TA CUN - 11001-33-35-021-2021-00127-01-(01-08-2023)

REAJUSTA SUBSIDIO FAMILIAR – Nación Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., primero (1°) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

Demandante: Javier Leonardo Cáceres García

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada

Nacional Radicación: 110013335021-2021-00127-01

Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (Archivo 16 – expediente digital) interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de febrero de 202 2 por el Juzgado Veinti uno (21) Administrativo de Oralidad de l Circuito Judicial de Bogotá (Archivo 13 – expediente digital ), mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones (Archivo 2 – expediente digital)

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el señor Javier Leonardo Cáceres García, a través de apoderad a judicial, solicita que se declare la nulidad del acto administrativo No. 20210423330110111 del 19 de marzo de 2021, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme el Decreto 1794 de

2000. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho solicita:

“2. Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Armada

2000. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho solicita:

“2. Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, a pagar a favor del demandante por concepto de subsidio familiar el 4% del salario básico más la prima de antigüedad, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2021-00127-01 Pág. No. 2

3. Se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – ARMADA NACIONAL, a pagar todas las sumas reconocidas debidamente indexadas conforme al IPC certificado por el DANE.

4. Se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – ARMADA NACIONAL, a pagar los intereses de qué trata el numeral 3° del artículo 192 de la ley 1437 de 2011.

5. Se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – ARMADA NACIONAL, al pago de costas, gastos procesales y agencias en derecho, en caso de oposición a la presente demanda.”

2. Hechos (Archivo 2 – expediente digital)

La apoderada de la parte demandante indica que el accionante ha prestado sus servicios en la Armada Nacional como : (i) Infante de Marina Regular, (ii) Alumno Infante de Marina Profesional e (iii) Infante de Marina Profesional.

Asegura que el señor Javier Leonardo Cáceres García contrajo matrimonio el 12 de abril de 2014 con la señora Nubia Estela Sánchez

Regular, (ii) Alumno Infante de Marina Profesional e (iii) Infante de Marina Profesional.

Asegura que el señor Javier Leonardo Cáceres García contrajo matrimonio el 12 de abril de 2014 con la señora Nubia Estela Sánchez Barbosa, como lo acredita el Registro Civil de M atrimonio con Indicativo Serial No. 5783803.

Refiere que el demandante en el mes de mayo de 2014 solicit ó el reconocimiento del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, sin embargo, el funcionario de la dependencia le manifestó que no era posible recibirle los documentos debido a que la norma en cita había sido derogada por el Decreto 3770 de 2009.

Señala que, en el mes de julio de 2014, al accionante se le reconoció el subsidio establecido en el Decreto 1161 de 2014.

Manifiesta que el actor e l día 10 de marzo de 2021 radicó derecho de petición ante la Entidad demandada, solicitando el reconocimiento del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, con la respetiva indexación e intereses correspondientes , solicitud que fue negada mediante el oficio 20210423330110111 del 19 de marzo de 2021.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2021-00127-01 Pág. No. 3

3. Normas violadas y Concepto de la violación (Archivo 2 – expediente digital)

La apoderada de la parte actora estima que se desconocieron los artículos

Pág. No. 3

3. Normas violadas y Concepto de la violación (Archivo 2 – expediente digital)

La apoderada de la parte actora estima que se desconocieron los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 29, 53, 216 y 217 de la Constitución Política; 2 de la Ley 4 de 1992, 1° de la Ley 21 de 1982 y 3 de la Ley 789 de 2002 y 38 del Decreto 1793 y 1794 de 2000.

Arguye que el subsidio familiar es una prestación social que se creó para aliviar las cargas económicas de la familia y debe ser cancelado a los Soldados e Infantes de Marina Profesionales que son la base fundamental de las Fuerzas Militares.

