TA CUN - 11001-33-35-021-2020-00397-01-(30-03-2022)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA

Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022)

R E F E R E N C I A S

JUICIO No. : 11001-33-35-021-2020-00397-01

DEMANDANTE : LUIS EDUARDO ALDANA VARGAS DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL –

CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

REAJUSTE IPC EN ASIGNACIÓN BÁSICA

Se decide el recurso de apelación, interpuesto por el apoderad o de la parte actora, contra la sentencia proferida el veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo de l Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, que negó las súplicas de la demanda.

A N T E C E D E N T E S

El demandante, actuando por medio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del C.P.A.C.A, instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y la Caj a de Retiro de las Fuerzas Militares

restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del C.P.A.C.A, instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y la Caj a de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL”, para que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

• Oficios Nos. 20203117000244311 MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 12 de febrero de 2020 y 456880 del 11 de agosto de ese mismo año , por medio de l os cuales, el Ministerio de Defensa Nacional le negó el reajuste de la asignación básica, la modificación de la hoja de servicios y posterior envío a CREMIL, para que efectúe el reajuste de la asignación de retiro del actor.

• Oficio No. 20550880 del 4 de septiembre de 2020, que le negó la reliquidación de su asignación de retiro.

Como consecuencia de la anterior declaración y, en calidad de restablecimiento del derecho, pide se ordene a la demandada, lo siguiente:2

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Apelación Juicio No. 2020-00397-01

A la Nación -Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, modificar su hoja de servicios en el entendido que debe aplicar al salario básico en actividad, el porcentaje correspondiente al incremento anual del IPC certificado por el DANE, para los años 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000.

A la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reajustar y reliquidar su asignación de retiro, aplicando

del IPC certificado por el DANE, para los años 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000.

A la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reajustar y reliquidar su asignación de retiro, aplicando el porcentaje de índice de precios al consumidor para los años 199 6 a 2000, teniendo en cuenta que el aumento reconocido al salario para las referidas anualidades fue inferior al IPC, reconociendo la diferencia existente con los intereses e indexación que corresponda.

Que se dé cumplimiento a la decisión en los términos consagrados en los artículos 176 a 178 y 192 del CPACA y condene en costas y agencias en derecho a la parte accionada.

Para fundamentar sus peticiones, expuso los siguientes HECHOS:

El demandante ingresó al Ejército Nacional el 1º de enero de 1984, y se retiró del servicio con el grado de Teniente Coronel por Resolución No. 001160 del 29 de noviembre de 1999.

El Gobierno Nacional ha venido ordenando los aumentos respectivos del sueldo básico para el personal de la Fuerza Pública en porcentajes inferiores al IPC certificado por el DAÑE para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, a través de los Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, afectando el salario base para los años subsiguientes hasta el momento del retiro.

La Caja de Retiro de Las Fuerzas Militares, mediante Resolución No. 0948 del 07 de marzo de 2000, le reconoció la asignación de retiro al actor tomado el sueldo básico en actividad para computar las

La Caja de Retiro de Las Fuerzas Militares, mediante Resolución No. 0948 del 07 de marzo de 2000, le reconoció la asignación de retiro al actor tomado el sueldo básico en actividad para computar las partidas tales como la prima de actividad en cuantía del 25% ; prima de antigüedad en el 16% ; subsidio familiar en cuantía del 35% ; prima de estado mayor en el 20% y prima de navidad en 1/12, dando como resultado el valor de la primera mesada pensional que se vio afectada con el indebido salario base tomado para el reconocimiento de la asignación de retiro.

El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante sentencia del 12 de febrero de 2013 declaró el derecho que tenía al reajuste anual de su asignación de retiro para los años 2001, 2002, 2003 y 2004, por indebida aplicación del reajuste pensional con fundamento en el IPC, anualidades en que ya se había retirado del servicio, decisión que acató CREMIL, mediante la Resolución No. 4255 del 29 de julio de 2013.3

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Solicitó ante el Ministerio de Defensa la reliquidación de la asignación básica conforme al IPC, la modificación de la Hoja de servicios y, ante CREMIL el consecuente reajuste de la asignación de retiro. Mediante los actos acusados se negaron sus peticiones.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El apoderado de CREMIL contestó la demanda, en la que se opuso a las pretensiones con los siguientes fundamentos:

retiro. Mediante los actos acusados se negaron sus peticiones.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El apoderado de CREMIL contestó la demanda, en la que se opuso a las pretensiones con los siguientes fundamentos:

Los miembros de la fuerza pública pertenecen a un régimen especial y, las asignaciones de retiro que se les reconocen a los militares retirados, deben reajustarse anualmente de acuerdo a las variaciones que se introduzcan en las asignaciones pagadas a los militares que se encuentren en servicio activo de acuerdo con cada grado, según el principio de oscilación.

