TA CUN - 11001-33-35-021-2021-00286-01-(11-10-2022)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintidós (2022).

R E F E R E N C I A S

EXPEDIENTE : 11001-33-35-021-2021-00286 -01

DEMANDANTE : FANY QUINTERO RODRIGUEZ DEMANDADO : LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Y FIDUPREVISORA S.A.

ASUNTO : REINTEGRO DESCUENTOS APORTES EN SALUD

SOBRE MESADAS ADICIONALES

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la Sentencia proferida el dos (02) de mayo de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo de Bogotá-Sección Segunda.

A N T E C E D E N T E S

La demandante, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Naciona l – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A., solicitando en las pretensiones

demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Naciona l – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A., solicitando en las pretensiones se declare la configuración de los actos fictos producidos por la falta de respuesta a la s peticiones elevadas el 13 de abril de 2021, ante la primera y, el 15 de abril de 2021, ante la segunda entidad y, su consecuente nulidad.

Que se ordene a las entidades demandadas que sobre las sumas adeudadas cancele los ajustes de valor, conforme al IPC y de conformidad con lo establecido en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y, se dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto en los artículos 187, 188, 189, 192 de la referida norma, aplicando de igual forma, la sentencia C-188 del 29 de marzo de 1999 de la Corte Constitucional.

Para fundamentar sus peticiones, en la demanda se expuso los siguientesTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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HECHOS:

Indica que Fon premag a través de la Secretaría de Educación, le reconoció pensión de jubilación a través de la Resolución 1603 del 13 de marzo de 2015 , aclarando que quien realiza el pago de la mesada pensional y los descuentos en salud es la Fiduciaria la Previsora S.A.

Afirma que la Fiduprevisora S.A., obrando en calidad de administradora de los recursos de Fomag, viene aplicando unos descuentos en salud del 12% a las mesadas pensionales y las

S.A.

Afirma que la Fiduprevisora S.A., obrando en calidad de administradora de los recursos de Fomag, viene aplicando unos descuentos en salud del 12% a las mesadas pensionales y las adicionales que percibe el demandante; para un total de 13 descuentos en salud por 12 meses de servicios requeridos al año.

Mediante petición radicada el 15 de abril de 2021 bajo el número 20211011141402, ante la Fiduprevisora S.A, se solicitó la devolución del 12% de descuentos realizados sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, desde el reconocimiento efectivo de la pensión, petición que no obtuvo respuesta alguna.

Con fecha 13 de abril de 2021, radicó petición ante el Ministerio de Educación Nacional, en donde solicita el reintegro antes referido, petición que fue remitida por competencia a la Fiduprevisora S.A., según Comunicación del 7 de mayo de 2021, dada como respuesta a su solicitud.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA

La Nación -Ministerio de Educación -Fonpremag y Fiduprevisora S.A., contestaron la demanda, y se opusieron a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto la suspensión de los descuentos e n aportes para salud en las mesadas adicionales implicaría un desconocimiento de la Ley y de los principios de seguridad social , sostenibilidad financiera y solidaridad.

Indican, que el régimen pensional de todos los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, sería el establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, es decir, la Ley 91 de 1980, misma que estipula que en dicho descuento deben estar

educativo oficial, sería el establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, es decir, la Ley 91 de 1980, misma que estipula que en dicho descuento deben estar incluidas las mesadas adicionales.

Con fundamento en lo dispuesto en la Ley 812 de 2003, se dio un amplio alcance al régimen de cotización en salud previsto en la Ley 100 de 1993, a los docentes afiliados al Fonpremag, situación que conllevó que a los mismos se les aumentará el monto de cotización al sistema de salud respecto de su mesada pensional, pues de un descuento del 5% previamenteTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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señalado en la Ley 91 de 1989, se pasaría a reducir un 12% previsto por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, dicha disposición no implica que este descuento no pueda efectuarse a las mesadas adicionales que estos devenguen.

Finalmente, propone las excepciones de inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, prescripción y la genérica.

LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Veintiuno (21) Administrativo de Bogotá D.C. -Sección Segunda, en sentencia proferida el dos (02) de mayo de dos mil veint idós (2022), negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Primeramente, precisó que la tesis de ese despacho en este tema era la de acceder a las pretensiones, sin embargo, procedió a rectificarla teniendo en cuenta que la Sección

demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Primeramente, precisó que la tesis de ese despacho en este tema era la de acceder a las pretensiones, sin embargo, procedió a rectificarla teniendo en cuenta que la Sección Segunda del Consejo de Estado dictó la sentencia de Unificación SUJ-024-CE-S2-2021, en donde determina que los descuentos de aportes de salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre que reciben los docentes pensionados afili ados al FOMAG son procedentes.

Finalmente, negó la condena en costas, toda vez que la parte actora no demostró los gastos procesales en que incurrió para adelantar el presente juicio, ni lo pagado por concepto de agencias en derecho, de acuerdo con lo establecido en el artículo 365, literal 8, del CGP, aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA, y lo determinado por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

EL RECURSO DE APELACION

El apoderado de la parte actora, interpuso recurso de apelación para que se revoque la sentencia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones, con los mismo s argumentos de la demanda, en especial que la Ley 100 de 1993 en su artículo 204, fijo el monto de las cotizaciones para los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en salud, colocando como base máxima del 12 % del salario base de cotización. Ley que en su artículo 143, dispuso un incremento en el monto de las pensiones el cual equivale a la diferencia entre el valor de la cotización establecida en esta norma con el porcentaje que se efectuaba a los empleados del servicio público el cual era el de un 5%, con el fin de evitar la pérdida del

valor de la cotización establecida en esta norma con el porcentaje que se efectuaba a los empleados del servicio público el cual era el de un 5%, con el fin de evitar la pérdida del poder adquisitivo de las mismas. Por ende, indicó que por remisión d el artículo 4 de la Ley 812 de 2003, los pensionados del Fonpremag deberán aportar en los mismos términos de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Remite a los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 , que establecieron las mesadas adicionales de junio y diciembre, y cita el concepto emitido por la Sala de consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 16 de diciembre de 1997. Referencia 1064, en el que se indicó que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del 12% con destino al pago de la cotización de los pensionados del sistema de seguridad social en salud, aspecto que afirma fue ratificado por el Decreto 1833 de 2016.

ADMISIÓN RECURSO DE APELACIÓN

Por cumplir los requisitos de ley, el recurso de apelación fue admitido mediante Auto del 23 de septiembre de 2022.

C O N S I D E R A C I O N E S

Se trata de decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la Sentencia proferida el dos (02) de mayo de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado

Se trata de decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la Sentencia proferida el dos (02) de mayo de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo de Bogotá -Sección Segunda , que negó las súplicas de la demanda.

I. PROBLEMA JURÍDICO

El presente asunto se contrae a establecer, si l a demandante tiene derecho al reintegro de los descuentos para la salud realizados sobre las mesadas pensionales adicionales, conforme a lo dispuesto en el Decreto 1073 de 2002 y en la Ley 812 de 2003.

II. LOS HECHOS DEMOSTRADOS EN EL CASO CONCRETO

a) Mediante la Resolución 1603 del 13 de marzo de 2015, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá D.C., reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación vitalicia a la demandante, a partir del 26 de noviembre de 2013 (Páginas 3 a 5 anexos demanda - expediente digital).

b) La demandante, elevó petición el 15 de abril de 2021 ante la Fiduprevisora, solicitando el reintegro del 12% de los descuentos en salud efectuados sobre las mesadas adicionales (Páginas 6 a 8 anexos - expediente digital). Transcurrieron más de tres (3) meses sin que la actora hubiera sido notificada de decisión alguna que resolviera esa petición, configurándose, por lo tanto, el silencio administrativo negativo, de conformidad con el artículo 83 del CPACA.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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configurándose, por lo tanto, el silencio administrativo negativo, de conformidad con el artículo 83 del CPACA.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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c) Mediante petición del 13 de abril de 2021 , bajo el número 2021 -ER-113718, la actora solicitó al Ministerio de Educación Nacional, el reintegro del 12% de los descuentos en salud efectuados sobre las mesadas adicionales ( Páginas 9 a 11 anexo s-expediente digital), petición que obtuvo trámite a través del oficio 2021-EE088575 del 7 de mayo de 2021, en donde se da traslado por competencia a la Fiduprevisora la solicitud (Página 12 anexos-expediente digital).

d) Se allegan extractos de pagos de nómina del 1º de enero de 1991 al 27 de julio de 2021, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en las que se reflejan los descuentos efectuados sobre las mesadas de la parte actora.