Argumenta que el subsidio familiar para los Soldados e Infantes de marina Profesionales fue creado con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el cual entró en vigencia el 1° de enero de 2001 y como el accionante ingresó a la institución en calidad de Infante de Marina Profesional el día 17 de enero de 2008 y posteriormente constituyó matrimonio el día 12 de abril de 2014, cumple con l as previsiones de exige la normatividad. Agrega que el accionante devenga menos de 4 sal arios mínimos legales mensuales vigentes

Considera que en la presente controversia es procedente inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad las normas relativas al subsidio familiar consagradas en el Decreto 1161 de 2014, porque los Soldados e Infantes de Marina Profesionales que contrajeron matrimonio o declararon la existencia de la unión marital de hecho en vigencia del artículo 1 del Decreto

familiar consagradas en el Decreto 1161 de 2014, porque los Soldados e Infantes de Marina Profesionales que contrajeron matrimonio o declararon la existencia de la unión marital de hecho en vigencia del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, devengan como subsidio familiar el 4% del salario básico más la prima de antigüedad , mientras que, los Soldados e Infantes de Marina Profesionales que legalizaron su vida marital en vigencia del Decreto 1161 de 2014, devengan por la esposa o compañera permanente el 20%, por el primer hijo el 3%, por el segundo hijo el 2% y por el tercer hij o el 1% del salario básico como subsidio de familia, entonces mientras unos devengan como máximo un 26% de subsidio familiar, otros pueden alcanzar un tope máximo de 62.5%; lo que constituye una violación clara y tangible del derecho a la igualdad.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2021-00127-01 Pág. No. 4

4. Contestación de la demanda

La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional no presentó contestación de la demanda. (Archivo 10 – expediente digital)

5. Sentencia recurrida (Archivo 13 – expediente digital)

El Juzgado Veintiuno (21) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 10 de febrero de 202 2 negó las pretensiones de la demanda.

Luego de hacer un recuento de l subsidio familiar, señala que para los soldados profesionales la prestación se creó mediante el Decreto 1794 de 2000, equivalente al 4% del sueldo básico más la prima de antigüedad. Anota

Luego de hacer un recuento de l subsidio familiar, señala que para los soldados profesionales la prestación se creó mediante el Decreto 1794 de 2000, equivalente al 4% del sueldo básico más la prima de antigüedad. Anota que el mencionado subsidio se reconoció a esos uniformados hasta la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, que la derogó.

Indica que el Con sejo de Estado, mediante sentencia del 8 de junio de 2017, declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc , reviviendo el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000.

Señala que antes de la declaratoria de nulidad, el Gobie rno Nacional, mediante el Decreto 1161 de 2014, creó nuevamente el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Mariana Profesionales que no percibían la prestación.

Refiere que para tener derecho al reconocimiento del subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000, es necesario acreditar el cumplimiento de 2 requisitos: (i) estar casado o con unión marital de hecho vigente durante la vigencia del Decreto 1794 del 2000, y (ii) reportarlo al Comando antes del 1 de julio de 2014, fecha en que entró a regir la Ley 1161 de 2014.

Destaca que en el asunto sub lite, está debidamente acreditado que el accionante contrajo matrimonio religioso con la Señora Nubia Estela Sánchez Barbosa, el cual fue protocolizado el día 12 de abril del año 2014 en la notaría 4 de Cartagena – Bolívar. Unión que quedó consignada en el

accionante contrajo matrimonio religioso con la Señora Nubia Estela Sánchez Barbosa, el cual fue protocolizado el día 12 de abril del año 2014 en la notaría 4 de Cartagena – Bolívar. Unión que quedó consignada en el Registro Civil de Matrimonio con el indicativo serial No. 5783803.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2021-00127-01 Pág. No. 5

Asegura que en el expediente no existe prueba de que el accionante hubiese solicitado el reconocimiento del subsidio familiar antes del 1 de julio 2014, únicamente existe una manifestación de que el actor se ac ercó y de manera verbal presentó requerimiento ante la Oficina de Personal de la Unidad para la cual l aboraba, y que el funcionario de turno le manifestó la imposibilidad de recibir documentos. Afirmación que para el a quo carece de todo sustento probatorio , pues considera que n o es suficiente para establecer si el actor consolidó o no su derecho.

Considera que la p arte demandante no asumió la carga probatoria que le impone el artículo 167 del C.G.P y en consecuencia no logró desvirtuar la presunción del acto administrativo demandado. De igual manera señala que no condena en costas a la parte vencida porque la Entidad no demostró los gastos procesales en que incurrió para adelantar el presente juicio.

6. Recurso de apelación (Archivo 16 – expediente digital)

La apoderada de la parte demandante solicita que se revoque el fallo apelado y en su lugar se condene a la Entidad demandada a reconocer y pagar el subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de

La apoderada de la parte demandante solicita que se revoque el fallo apelado y en su lugar se condene a la Entidad demandada a reconocer y pagar el subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, debidamente indexado y se condene en costas.