Por su parte, el Gobierno Nacional anualmente mediante Decreto Ejecutivo fija los incrementos de los sueldos básicos del personal en actividad.

En este caso, al demandante se le han hecho los reajustes, que por ley le corresponden.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, cosa juzgada y prescripción.

Por su parte, el apoderado de la Nación-Ministerio de Defensa-Fuerzas Militares, contestó la demanda y solicitó que se negaran sus pretensiones.

Precisó que los miembros de la Fuerza Pública están excluidos de la Ley 100 de 1993 y, si bien por disposición de su artículo 279, permitió que al personal en condición de retiro de las Fuerzas Militares se les aplicara el IPC cuando les fuera favorable , como mecanismo para mantener el poder adquisitivo de las asignaciones de retiro, no incluyó al personal activo.

Para los miembros activos de las Fuerzas Militares, el Gobierno aplica la escala gradual porcentual, para establecer sus salarios, mientras que las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza

Para los miembros activos de las Fuerzas Militares, el Gobierno aplica la escala gradual porcentual, para establecer sus salarios, mientras que las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública se ajustan, acorde con el principio de oscilación, cuya finalidad es mantener el e quilibrio entre los incrementos efectuados al personal activo y los realizados al personal en retiro que disfruta de una pensión o asignación de retiro.

El demandante para los años en que se solicita el reajuste se encontraba en actividad y se le reconocieron los salarios con base en los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, por lo tanto, no tiene derecho al reajuste solicitado.4

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Acto seguido, presentó las excepciones de legalidad de los actos acusados, inexistencia de la obligación y prescripción de mesadas.

SENTENCIA APELADA

El Juzgado Veintiuno (21) Administrativo de l Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, en sentencia del veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), negó las súplicas de la demanda, así como la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y declaró no probada la excepción de cosa juzgada con fundamento en las consideraciones que a continuación se pasan a exponer1:

Negó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas

fundamento en las consideraciones que a continuación se pasan a exponer1:

Negó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, propuesta por la entidad , al indicar que las pretensiones del actor no solo pretendían el incremento de la asignaci ón básica, también la modificación de la hoja de servicios para la liquidación de la asignación de retiro y su incidencia salarial en las mesadas pensionales, por lo tanto, ante un eventual fallo condenatorio se ordenaría reliquidar la prestación.

En cuanto a la excepción de cosa juzgada, se analizaron los presupuestos que consagra el artículo 303 del Código General del Proceso, respecto de la existencia de identidad de objeto, de causa pretendi y de partes.

Destacó que el actor en anterior oportunidad acudió ante esta jurisdicción para solicitar la reliquidación de su asignación de retiro para los años 2001 a 2004 con fundamento en el IPC. Las pretensiones fueron acogidas a s u favor en sentencia del 12 de febrero de 2013, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá dentro del expediente con radicado No.

11001333102020120003500. La Decisión fue acatada por CREMIL, mediante la Resolución 4255 del 29 de julio de 2013.

De esta manera, concluyó que las pretensiones de la demanda en estudio eran diferentes, estaban encaminadas a que se reliquidara su asignación básica para un periodo distinto en el que se encontraba en servicio activo, respecto de anualidades en que fue incrementada su asignación con base en los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional, distintas a las decididas por el Juez Octavo

encontraba en servicio activo, respecto de anualidades en que fue incrementada su asignación con base en los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional, distintas a las decididas por el Juez Octavo Administrativo de Bogotá, el 12 de febrero de 2013, no solo porque los periodos estudiados eran distintos, sino también, porque las normas aplicables y el concepto de violación también lo era.

1 Fls. 94-101 y cd adjunto al folio 104.5

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Analizó el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, partiendo de los artículos 217 y 218 de la Constitución Política y 13 de la Ley 4ª de 1992.

