TA CUN - 11001-33-35-022-2012-00260-01-(18-11-2013)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – RELIQUIDACION PENSION DE INVALIDEZ – El decreto 1848 de 1969, dispuso el reconocimiento de la pensión de invalidez para aquellos empleados oficiales que hubieren perdido su capacidad laboral en más del 75% / La base de liquidación para calcular el monto pensional, depende del grado de invalidez y cuando ésta es superior al 75% el valor de las pensión es igual al último salario devengado / En la reliquidación de la pensión de invalidez se debe aplicar el concepto integral de salario, que constituye no sólo la remuneración ordinaria fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución por sus servicios En el presente asunto, se establece que la demandante como docente de la Secretaría de Educación de Bogotá, vinculada a partir del 14 de abril de 1981 hasta el 2 de mayo de 2007, cuando se le diagnosticó pérdida de la capacidad laboral del 96%, está bajo el régimen legal para la pensión de invalidez de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Así las cosas, el Decreto 1848 de 1969, dispuso el reconocimiento de la pensión de invalidez para aquellos empleados oficiales que hubieren perdido su capacidad laboral en más del 75%, a su vez, el artículo 63 determinó la cuantía de la base de liquidación para calcular el monto pensional, dependiendo del grado de invalidez, por lo que la situación de la actora se corresponde el literal a) de dicha norma en la que establece que cuando la incapacidad sea

monto pensional, dependiendo del grado de invalidez, por lo que la situación de la actora se corresponde el literal a) de dicha norma en la que establece que cuando la incapacidad sea superior al 95%, el valor de la pensión será igual al último salario devengado. Así se puede establecer que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, por consiguiente, no es preciso hacer interpretaciones o criterios que puedan desmejorar este derechos salvo que exista norma que expresamente excluya un factor como tal. Pese a que el Decreto 1848 de 1969 guardó silencio frente a los factores de liquidación a tener en cuenta para calcular el monto de esta pensión, no por ello le es legítimo a la administración aplicar el contenido, en lo que a factores se refiere, de la Ley 33 de 1985, de manera taxativa ya que ella se encargó de disponer que cuando el empleado cumpliera con el tiempo de servicios y la edad, es decir, adquiriera el estatus jurídico, tendría derecho a la pensión ordinaria; postulado que sería incompatible con los presupuestos de la pensión de invalidez; justamente porque esta prestación se le reconoce al empleado que por causas de enfermedad que afectan su capacidad laboral no puede llegar a adquirir el derecho a una pensión ordinaria. En efecto, la accionante tiene derecho a que se ordene una nueva liquidación de la pensión de invalidez reconocida, tomando como base la suma equivalente al 100% del promedio de todo lo que hubiere devengado (sueldo, prima de alimentación, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad), puesto que, según el concepto medico laboral, estableció

de invalidez reconocida, tomando como base la suma equivalente al 100% del promedio de todo lo que hubiere devengado (sueldo, prima de alimentación, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad), puesto que, según el concepto medico laboral, estableció una pérdida de la capacidad laboral del 96%, en ella, la reliquidación de la pensión de invalidez de la demandante, se le debe aplicar el concepto integral de salario, porque, se viene sosteniendo que todos los pagos efectuados a un trabajador como contraprestación a sus servicios constituyen salario, y, por consiguiente, no es justo hacer interpretaciones o fijar criterios que puedan desmejorar los derechos de los trabajadores, como lo ha venido sosteniendo esta Corporación en múltiples decisiones en que cabe una interpretación favorable.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”ACTA DE AUDIENCIA DE ALEGACIONES Y JUZGAMIENTO

SEGUNDA INSTANCIA

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN INVALIDEZ

En Bogotá D. C., a los veintiséis (26) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013), siendo las cuatro y cuarenta y cinco de la tarde (4:45 p.m.), fecha señalada en auto del dieciocho (18) de noviembre del corriente año y hora que se habilita debido a que esta sala estuvo ocupada con la audiencia precedente hasta las cuatro y treinta (4:30 pm), de la tarde, en la Sala No. 8 de la Torre B, del edificio de los Tribunales de Bogotá y Cundinamarca, los presentes Magistrados de la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal

