TA CUN - 11001-33-35-021-2021-00173-01-(19-01-2023)

RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO / PORCENTAJE – Subsidio Familiar Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: Dr. ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá D.C. diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023)

SENTENCIA

Expediente: 11001-33-35-021-2021-00173-01

Demandante: JAIME JAVIER CARVAJAL GARCÍA

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Tema: Reliquidación Asignación de Retiro – Porcentaje

Subsidio Familiar

I. ASUNTO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (Archivo No. 16 del expediente digital), contra la sentencia proferida el 1 6 de noviembre de 2021 , por el Juzgado Veintiuno Administrativo de Bogotá (Archivo No. 14 del expediente digital ), que negó las pretensiones de la demanda, encaminadas a incrementar el porcentaje del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA (Archivo No. 2 del expediente digital). El accionante, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 1299 del

12 de febrero de 2015 (Archivo No. 2.1. del expediente digital, págs. 3 - 5),

apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 1299 del 12 de febrero de 2015 (Archivo No. 2.1. del expediente digital, págs. 3 - 5), mediante la cual la entidad demandada negó el reajuste de la asi gnación de retiro. Además, que se inaplique por inconstitucionalidad el Decreto 1162 de 2014, por violación de los derechos fundamentales, con relación al porcentaje del subsidio familiar.Exp: 11001-33-35-021-2021-00173-01

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Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL a: i) reajustar la asignación de retiro del accionante, en la partida del subsidio familiar, tomando el 70% de lo devengado en actividad como parti da computable; ii) que se paguen todos los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro debidamente indexadas, con base en el IPC certificado por el DANE; iii) que una vez hecha la reliquidación se continúe pagando la asignación de retiro con el nuevo valor de la liquidación; iv) que se paguen los intereses moratorios desde la fecha de la sentencia y hasta que se haga el pago efectivo; v) dar cumplimiento a la sentencia de conformidad a los artículos 189 a 192 de la Ley 1437 de 2011; y vi) se condene a la demandada en costas.

HECHOS. Se relata en la demanda, que el actor prestó sus servicios al Ejército

cumplimiento a la sentencia de conformidad a los artículos 189 a 192 de la Ley 1437 de 2011; y vi) se condene a la demandada en costas.

HECHOS. Se relata en la demanda, que el actor prestó sus servicios al Ejército Nacional por más de 20 años. Asimismo, señaló que mediante Resolución No. 1299 del 12 de febrero de 2015, CREMIL le reconoció al demandante la asignación de retiro, en la cual liquidó el subsidio familiar como partida computable de d icha asignación, pero en un 30% de lo devengado en actividad.

2. FALLO RECURRIDO (Archivo No. 14 del expediente digital). El Aquo negó las pretensiones de la demanda, al considerar, que el Decreto 1161 de 2014, excluye de forma clara a los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que perciban el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, donde se estableció el pago del subsidio familiar en la asignación de re tiro en cuantía del 70% del valor que devengó en actividad.

Indicó, que el reconocimiento del subsidio familiar al accionante se efectuó con base en el Decreto 1162 de 2014, normatividad que dispuso el reconocimiento de del mencionado factor en cuantía del 30% en la asignación de retiro , específicamente para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que adquirieron el derecho a devengar dicho factor en actividad, de conformidad con los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009.

Señaló, que al momento de liquidar la asignación mensual de retiro al señor

Profesionales que adquirieron el derecho a devengar dicho factor en actividad, de conformidad con los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009.

Señaló, que al momento de liquidar la asignación mensual de retiro al señor Soldado Profesional (R) Jaime Javier Carvajal, se le incluyó como partida computable el subsidio familiar de conformidad con el Decreto 1162 de 2014, sin que a la entidad le haya sido dable aplicar el Decreto 1161 de 2014, pues dichaExp: 11001-33-35-021-2021-00173-01

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disposición excluyó al personal que adquirió este derecho en vigencia del Decreto 1794 del año 2000.