Precisó que el incremento anual de las asignaciones de retiro para las fuerzas militares conforme al IPC, operó a partir de la expedición de la Ley 238 de 1995 y hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004, año en el cual los aumentos anuales tanto con el principio de oscilación (para las fuerzas militares) como con el IPC (regímenes ordinarios) se equipararon teniendo en cuenta las asignaciones de los oficiales y suboficiales en actividad, prohibiendo en adelante acogerse a normas que regulen ajustes para la administración pública, a menos que así lo regulara expresamente la Ley.

Indicó que el reajuste de las asignaciones de retiro conforme al IPC, se produjo para los años 1997 a 2004, pues para las anualidades siguientes, se corrigió el desequilibrio existente entre el principio

Ley.

Indicó que el reajuste de las asignaciones de retiro conforme al IPC, se produjo para los años 1997 a 2004, pues para las anualidades siguientes, se corrigió el desequilibrio existente entre el principio de oscilación y el IPC . Al verificar el material probatorio arrimado al expediente, comprob ó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través de la Resolución No. 0948 del 7 de marzo de 2000 procedió a reconocer y ordenar el pago de asignación mensual de retiro actor, quedando claro que el sueldo básico hasta aquella fecha fue reajustado conforme al principio de oscilaci ón aplicable al personal activo de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional.

Así, los beneficios concedidos por la Ley 238 de 1995, solo amparaban y eran aplicables al personal que devengaba asignación de retiro de las Fuerzas Militares y de La Policía Nacional. El accionante para las vigencias de 1997 a 1999, se encontraba en servicio activo, según da cuenta la hoja de servicios militares 1039 del 06 de diciembre de 1999, y, para marzo de 2000 adquirió la calidad de retirado, por lo que concluye que no es beneficiario de los incrementos realizados al personal retirado para los años solicitados, porque no ostentaba tal calidad.

Finalmente indicó que no se le vulneraron principios de rango constitucional, Citó la sentencia C941 de 2003 en la que la Corte Constitucional precisó que el goce de las prestaciones establecidas para la Fuerza Pública debía analizarse en su integridad y no en un solo aspecto, como es, en este caso, el reajuste anual de las asignaciones de retiro y, menos aún, pre tender logar los beneficios

para la Fuerza Pública debía analizarse en su integridad y no en un solo aspecto, como es, en este caso, el reajuste anual de las asignaciones de retiro y, menos aún, pre tender logar los beneficios sólo de los aspectos favorable de los regímenes generales y especiales indiscriminadamente, pues el legislador a través de los artículos 10 de la Ley 4º de 1992 y, 42 del Decreto 4433 de 2004, prohibió acoger normas distintas a las que rigen a la Fuerza Pública.

Se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.6

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EL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación, contra la sentencia de primera instancia. Aduce que tiene derecho a que se reajuste su asignación básica para los años de 1997 a 20002, conforme al IPC del año inmediatamente anterior , en cuanto le sea más favorable respecto del incremento decretado por el Gobierno Nacional, aumento que incide en la asignación de retiro que le fue reconocida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Miliares.

La base salarial mensual según el grado es igu al tanto para activos como para retirados y pensionados. Dice que l o único que los diferencia son las partidas , por lo que jurídicamente son asimilables. En ese sentido, es viable la aplicación de la Ley 238 de 1995 y 100 de 1993.

De esta manera a los retirados para los años de 1997 a 2004, se les reajustó el salario base para

asimilables. En ese sentido, es viable la aplicación de la Ley 238 de 1995 y 100 de 1993.

De esta manera a los retirados para los años de 1997 a 2004, se les reajustó el salario base para cada grado con el IPC, lo que dejó en desigualdad para los que es ese tiempo estaban en actividad, más aún cuando el Consejo de Estado ha señalado que es viable la aplicación del régimen general sobre el especial, por favorabilidad.

Solicita se tenga en cuenta la sentencia de Unificación SU 298 de 2015 y la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, proceso 2014-000547, entre otras que cita.

Finalmente, solicita que al momento de proferir el fallo y acceder al reajuste solicitado, se decrete la prescripción cuatrienal, teniendo en cuenta la fecha en que efectuó la reclamación administrativa.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por Auto del 4 de marzo de 2022, se admitió el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte actora.

C O N S I D E R A C I O N E S

Se trata de decidir el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra la Sentencia proferida el veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, que negó las súplicas de la demanda.