III. DEL DESCUENTO SOBRE MESADAS PENSIONALES.

Los descuentos en las mesadas pensionales fueron contemplados inicialmente en forma general en el Decreto 1743 de 1966, reglamentario de la Ley 6ª de 1966, que en su artículo 2º señaló:

“Artículo 2º. Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacion al de Previsión Social, cotizarán con destino a la misma, así:

2º señaló:

“Artículo 2º. Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacion al de Previsión Social, cotizarán con destino a la misma, así:

a. Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, y

b. Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes.

Parágrafo. Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional.” (Resaltado fuera de texto).

El Decreto 732 de 1976, reglamentario de la Ley 4ª de 1976, en su artículo 16, previó:

“Artículo 16 . A partir de la vigencia de este decreto y para la cobertura de las prestaciones en él establecidas, los funcionarios y empleados…contribuirán al sostenimiento de la Caja Nacional de Previsión Social con los siguientes aportes:

1. Un tercio del valor del sueldo mensual del respectivo cargo como cuota de afiliación.

2. Un cinco por ciento del valor del sueldo mensual del respectivo cargo, como cuota periódica ordinaria (…)”. (Resaltado fuera de texto).

El Decreto 3135 de 1968, en su artículo 37, dispuso:

“Artículo 37º.- Prestaciones para pensionados. A los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria.

Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión .” (Resaltado fuera de texto).

y hospitalaria.

Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión .” (Resaltado fuera de texto).

El Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, indicó:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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“Artículo 90. Prestación Asistencial. 1. Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna.

2. Dicha prestación asistencial se suministrará al pensionado por la entidad, establecimiento, empresa o sociedad de economía mixta que pague la correspondiente pensión, bien directamente o mediante contratación con una entidad de previsión social.

3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional.”

(Resaltado fuera de texto).

De la normatividad transcrita, se tiene que, los pensionados deben cotizar mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional, como contribución para la prestación médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar; este descuento se extendió para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar; este descuento se extendió para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el artículo 8º de la Ley 91 de 1989, cuyo texto es del siguiente tenor:

“Artículo 8º. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.

2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera p arte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos.

3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.

4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicional es, como aporte de los pensionados. (…) Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4 de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2”

(Resaltado fuera de texto).

Este monto del cinco por ciento (5%) se incrementó al once por ciento (11%) para el año 1995 y doce por ciento (12%) para el año 1996, con la expedición de la Ley 100 de 1993 que, en su artículo 204 señaló:

Este monto del cinco por ciento (5%) se incrementó al once por ciento (11%) para el año 1995 y doce por ciento (12%) para el año 1996, con la expedición de la Ley 100 de 1993 que, en su artículo 204 señaló:

“Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. (…). (Subrayado fuera de texto).”

El anterior monto fue ratificado por el Decreto 2341 de 2003, reglamentario del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, al establecer:

“Artículo 81. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003 , r eglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003 . Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentrenTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

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vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prest aciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.

El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y t rabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones .… (Subrayado fuera de texto)

Posteriormente se expidió la Ley 1122 del 9 de enero de 2007, que modificó el inciso 1º del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, incrementando el monto de las cotizaciones a partir del 1º de enero de 2007, así:

artículo 204 de la Ley 100 de 1993, incrementando el monto de las cotizaciones a partir del 1º de enero de 2007, así:

“Artículo 10. Modificase el inciso 1° del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así:

Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1, 5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementará n en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%)”.

Sin embargo, la Ley 1250 del 27 de noviembre de 2008, establece que la cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional, veamos:

“Artículo 1º. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el

al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional, veamos:

“Artículo 1º. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, el cual se entenderá incluido a continuación del actual inciso primero, así:

“Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones (…) “<Aparte tachado INEXEQUIBLE> La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional”, la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008”.

• SOBRE LAS MESADAS PENSIONALES ADICIONALES.