Argumenta que para la fecha en la que el demandante contrajo matrimonio se encontraba vigente el Decreto 3770 de 2009, por lo tanto, no puede demostrar que al momento de legalizar su vida conyugal haya reportado su cambio de estado civil, ya que la Armada no recibía solicitudes bajo el argumento de que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 había sido derogado, por lo tanto solo le fue posible presentar la solicitud cuando quedó ejecutoriada la sentencia que declaró la nulidad el Decreto 3770 de 2009.

Considera que al accionante le asiste derecho a devengar el subsidi o familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, toda vez que, ingresó a la institución y legalizó su vida conyugal con anterioridad a la vigencia del Decreto 1161 de 2014.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2021-00127-01 Pág. No. 6

Agrega que el Consejo de Estado, en la sentencia emitida el 08 de junio de 2017, dentro del radicado N° 11001032500020100006500, declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc, es decir, que revivió el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el cual, hasta la fecha se encuentra vigente.

nulidad del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc, es decir, que revivió el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el cual, hasta la fecha se encuentra vigente.

Refiere que e l demandante legalizó su vida conyugal en vigencia del Decreto 1794 del 2000, por tanto, adquirió el derecho a que le fuera reconocido el subsidio familiar allí contemplado, en aplicación de los principios de favorabilidad, indubio pro operario y condición más beneficiosa.

Indica que no es coherente que estando vigente el subsidio familiar del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, le sea reconocido el subsidio del Decreto 1161 de 2014 , ya que supone un porcentaje considerablemente inferior.

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Veintiuno Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, se admiti ó el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte demandante (Archivo 5expediente digital samai). Así mismo, se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal; y no se dispuso correr traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que no se decretaron pruebas en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2021-00127-01 Pág. No. 7

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, el problema j urídico se contrae a determinar cuál es el régimen aplicable al demandante en su calidad de Soldado Profesional para el reconocimiento y pago del subsidio familiar; y si es procedente conceder la prestación con la norma más favorable.

1.2. Del régimen salarial de los Soldados Profesionales.

El Decreto 1793 de 2000, “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, previó en su artículo 38 que “ El gobierno nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos”.

En desarrollo de las normas, criterios y objetivos fijados en la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1794 de 2000 , el cual consagra el régimen salarial y prestacional para Soldados Profesionales , estableciendo en su artículo 1 la asignación básica salar ial mensual y señalando en el artículo 11 el subsidio familiar. La norma señala lo siguiente:

“Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de

señalando en el artículo 11 el subsidio familiar. La norma señala lo siguiente:

“Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”

Posteriormente el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, por medio del cual se revocó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, de la siguiente forma:

“Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Parágrafo 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2021-00127-01 Pág. No. 8

Parágrafo 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la s iguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.

artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la s iguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.

Afecta la vigencia de: [Mostrar]

Artículo 2°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. ”

Es pertinente señalar que el artículo mencionado fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia proferida 8 de junio de 2017 1, en los siguientes término s: “DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones” , expedido por el Gobierno Nacional”.

Antes que fuese proferida la mencionada nulidad, el Gobierno Nacional había expedido el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, por medio del cual creó el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y estableció en su artículo 1 lo siguiente : “ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsi dio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

activo, que no perciben el subsi dio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo.

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS 8 de junio de 2017, Radicado: 11001 -03-25-000-2010-00065-00 Número

interno: 0686 -2010, Actor: FUNDACION COLOMBIANA SENTIMIENTO PATRIO DE LOS

SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES “SEDESOL”, Demandado: GOBIERNO NACIONAL.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2021-00127-01 Pág. No. 9

c. P ara los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con

NACIONAL.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2021-00127-01

Pág. No. 9

c. P ara los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3 %), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado prof esional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. (…)”

Así las cosas, el reconocimiento del subsidio familiar para los solados profesionales a partir de la sentencia de nulid ad del Consejo de Estado del 8 de junio de 2017, se rige por dos normas , por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que se entiende estuvo vigente desde el 1 de enero de 2001 hasta el 30 de junio de 2014; ya que a partir del 1 de julio de ese año el reconocimiento se realiza conforme el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el Decreto 3770 de 2009, desapareció del ordenamiento jurídico, desde el mismo momento en que fue expedido, por los efectos extunc de la nulidad.