2 No solicita el reajuste para el año de 1996, como lo pidió inicialmente en la demanda.7

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demanda.

2 No solicita el reajuste para el año de 1996, como lo pidió inicialmente en la demanda.7

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I. PROBLEMA JURÍDICO

Conforme a los motivos de inconformidad plasmados en el recurso de apelación, el problema jurídico que se debe resolver es determinar si la asignación básica mensual en actividad de los miembros de la Fuerza Pública debe ser reajustada conforme a los Decre tos anuales de aumento salarial dictados por el Gobierno Nacional para la Fuerza Pública, o si se debe hacer, cuando sea más favorable, con el IPC del año anterior respectivo, con fundamento en el artículo 14 de la ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 238 de 1995. En caso afirmativo, deberá determinarse si el demandante tiene derecho o no, a que se le reajuste su asignación de retiro con aplicación del mayor porcentaje entre el IPC y el decretado por el Gobierno Nacional para incrementar la asignación básica de los integrantes de la Fuerza Pública, para los años de 1997 a 2000.

II. LOS HECHOS DEMOSTRADOS EN EL CASO CONCRETO

1. Por Resolución No. 0948 de 7 de marzo de dos mil 20 003, la Caja de retiro de las Fuerzas Militares reconoció y ordenó pagar al accionante una asignación de retiro, efectiva a partir del primero 1º de marzo de 20 00 en cuantía equivalente al 74% del sueldo en actividad correspondiente a su grado y partidas legalmente computables.

Militares reconoció y ordenó pagar al accionante una asignación de retiro, efectiva a partir del primero 1º de marzo de 20 00 en cuantía equivalente al 74% del sueldo en actividad correspondiente a su grado y partidas legalmente computables.

2. Mediante Resolución No. 4255 del 29 de julio de 20134, CREMIL dio cumplimiento a la sentencia de fecha 12 de febrero de 2013, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión de Bogotá, que declaró la nulidad el Oficio No. 488 del 4 de enero de 2012, expedido por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que “negó al señor Teniente Coronel (RA) del Ejército Nacional, Luis Eduardo Aldana Vargas, el reajuste anual de su asignación de retiro, teniendo en cuenta el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, incorporar en la asignación de retiro del demandante las sumas de los porcentajes que dejó de pagar la Caja, tomando en cuenta el valor que para el presente año debería estar recibiendo de conformidad con el IPC. Reajustar en incorporar los nuevos valores en la asignación de retiro, para lo cual se ordena liquidar y pagar los valores que resulten de la operación matemática de lo pagado y lo dejado de pagar por parte de la Caja, a partir del 15 de diciembre de 2007 y se ordena el reajuste de la asignación de retiro para el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2004, según la oscilación conforme a los Decretos del orden nacional y el IPC, dando cumplimiento al fallo con base en los artículos 16, 177 y 178 del Código Contencioso

diciembre de 2004, según la oscilación conforme a los Decretos del orden nacional y el IPC, dando cumplimiento al fallo con base en los artículos 16, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. (…) Declaró probada la prescripción respecto del pago de los reajustes causados sobre las mesadas con anterioridad al 15 de diciembre de 2007”.

3 PF anexos, oag.. 16-17. 4 PF anexos, oag. 188

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3. El 30 de enero de 2019, el actor solicitó ante el Ejército Nacional,5 reliquidación de asignación básica para los años 1997 a 2000, conforme al IPC, fijado para el año inmediatamente anterior que le resultara más favorable respecto del efectuado por el Gobierno Nacional y corrección de su hoja de servicios para que se viera reflejado en su asignación de retiro.

4. Mediante el Oficio No. 20203117000244311 MDN -COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1.10 del 12 de febrero de 2020 6, el Comando de Personal - Dirección de Personal del Ejército, le negó la petición. Por Oficio No. 456880 del 11 de agosto de ese mismo año, el Ministerio de Defensa Nacional reiteró su negativa.

5. El 8 de agosto de 2020, le pidió a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro, adicionándole los porcentajes que se vienen

5. El 8 de agosto de 2020, le pidió a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro, adicionándole los porcentajes que se vienen aplicando a quienes se les ha reconocido el incremento del índice de Precios al Consumidor

(IPC), por los años de 1997 a 2000 y siguientes y, la corrección de la hoja de servicios. La entidad por Oficio 20550880 del 4 de septiembre de 20207, le negó la reclamación.