La Ley 4ª de enero 21 de 1976, publicada en el Diario Oficial No 34.483, el 5 de febrero de 1976, “Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial,TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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semioficial y privado y se dictan otras disposiciones.” , en su artículo 5º señaló el derecho a recibir la mesada adicional del mes de diciembre, así:

“Artículo 5º. Los pensionados de que trata esta ley o las personas a quienes de acuerdo con las normas legales vigentes se transmite el derecho recibirán cada año, dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad, en forma adicional a su pensión.

normas legales vigentes se transmite el derecho recibirán cada año, dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad, en forma adicional a su pensión. Esta suma será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince veces el salario mínimo legal mensual más alto“(Resaltado fuera de texto)

Posteriormente, la Ley 100 de 1993 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones" , referente a las mesadas adicionales, dispuso lo siguiente:

“Artículo. 50. -Mesada adicional . Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de noviembre, en la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión.”

Artículo. 142. -Mesada adicional para (actuales) pensionados . Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, (cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1º ) de enero de 1988), tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994. (Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los rea justes ordenados en el Decreto

corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994. (Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los rea justes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996).

Parágrafo.-Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensió n sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual . (Las expresiones entre paréntesis fueron declaradas inexequibles)1”.

En consecuencia, por disposición de la Ley 100 de 1993 los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, continuaron recibiendo la mesada pensional del mes de diciembre, y sólo a partir de 1994, la mesada adicional del mes de junio.

• DESCUENTOS SOBRE MESADAS PENSIONALES ADICIONALES

Sobre los descuentos de las mesadas pensionales, se tiene que la Ley 43 del 12 de diciembre de 1984, “por la cual se clasifican las organizaciones de pensionados por servicios prestados en el sector privado y en todos los órdenes del Poder Público y se dictan otras disposiciones”, de manera clara indicó la no procedencia del descuento sobre la mesada adicional de diciembre, de la siguiente manera:

“Artículo 5º. A los pensionados a que se refiere la p resente ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3º del artículo 90 del Decreto

“Artículo 5º. A los pensionados a que se refiere la p resente ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3º del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional.

1 Corte Constitucional. Sentencia C-409 de 15 de septiembre de 1994.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Las mensualidades que devengan los pensionados a que se refiere la presente Ley tendrán las exenciones tributarias de ley.” (Resaltado fuera de texto).

Esta prohibición fue reiterada por el Decreto 1073 de 2002 , por medio del cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988 , cuerpo normativo que desarrolló algunos aspectos relacionados con los descuentos autorizados sobre las mesadas pensionales en el régimen de prima media con prestación definida, y precisó:

“Artículo 1º. Descuentos de mesadas pensionales. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales. (…) Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución.

descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales. (…) Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, FOPEP, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos.

Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales ” (Resaltado fuera del texto).

Frente a la mesada de junio, el H. Consejo de Estado 2 lo declaró nulo al vislumbrar que el Gobierno se había excedido en su potestad reglamentaria, en tanto que no había norma legal que lo impidiera, a diferencia de la pagadera en el mes de diciembre.

Estos descuentos por salud sobre las mesadas adicionales , fueron objeto de pronunciamiento por la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, M.P. Dr. Augusto Trejos Jaramillo, en el concepto 1064 de 16 de diciembre de 1997, en los siguientes términos:

“Las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud , por cuanto, de una parte, existe norma expresa que así lo dispone para la correspondiente al mes de diciembre y en relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para

correspondiente al mes de diciembre y en relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es del 12% mensual, por lo cual mal podría efectuarse en las dos mesadas que percibe, tanto en junio como en diciembre, lo que equivaldría al veinticuatro (24%) por ciento para cada uno de estos meses. Como consecuencia de lo anterior, las mesadas adicionales de junio y de diciembre deben ser pagadas sin el reajuste mensual autorizado por el artículo 143 de la ley 100 de 1993, habida cuenta de que ese reajuste se estableció para compensar el aumento de la cotización en salud y al no estar obligado el pensionado a pagar con dichas mesadas ese aporte, tampoco tiene derecho a que se le reconozca el valor correspondiente al reajuste”. (Resaltado fuera de texto).

En conclusión, en el régimen general, las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento (12%) con destino de pagos al sistema general de seguridad social en salud.

2 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección “A”; Consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero (E); Sentencia de 3 de febrero de 2005; Radicación número: 11001-03-25-000-2002-00163-01(3166-02).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Apelación EXP. No. 2021-00286-01

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• EL RÉG