Por lo anterior, concluyó que no es posible inaplicar el Decreto 1162 de 2014, pues la parte actora no puede beneficiarse de una normatividad cuyos destinatarios ostentan diferentes condiciones.

III. APELACIÓN

La parte demandante (Archivo No. 16 del expediente digital). Solicitó, revocar la sentencia impugnada y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda , por lo que sostiene que apela solo la inclusión del subsidio de familia como partida computable, para que se liquide en un 70 o 100% del valor recibido en activida d, toda vez que la entidad toma el 30%, lo que afecta el derecho a la igualdad.

Indicó, que existe un trato diferencial entre los soldados profesionales que se venían rigiendo por los Decretos 1794 del 2000 y el 3770 de 2009, a los cuales a partir del Decreto 1162 del 2014, se les señaló un porcentaje de inclusión en la

venían rigiendo por los Decretos 1794 del 2000 y el 3770 de 2009, a los cuales a partir del Decreto 1162 del 2014, se les señaló un porcentaje de inclusión en la asignación de retiro del 30% del subsidio familiar devengado en actividad, a diferencia de los soldados profesionales que perciben el subsidio familiar creado por el Decreto 1161 del 2014, a los cuales se les fijó el porcentaje en un 70% de lo percibido en actividad, pues no existe una razón para dicho trato discriminato rio, puesto que se le aplica a los soldados profesionales con la misma categoría y el mismo grado en las fuerzas militares, y realizan las mismas funciones.

De igual forma, señaló que la misma situación ocurre respecto de los Oficiales y Suboficiales, a quienes se les conserva como partida computable el 100% de lo devengado por concepto de subsidio familiar, en la liquidación de la asignación de retiro, lo que constituye discriminación y desigualdad injustificada.

Señaló, que el despacho manifestó que la sentencia de unificación contempló que está bien liquidado el subsidio de familia en un 30%, como lo realiza la entidad, por lo cual añadió, que el 10 de octubre del 2019 se resolvieron solicitude s de adición y aclaración de la Sentencia de Unificación SUJ-015 CES2-2019, Radicado 850013333002201300237-01, y con relación al subsidio de familia, se aclaró que dicho fallo no estableció porcentajes de liquidación como partidas compu tables en la asignación de retiro, solo que se limitó a señalar que para los soldados que seExp: 11001-33-35-021-2021-00173-01

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la asignación de retiro, solo que se limitó a señalar que para los soldados que seExp: 11001-33-35-021-2021-00173-01

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pensionaron con anterioridad al mes de junio del 2014, el subsidio de familia no es partida computable, mientras que para los que adquieran el derecho a la asignación de retiro con posterioridad al mes de junio del 2014, el subsidio de familia si es partida computable en su asignación.

Indicó, que resulta necesario para el presente caso, inaplicar por inconstitucional la expresión contenida en el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, que dice que el subsidio familiar se debe tener en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro y de la pensión de invalidez, en "el treinta por ciento (30%) de dicho valor", porque vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales respecto a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en razón a que no se encuentra razón alguna que justifique la disminución en el porcentaje del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro.

Fundamentó lo dicho anteriormente, en el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, radicado Nº 6600133-33-001-2019-00186-01 (F-424-2020). M.P. FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN, que afirmó en un caso similar lo que sigue, según la transcripción que hace el actor:

“(…) se tiene que, si bien el legislador se encuentra facultado para expedir normas en donde se otorgue un trato diferencial, esta distinción debe tener un fundamento racional y objetivo que se encuentre en concordancia con la