Cundinamarca, los presentes Magistrados de la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Drs. YOLANDA GARCÍA DE CARVAJALINO, LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA y quien se dirige a ustedes, CERVELEÓN PADILLA LINARES, se constituyen y declaran abierta la audiencia de alegaciones y juzgamiento prevista en el artículo 247 numeral 4° de la Ley 1437 de 2011, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por LUZ MARINA CASTAÑEDA, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , radicado con el No. 11001-33-35-022-2012-00260-01, con el fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., el día tres (3) de julio de dos mil trece (2013) , mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

1. INTERVINIENTES Por la parte actora se encuentra presente y legitimado para actuar el doctor FREDY ALEJANDRO BALLÉN MARTÍNEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.226.754 de Bogotá y tarjeta profesional No. 210.738 del C. S. J., cuya personería para actuar como abogado sustituto se reconoció en el audiencia de fecha tres (3) de julio de dos mil trece

de Bogotá y tarjeta profesional No. 210.738 del C. S. J., cuya personería para actuar como abogado sustituto se reconoció en el audiencia de fecha tres (3) de julio de dos mil trece (2013), como se observa a folios 47 y 48 del expediente. Como apoderado de la entidad demandada está reconocido pero no se encuentra presente, el Dr. DIEGO ARMANDO LÓPEZ ROJAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.884.133, y portador de la tarjeta profesional de abogado No. 169.347 del Consejo Superior de la Judicatura. Así mismo, se encuentra presente como representante del Ministerio Público el doctor GABRIEL EDUARDO HERRERA VERGARA, Procurador 9º Judicial Administrativo II.

2. ANTECEDENTES LUZ MARINA CASTAÑEDA, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 3563 del 27 de julio de 2007, por medio de la cual se reconoció el pago de la pensión de invalidez.A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reliquidar la pensión de invalidez con el 100% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, a partir del 2 de mayo de 2007.

La parte actora invoca en los hechos en los cuales se soportan sus pretensiones de la demanda, que fue nombrada como docente en propiedad en la Secretaria de Educación de

salariales devengados en el último año de servicios, a partir del 2 de mayo de 2007. La parte actora invoca en los hechos en los cuales se soportan sus pretensiones de la demanda, que fue nombrada como docente en propiedad en la Secretaria de Educación de Bogotá desde el 14 de julio de 1981 hasta el 1 de mayo de 2007, cuando fue retirada del servicio por pérdida de la capacidad laboral del 96%, por lo que la entidad accionada le reconoció pensión de invalidez con el 100% del salario básico devengado. Respecto de lo anterior, el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., accedió a las pretensiones de la demanda considerando que, acorde con la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, se deberán tener en cuenta para el cómputo del ingreso base de liquidación de la pensión de invalidez todos los factores salariales devengados. Luego entonces, el acto acusado al no haber incluido los señalados en la certificación de ingresos, allegada por la demandante, es decir prima de alimentación, prima especial, prima de vacaciones y 1/12 parte de la prima de navidad, lo declaró nulo parcialmente y por lo cual se ordenó la inclusión de la totalidad de los factores de salario a partir 2 de mayo de 2007. Ante dicho pronunciamiento la entidad demandada interpone recurso de apelación en el que solicita que se revoque la decisión recurrida y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, por cuanto considera que no se deben tener en cuenta los factores salariales

solicita que se revoque la decisión recurrida y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, por cuanto considera que no se deben tener en cuenta los factores salariales accedidos por el a quo, ya que el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, prohíbe expresamente que a través del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se paguen las primas de navidad, de servicios, de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte y vacaciones, ya que estas están a cargo de la entidad territorial en la cual laboraron, por lo que la competencia y la obligación de asumir el pago del valor que se genera en la liquidación de la pensión reconocida le corresponde al ente territorial en el cual prestó sus servicios.

3. ALEGATOS Ahora bien, de conformidad con el inciso primero del artículo 182 del C.P.A.C.A., se abre la etapa de alegaciones y se concede el uso de la palabra a las partes en el siguiente orden: demandante, representante de la entidad demandada y el Ministerio Público, para que aleguen de conclusión. Se advierte que la intervención será de máximo 5 minutos, por lo que se requiere que sean muy concretos en su exposición.