III. NORMATIVIDAD Y JURISPRUDENCIA APLICABLES

La Constitución Política de 1991, en su artículo 150, numeral 19, literal e), dispone, que corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública. En ejercicio de esta facultad, el Congreso expidió la Ley 4ª de 1992, ley marco que reglamenta lo relacionado con el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública entre otros.

En sus artículos 217 y 218, dispone que los miemb ros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, gozan de un régimen especial en materia prestacional, disciplinaria y en cuanto a su régimen de carrera, de modo que la voluntad del constituyente en relación con tales aspectos, fue que dichos servido res tuvieran una regulación distinta a la de los demás trabajadores de la administración pública, debido a las funciones particulares que desempeñan.

De este modo, resulta claro que los miembros de la Fuerza Pública gozan de un régimen especial,

que dichos servido res tuvieran una regulación distinta a la de los demás trabajadores de la administración pública, debido a las funciones particulares que desempeñan.

De este modo, resulta claro que los miembros de la Fuerza Pública gozan de un régimen especial, razón por la cual, el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema

5 PDF, anexos pag. 29 6 PDF, anexos pag. 27 7 PDF, anexos pag. 539

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de seguridad social integral y se dictan otras disposicio nes”, exceptuó expresamente de su aplicación a los miembros de la Fuerza Pública, como se encuentra consagrado en su artículo 2798.

Por su parte, los artículos 14 y 142 de la citada ley 100 de 1993, disponen:

“Artículo 14. Reajuste de Pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno.”

para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno.”

“Artículo 142. Mesada adicional para actuales pensionados. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.

Parágrafo. Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15)”.

Posteriormente, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, señalando en el parágrafo 4º del artículo 1º, que: ‘’Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados (…)”

Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia C 432 de 2004, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil, en relación con la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, señaló:

“Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que

Escobar Gil, en relación con la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, señaló:

“Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la natura leza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación p ara los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes.

8 “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas”.10

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Un análisis histórico permite demostrar su naturaleza prestacional. Así, el artículo 112 del Decreto 501 de 1955, es inequívoco en establecer a la asignación mensual de retiro dentro del catálogo de prestaciones sociales a que tienen derecho los oficiales o suboficiales de la fuerza pública. En idéntico sentido, se reiter a la naturaleza prestacional de dicha asignación , en los artículos 101 y subsiguientes del Decreto

retiro dentro del catálogo de prestaciones sociales a que tienen derecho los oficiales o suboficiales de la fuerza pública. En idéntico sentido, se reiter a la naturaleza prestacional de dicha asignación , en los artículos 101 y subsiguientes del Decreto 3071 de 1968.” (Negrilla fuera del texto original)

Ahora bien, el régimen especial consagrado en el Decreto Especial 1211 de 1990, “Por el cual se reforma el Estatuto de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, estableció el sistema de la oscilación en las asignaciones de retiro y pensiones, así:

“Artículo 169. Oscilación de Asignación de Retiro y Pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto se liquidaran tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo expuesto en el artículo 158 de este decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal.

Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.

Parágrafo. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.” (Negrilla fuera del texto original)

Este principio de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones, fue estatuido como una

que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.” (Negrilla fuera del texto original)

Este principio de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones, fue estatuido como una prerrogativa a favor de los miembros de la Fuerza Pública, en consideración a su especial función; no obstante, cuando se puede determinar que el reajuste consagrado en este régimen especial es menos favorable que el establecido para el reajuste de las pensiones ordinarias según el IPC como lo señala la Ley 238 de 1995, debe darse aplicación a la norma más favorable.

Siendo así, se debe indicar que la aplicación del incremento anual con base en el IPC a las asignaciones de retiro según lo establecido en la Ley 100 de 1993, cuando éste sea más favorable que la aplicación del Decreto 1211 de 1990, se debe hacer durante el tiempo posterior a la expedición de la Ley 238 de 1995 y hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004 9, porque este Decreto volvió a establecer el sistema de ajuste a las asignaciones de retiro y pensiones a partir del año 200410, según la oscilación de las asignaciones del personal en actividad para cada grado.

9 Posición que va acorde con lo indicado por el Consejo de Estado, Sección Segund a, en Sentencia de 17 de mayo de 2007, Consejero Ponente Dr. Jaime Moreno García, Exp. No 84