“(…) se tiene que, si bien el legislador se encuentra facultado para expedir normas en donde se otorgue un trato diferencial, esta distinción debe tener un fundamento racional y objetivo que se encuentre en concordancia con la finalidad de la norma; empero, en lo que respecta al artículo 1º del Decreto 1162 de 2014 que dispone, como se dijo, la regulación del subsidio familiar en un monto del 30% para los soldados que devengaban esta partida con base al Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 3770 de 2009, encuentra la Sala una flagrante violación al derecho a la igualdad, toda vez que al analizar la norma y el espíritu de esta partida (subsidio familiar), no se encontró un fundamento racional y objetivo que permita poner en un plano de mayor protección a los soldados profesionales que no percibían el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, frente a los soldados profesionales que venían devengando el subsidio familiar con base en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, como lo es el caso del demandante, pues la finalidad de dicho subsidio para ambos casos consiste en aliviar a los trabajadores del nivel más inferior en jerarquía, grado y salario de la estructura de las Fuerzas Militares, de las cargas económicas derivadas del sostenimiento de sus seres queridos, lo que en otras palabras significa brindar una protección especial a las familias que por sus bajos ingresos se encuentran en un mayor estado de vulnerabilidad”.Exp: 11001-33-35-021-2021-00173-01

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IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO

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vulnerabilidad”.Exp: 11001-33-35-021-2021-00173-01

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IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO

PÚBLICO

Admitido el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (Archivo No. 23 del expediente digital), se consideró que no era necesario el decreto y práctica d e pruebas en esta instancia, por lo cual, no había lugar a correr traslado para aleg ar de conclusión, de conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

El Ministerio Público guardó silencio, pese a que fue notificado en debida forma, como consta en el Archivo No. 24 del expediente digital.

V. CONSIDERACIONES.

1. Planteamiento del problema jurídico. Consiste en determinar, si en la asignación de retiro del demandante, debe computarse como partida un 30%, del subsidio familiar percibido en actividad, como lo prevé el Decreto 1162 de 2014, es decir, como lo hizo la entidad demandada y lo decidió el juez de primera instancia, o si, por el contrario debe serlo en un 70%, como el caso de los soldad os profesionales que recibieron dicho subsidio en vigencia del Decreto 1161 de 2014, o 100% como pasa con los Oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, para evitar vulneración del derecho a la igualdad, inaplicando por inconstitucionalidad para el caso concreto, la expresión “el treinta por ciento (30%) de dicho valor, ”

evitar vulneración del derecho a la igualdad, inaplicando por inconstitucionalidad para el caso concreto, la expresión “el treinta por ciento (30%) de dicho valor, ” contenida en el artículo 1° de la referida norma.

2. Tesis de la Sala. Se confirmará la sentencia impugnada, en cuando negó el reajuste de la asignación de retiro con la inclusión del 70% o 100% del subsidio familiar, teniendo en cuenta que no se cumple con el primer presupuesto del test de igualdad, pues, el demandante no se encuentra en una situación igual a la de los soldados profesionales que accedieron al subsidio familiar en vigencia del Decreto 1161 del 2014, esto es, no existe el supuesto fáctico para señalar que sean equiparables.

De igual forma, el actor no demostró que esté en la misma situación de hecho y de derecho frente a los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional, para la inclusión del 100% del subsidio familiar en la asignación de retiro, en la medida que les sonExp: 11001-33-35-021-2021-00173-01

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exigidos diferentes requisitos para el ingreso y ascenso en la institución, y p or el contrario, su caso se encuentra regulado por el Decreto 1162 de 2014, ya que adquirió el derecho pensional con posterioridad a julio de 2014 y por ende, el subsidio familiar debe incluirse en el porcentaje que prevé este último decreto, esto es, en un 30% de lo devengado en actividad.

3. Marco normativo aplicable. Consagración del subsidio familiar para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares.

es, en un 30% de lo devengado en actividad.

3. Marco normativo aplicable. Consagración del subsidio familiar para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares.

3.1. El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, determinó:

“ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente , tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente” (subraya y negrilla fuera de texto original).

Posteriormente el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 20091, en cuyo artículo 1 determinó:

“ARTÍCULO 1. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a

previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.”