1. 3. Del reconocimiento del subsidio familiar establecido en los Decretos 1794 de 2000 y 1161 de 2014

1.3.1. Ahora bien, para ser acreedor del subsidio familiar conforme lo establece el Decreto 1794 de 2000 se debían cumplir dos requisitos, estos

Decretos 1794 de 2000 y 1161 de 2014

1.3.1. Ahora bien, para ser acreedor del subsidio familiar conforme lo establece el Decreto 1794 de 2000 se debían cumplir dos requisitos, estos son: i) estar casados o con unión marital de hecho vigente; y ii) reportar el cambio de estado civil a partir de su in icio al Comando que perteneciera.

La Sala destaca que el Consejo de Estado en la sentencia de tutela proferida el 14 de enero de 2019, señaló que el subsidio familiar establecido en la norma antes citada “es un beneficio económico que no opera de manera automática sino que su reconocimiento debe ser solicitado directamente ante el Comando de Fuerza respectivo”2.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera Consejero pon ente: Hernando Sánchez Sánchez (E), 14 de enero de 2019, Radicación número: 11001 -03-15-000-201804651-00(AC), Actor Julio Cesar Asa Bolaños.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2021-00127-01 Pág. No. 10

Criterio reiterado por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, también en sentencia de tutela del 13 de octubre de 20203, en la que además estableció que la norma aplicable para el reconocimiento del subsidio familiar es la vigente al momento en el que el uniformado realiza la solicitud. Señaló:

“… el análisis realizado fue adecuado pues no había lugar a determinar si resultaba aplicable una norma u otra, como quiera que el accionante solicitó

es la vigente al momento en el que el uniformado realiza la solicitud. Señaló:

“… el análisis realizado fue adecuado pues no había lugar a determinar si resultaba aplicable una norma u otra, como quiera que el accionante solicitó su derecho en vigencia del Decreto 1161 del 2014 y el derecho le fue reconocido con fundamento en dicha norma. Si bien esta corporación declaró la nulidad del decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, quedando nuevamente vigente el Decreto 1794 de 2000, lo cierto es que el accionante no informó del cambio de su estado civil hasta el 2014, motivo por el cual no resultaría viable que le fuere reconocido tal emolumento desde el momento en que contrajo nupcias sino a partir del momento en que hizo la solicitud.

Para la Sala la interpretación anterior resulta plausible y acorde con lo dispuesto en las normas señaladas”. (Negrilla extra texto)

Así mismo, el Consejo de Estado en pronunciamiento de tutela del 3 de diciembre de 20204, indicó que ceñirse a la norma para la fecha en que se radica la solicitud, no vulnera derechos fundamentales. Manifestó la

Corporación:

“En ese sentido, resulta claro que la autoridad tutelada decidió tomar como punto de partida del reconocimiento del subsidio familiar, la fecha en que el interesado informó sobre el cambio de su estado civil, lo cual sucedió en vigencia del Decreto 1161 del 2014, lo que le permitió concluir que la liquidación de tal beneficio debe o bedecer a los parámetros dispuestos en la norma vigente al momento de exigir la titularidad del derecho. A juicio de esta Sala, si bien la anterior deducción dista de la tesis del Juzgado 19

liquidación de tal beneficio debe o bedecer a los parámetros dispuestos en la norma vigente al momento de exigir la titularidad del derecho. A juicio de esta Sala, si bien la anterior deducción dista de la tesis del Juzgado 19 Administrativo de Bogotá, que conoció el proceso en primera insta ncia y resolvió el asunto a partir de la fecha de consolidación del derecho (es decir la fecha del matrimonio, esto es 30 de diciembre de 2009), no se considera una decisión arbitraria, ilógica o contraria a derecho, a pesar de ser opuesto a los intereses del demandante.