PARTE DEMANDANTE: solicita que se confirme en su totalidad la sentencia de primera instancia, puesto que la normatividad que regula el presente caso da derecho ha que se accedan a las pretensiones.MINISTERIO PÚBLICO: considera que le asiste derecho a la demandante y solicita que sea confirmada la sentencia de primera instancia, además argumenta que lo manifestado por la entidad demandada en el recurso de apelación respecto a la falta de legitimación en la causa

confirmada la sentencia de primera instancia, además argumenta que lo manifestado por la entidad demandada en el recurso de apelación respecto a la falta de legitimación en la causa y a la no inclusión de la totalidad de todos los factores debe negarse no encontrarse en consonancia con la normatividad y la jurisprudencia que regula el presente asunto.

Parte de demandada: no asiste, por lo tanto, no le es posible alegar verbalmente.

Teniendo en cuenta que ya se conocieron y fijaron los hechos de la demanda y que no se observan cambios sustanciales en las argumentaciones de las partes, ni hay objeción en cuanto a la validez del proceso, se procede a dictar sentencia, previas las siguientes: CONSIDERACIONES Para la Sala el problema jurídico en la presente controversia radica en establecer si la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al expedir la Resolución No. 3563 del 27 de julio de 2007, que reconoció la pensión de invalidez a Luz Marina Castañeda con el 100% de la asignación básica, sin incluir la totalidad de factores salariales devengados por ella durante el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio oficial, se ajustó a los lineamientos establecidos en el ordenamiento jurídico vigente. En primer lugar es necesario determinar que las obligaciones relativas al reconocimiento y pago de prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, son exclusivas de éste, ya que, la Ley 91 de 1989, creó dicho Fondo como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y

Sociales del Magisterio, son exclusivas de éste, ya que, la Ley 91 de 1989, creó dicho Fondo como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la fiduciaria La Previsora S. A.; este fondo entre sus funciones principales, reconoce y paga a los docentes nacionales y nacionalizados las prestaciones sociales que se derivan de su vinculación, y que son reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional y no por la entidad territorial como lo manifiesta la entidad demandada en su recurso de apelación. CASO CONCRETO En el presente asunto, se establece que la demandante como docente de la Secretaría de Educación de Bogotá, vinculada a partir del 14 de abril de 1981 hasta el 2 de mayo de 2007, cuando se le diagnosticó pérdida de la capacidad laboral del 96%, está bajo el régimen legal para la pensión de invalidez de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.Así las cosas, el Decreto 1848 de 1969, dispuso el reconocimiento de la pensión de invalidez para aquellos empleados oficiales que hubieren perdido su capacidad laboral en más del 75%, a su vez, el artículo 63 determinó la cuantía de la base de liquidación para calcular el monto pensional, dependiendo del grado de invalidez, por lo que la situación de la actora se corresponde el literal a) de dicha norma en la que establece que cuando la incapacidad sea superior al 95%, el valor de la pensión será igual al último salario devengado.

invalidez, por lo que la situación de la actora se corresponde el literal a) de dicha norma en la que establece que cuando la incapacidad sea superior al 95%, el valor de la pensión será igual al último salario devengado. Aún cuando el Decreto 3135 de 1968, en cuyo artículo 27 regula el derecho a la pensión ordinaria de jubilación con el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios, fue modificado por el Decreto 1848 de 1969, la reglamentación guardó silencio frente a los factores de liquidación de la pensión de invalidez. Una vez precisado lo anterior, con el ánimo de discernir la forma como se debe liquidar la pensión de la actora, se debe establecer que el concepto de salario se determinó en el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 54 de 1962, mediante el cual se dictaron disposiciones para la protección del salario. Así en el artículo 1º se prevé: "A los efectos del presente Convenio, el término 'salario' significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar". Así se puede establecer que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, por consiguiente, no es preciso hacer interpretaciones o criterios

sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, por consiguiente, no es preciso hacer interpretaciones o criterios que puedan desmejorar este derechos salvo que exista norma que expresamente excluya un factor como tal. Por lo tanto, establecer que la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicios no pueden tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, por no encontrarse en el listado taxativo establecido en la ley, van en contra de lo manifestado por el