De la lectura de estas normas se concluye, que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, previó a favor de los Soldados Profesionales casados o con unión marital vigente, un subsidio familiar equivalente al 4% del salario básico mensual más la prima de antigüedad. Dicha norma fue derogada por el Decreto 3770 de 2009, la

1 “Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”.Exp: 11001-33-35-021-2021-00173-01

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cual conservó este beneficio para el personal vinculado con anterioridad al 30 d e septiembre de 2009, fecha de entrada en vigencia de la norma.

No obstante lo anterior, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 8 de junio de 20172, declaró “con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009”, por constituir un retroceso en material salarial para los soldados profesionales. E n efecto, precisó, que “Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie”, por lo cual, se

efecto, precisó, que “Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie”, por lo cual, se entiende que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, retomó nue vamente su vigencia.

A pesar de lo expuesto, con anterioridad, el Gobierno Nacional había proferido el Decreto 1161 de 20143, mediante el cual creó, A PARTIR DEL 1° DE JULIO DE 2014, el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no percibieran dicho emolumento en virtud del Decreto 1794 de 2000. Para efectos de su liqu idación, el artículo 1º, estableció:

“(…)

a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo;

b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;

c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto

asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;

c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

Parágrafo 1°. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la

2 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicado: 11001-03-25-000-2010-00065-00 3 por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones. - Diario Oficial N. 49193 del 25 de junio de 2014Exp: 11001-33-35-021-2021-00173-01

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asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.

Parágrafo 2°. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la

Parágrafo 2°. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

Parágrafo 3°. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. (…)”

Así las cosas, el subsidio familiar creado con el citado Decreto, es solo para los soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no percibieran a la fecha indicada el subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Lo anterior significa, que los soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales que devengan el subsidio familiar conforme al Decreto indicado, no tienen derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar creado con el Decreto 1161 de 2014, y a la vez, quienes tienen reconocido el subsidio familiar conforme al Decreto 1161 de 2014, tampoco tienen derecho a percibir el subsidio previsto en el Decreto 1794 de 2000, a menos que en la oportunidad legal hubieran reclamado el derecho.

Asimismo, el Decreto 1161 de 2014, dispuso en su artículo 5°, que para la

Decreto 1794 de 2000, a menos que en la oportunidad legal hubieran reclamado el derecho.

Asimismo, el Decreto 1161 de 2014, dispuso en su artículo 5°, que para la liquidación de las asignaciones de retiro que se causen a partir de julio de 201 4, el subsidio familiar se incluiría en un 70% de lo percibido en actividad.

3.2. Ahora bien, e l Decreto 1162 de 24 de junio de 2014 4, preceptuó que a los soldados profesionales y a los infantes de marina profesionales que venían devengado el subsidio familiar de que tratan los Decretos 1794/00 y 3770/09, y se retiren a partir de julio de 2014, tienen derecho a que se les incluya como partida computable en su asignación de retiro, un 30%, en los siguientes términos:

“Artículo 1. A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que

4 “Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares”.Exp: 11001-33-35-021-2021-00173-01

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al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor

decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”.

Sobre el particular, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, precisó:

“(…) se modificó el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, para incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales, de manera que a partir de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, las partidas computables son las siguientes:

• Salario mensual: en los términos del artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, esto es, - Prima de antigüedad: en porcentaje del 38.5%, según lo previsto por el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. -Subsidio familiar en porcentaje del 30% para quienes venían devengándolo por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, y en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

(…)

(…) si bien con ocasión del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual, fue tan solo hasta la expedición de los

(…)

(…) si bien con ocasión del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual, fue tan solo hasta la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que tal partida se consagró como computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así la contemplara.

(…) Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación , así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

(…)

Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.

