unificación 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó la siguiente regla para liquidar las pensiones del personal docente vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003, así:

“En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”

son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”

Para sustentar esta nueva interpretación, esa alta Corporación consideró:

“65. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

66. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “ El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) añ os para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”. Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pens ional.

Ingreso Base de Liquidación prevista en e