H. Consejo de Estado que en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 Consejero Ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, que consideró: “Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los

quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa d el servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.” (Negrillas fuera del texto original)Así las cosas, no cabe una interpretación restrictiva desfavorable donde se manifieste que la reliquidación por inclusión de factores salariales devengados que no hayan sido tenidos en cuenta en el reconocimiento pensional, deba efectuarse sobre los factores taxativamente señalados por la norma, pues se trata de un mandato legal que no admite interpretación exegética, el cual es aplicado al presente caso en atención al principio de favorabilidad en los términos invocados en la jurisprudencia precedente. Pese a que el Decreto 1848 de 1969 guardó silencio frente a los factores de liquidación a tener en cuenta para calcular el monto de esta pensión, no por ello le es legítimo a la administración aplicar el contenido, en lo que a factores se refiere, de la Ley 33 de 1985, de manera taxativa ya que ella se encargó de disponer que cuando el empleado cumpliera con el tiempo de servicios y la edad, es decir, adquiriera el estatus jurídico, tendría derecho a la pensión ordinaria; postulado que sería incompatible con los presupuestos de la pensión de invalidez; justamente porque esta prestación se le reconoce al empleado que por causas de enfermedad que afectan su capacidad laboral no puede llegar a adquirir el derecho a una pensión ordinaria.

invalidez; justamente porque esta prestación se le reconoce al empleado que por causas de enfermedad que afectan su capacidad laboral no puede llegar a adquirir el derecho a una pensión ordinaria. En efecto, la accionante tiene derecho a que se ordene una nueva liquidación de la pensión de invalidez reconocida, tomando como base la suma equivalente al 100% del promedio de todo lo que hubiere devengado (sueldo, prima de alimentación, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad), puesto que, según el concepto medico laboral, estableció una perdida de la capacidad laboral del 96%, en ella, la reliquidación de la pensión de invalidez de la demandante, se le debe aplicar el concepto integral de salario, porque, se viene sosteniendo que todos los pagos efectuados a un trabajador como contraprestación a sus servicios constituyen salario, y, por consiguiente, no es justo hacer interpretaciones o fijar criterios que puedan desmejorar los derechos de los trabajadores , como lo ha venido sosteniendo esta Corporación en múltiples decisiones en que cabe una interpretación favorable. En consecuencia, se confirmará la sentencia recurrida y no se condenará en costas toda vez que las partes no demostraron que se hubieren causado dentro de la actuación surtida en este proceso, de acuerdo al artículo 392 del C.P.C. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUB-SECCIÓN “D”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1.- CONFIRMASE la sentencia del tres (3) de julio de dos mil trece (2013),

República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1.- CONFIRMASE la sentencia del tres (3) de julio de dos mil trece (2013), proferida por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D. C., que accedió a las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por LUZ MARINA CASTAÑEDA contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 2.- Sin costas en esta instancia.3.- Una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Las partes quedan notificadas en estrado, conforme al artículo 202 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase. No siendo otro el objeto de la presente audiencia, siendo las cinco y cuarto de la tarde (5:15 p.m.), se declara terminada y se ordena levantar el acta respectiva, se firma por quienes intervinieron en ella. Con la constancia que la misma se grabó en sistema de audio y video de la sala 8, en cumplimiento a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 183 del C.P.A.C.A., grabación que se ordena incorporar al expediente. Cúmplase _______________________________

CERVELEÓN PADILLA LINARES Magistrado ____________________________________

YOLANDA GARCÍA DE CARVAJALINO Magistrada __________________________________

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado_________________________ FREDY ALEJANDRO BALLÉN MARTÍNEZ Cédula ciudadanía No. 80.226.754 de Bogotá Tarjeta profesional No. 210.738 del C. S. de la J.

Magistrado_________________________ FREDY ALEJANDRO BALLÉN MARTÍNEZ Cédula ciudadanía No. 80.226.754 de Bogotá Tarjeta profesional No. 210.738 del C. S. de la J. Apoderado parte actora __________________________________

GABRIEL EDUARDO HERRERA VERGARA

Procurador Nueve (9) Judicial II Administrativo CPL/cash