(…)Exp: 11001-33-35-021-2021-00173-01

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Frente al punto es importante precisar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera unánime que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se

artículo 13 de la Carta no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales” 5 . (subraya y negrilla fuera de texto original)

En conclusión, el subsidio familiar se debe tener en cuenta como partida computable de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales o Infantes de marina que causen su derecho a partir de julio de 2014, pues para quienes lo causaron con anterioridad a esta fecha, dicha partida no es computable.

Sin embargo, para quienes se retiraron y adquirieron el derecho a la asignación de retiro después del 1 de julio de 2014, se diferencian dos situaciones a saber: i) quienes no percibían el subsidio familiar del Decreto 1794/00, sino el creado por el Decreto 1161/14, se les incluye en la asignación de retiro un 70%, y ii) para quienes si percibían el subsidio familiar del Decreto 1794/00, se les incluye el subsi dio familiar en un 30%.

Además, la Alta Corporación concluyó que esta distinción no vulnera el derecho a la igualdad entre los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales.

4. Decisión del caso

4.1. Se encuentra probado, que el demandante prestó el servicio militar, a partir del 12 de noviembre de 1992, hasta el 30 de junio de 1994, y luego , pasó a ser soldado voluntario, para el periodo comprendido entre el 1° de marzo de 1996 y el 31 de octubre de 2003, y como soldado profesional a partir del 1° de noviembre

soldado voluntario, para el periodo comprendido entre el 1° de marzo de 1996 y el 31 de octubre de 2003, y como soldado profesional a partir del 1° de noviembre de 2003, hasta el 16 de enero de 2015, con retiro efectivo a partir del 16 de abril de 2015, cuando cumplió los tres meses de alta (Archivo No. 2.1. del expediente digital, pág. 7).

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, mediante Resolución No. 1299 del 12 de febrero de 2015, le reconoció la asignación de retiro, en la cual se tuvo en cuenta el 30% del subsidio familiar, de conformidad con lo señalad o en el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014 (págs. 3 – 5 archivo 2.1).

5 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 25 de abril de 2019, M.P. William Hernández Gómez, radicación. 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-16) CESUJ2-015-19Exp: 11001-33-35-021-2021-00173-01

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Ahora bien, la Dirección de Personal del Ejército Nacional, expidió hoja de servicios del accionante el 23 de enero de 2015, donde se puede inferir que devengaba el subsidio familiar, con fundamento al Decreto 1794 del 2000, es decir, en un 4% del sueldo básico mensual, más la prima de antigüedad (Archivo No. 2.1. del expediente digital, págs. 7 - 8).

Asimismo, se observa que el demandante se retiró del servicio el 16 de abril de

del sueldo básico mensual, más la prima de antigüedad (Archivo No. 2.1. del expediente digital, págs. 7 - 8).

Asimismo, se observa que el demandante se retiró del servicio el 16 de abril de 2015, fecha a partir de la cual le fue reconocida la asignación de retiro, esto es, con posterioridad a julio de 2014, por lo cual era dable que se le incluyera el subsidi o familiar como partida computable en la asignación de retiro.

De acuerdo con lo anterior, al demandante le era aplicable el Decreto 1162 de 2014, según el cual, para los soldados profesionales que venían percibiendo el subsidio familiar conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2 000, y se retiren a partir de julio de 2014, se les incluye la partida subsidio familiar en un 30% de lo devengado por este concepto en actividad , pues como quedó acreditado, percibían el subsidio del Decreto 1794/00 y su retiro ocurrió después de ju lio de 2014, luego no era posible incluir dicha partida en un 70% como lo pretend e el accionante, pues esta posibilidad solo está contemplada para los solda dos o infantes que no percibían el subsidio del Decreto 1794/00, sino el previsto e n el Decreto 1161 de 2014.

4.2 Reajuste porcentaje del subsidio familiar – Derecho a la igualdad.

Ahora bien, es importante aclarar, que en el recurso de apelación presentado por la parte actora, centra su inconformidad en la desigualdad y discriminación que existe para los soldados profesionales