Así las cosas, a pesar de que el señor Nelson Yesid Gamboa Acosta se muestra en desacuerdo con lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo cierto es que dicha determinación no trasgrede el ordenamiento jurídico, sino que el juez de instancia consideró adecuado ceñirse a lo dispuesto en la norma que, para el momento del reporte del cambio de estado civil, requisito que exige la ley, se encontraba vigente.”. (Negrilla extra texto)

3 Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Consejero ponente: Martín Bermúdez Muñoz, 13 de octubre de 2020, Radicación número: 11001-03-15-000-2020-0346401(AC), Actor: Nelson Yesi Gamboa Acosta. 4 Consejo de Estado, M. P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Radicación: 11001-03-15-000-202003464-00, D emandante: Nelson Yesid Gamboa Acosta , Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

03464-00, D emandante: Nelson Yesid Gamboa Acosta , Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2021-00127-01 Pág. No. 11

Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado al no ser el subsidio familiar un derecho automático, su reconocimiento en razón al Decreto 1794 de 2000 está sometido a la solicitud que eleve el Soldado; y por tanto, el régimen aplicable se determina por la fecha de radicación de la mencionada petición.

Así las cosas, existía jurisprudencia pacífica en torno a que la norma aplicable sería la vigente al momento en que se informara el cambio de estado civil a la Entidad; sin embargo , esta tesis se modificó cuando el Consejo de Estado profirió la sentencia del 27 de octubre de 2021 en la que fijó unas reglas para el reconocimiento del subsidio familiar, en atención al fallo que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009.

Lo anterior, debido a que el mencionado Decreto derogó el derecho al subsidio familiar, razón por la cual durante el tiempo que rigió (30 de septiembre de 2009 hasta el 30 de junio de 2014), impidió que los uniformados acudiesen a la Entidad para informar el cambio de su estado civil, situación que varió con la declaración de nulidad, con efectos ex tunc, emitida el 8 de junio de 2017 y que cobró ejecutoria en el año 2018 . Sólo hasta entonces les nació a los uniformados el derecho a informar el cambio de su estado civil, conservando aún los derechos del subsidio familiar en los

emitida el 8 de junio de 2017 y que cobró ejecutoria en el año 2018 . Sólo hasta entonces les nació a los uniformados el derecho a informar el cambio de su estado civil, conservando aún los derechos del subsidio familiar en los términos previstos en el Decreto 1794 de 2000. Al respecto se pronunció el Consejo de Estado en fallo de tutela del 27 de octubre de 2021, así:

“… la Sala no encuentra razonable que la autoridad cuestionada señalara que no procedía tal reconocimiento pues el demandante no había cumplido con uno de los presupuestos contemplados en dicha norma, esto es, el de reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio, precisamente porque solo hasta que cobró ejecutoria la providencia del 8 de junio de 2017, la cual se recuerda fue objeto de solicitudes de aclaración y adición, además de una acción de tutela en su contra, era que el demandante contaba con la certeza de informar a la institución acerca de su estado civil, lo que finalmente ocurrió para el año 2018.

Adicionalmente, se observa que las normas en comento dispusieron para el reconocimiento del subsidio familiar el deber de reportar, informar o de presentar la solicitud; no obstante, para el momento en el que el accionante cambió su estado civil al de casado fue en el año 2013, anualidad para la cual, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 –aplicable para tal partida - se encontraba derogado expresamente por el Decreto 3770 de 2009 y, solo hasta finales delMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2021-00127-01 Pág. No. 12

expresamente por el Decreto 3770 de 2009 y, solo hasta finales delMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2021-00127-01 Pág. No. 12

año 2017 fue que cobró firmeza la sentencia que declaró la nulidad de esta última norma.

Por tanto, la autoridad demandada no analizó lo relativo a las particularidades de la situación administrativa del demandante que conllevó a que inicialmente no pudiera acceder al subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del citado Decreto 1794 de 2000, por cuanto para el año 2013 –cuando cambió su estado civiltal norma había sido derogada”.

Así l as cosas, conforme al nuevo pronunciamiento del Consejo de Estado, para el reconocimiento del subsidio familiar, de los uniformados que no pudieron informar el cambio de su situación civil en vigencia del Decreto 3770 de 2009, no se les aplica la tesis en torno a que el subsidio familiar “se reconoce conforme la norma vigente al momento de la presentación de la solicitud”, pues para los mencionados uniformados el derecho a elevar la solicitud nació al momento en que cuando cobró ejecutoria la sentencia de nulidad del citado Decreto.

1. 3. 2. A partir del 1 de julio de 2014 , el reconocimiento del subsidio familiar se rige por lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014, que en su artículo primero prevé que “ el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su