TA CUN - 11001-33-35-022-2013-00128-02-(01-11-2018)

MEDIO DE CONTROL – Nulidad y restablecimiento del derecho / RELIQUIDACIÓN PRESTACIONES SOCIALES - Prima especial del 30% en la Fiscalía General de la Nación / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Aplicación / PRESCRIPCIÓN – Del derecho al reajuste de las prestaciones sociales / REAJUSTE DEL AUXILIO DE CESANTÍA – Imprescriptible cuando se liquidan en forma anualizada Tesis: “(…) en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 el Gobierno Nacional mediante los Decretos (…) reconoció en forma mensual y sin carácter salarial la prima especial de servicios del 30% para algunos funcionarios de la Fiscalía General de la Nación; iii) el Consejo de Estado (…) iv) (…) ha considerado que la consecuencia que la anulación de cada una de estas normas genera, no es otra que la de incluir el 30% que a título de prima especial percibían los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación en la base liquidatoria de la totalidad de las prestaciones sociales percibidas en las anualidades referidas, dado que el hecho de haberse considerado este porcentaje como sobresueldo, no le resta la calidad de salario que le es connatural, en la medida en que hace parte del sueldo que mensualmente recibía el servidor; v) los servidores de la Fiscalía General de la Nación que entre 1993 y 2002 percibieron el 30% de su asignación básica mensual a título de prima especial de servicios sin carácter salarial, tienen derecho a reclamar la reliquidación de sus prestaciones sociales con inclusión de dicho porcentaje como sueldo básico; y vi) a partir de 2003, los decretos anuales mediante los cuales el Gobierno Nacional dicta normas sobre

salarial, tienen derecho a reclamar la reliquidación de sus prestaciones sociales con inclusión de dicho porcentaje como sueldo básico; y vi) a partir de 2003, los decretos anuales mediante los cuales el Gobierno Nacional dicta normas sobre el régimen salarial y prestacional (…) no reconocen la prima especial de servicios del 30%, pues dicho emolumento se sumó a la asignación básica mensual desapareciendo la plurimencionada restricción salarial. (…) para la Sala es claro que a partir de la declaratoria de nulidad de las normas que establecían una prima especial del 30% sin carácter salarial para determinados funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, se concretó la expectativa del derecho a incluir el porcentaje del 30% en la base liquidatoria de las prestaciones sociales reconocidas entre 1993 y 2002. (…) es claro que la demandante se vinculó con la Fiscalía General de la Nación el 14 de marzo de 1995 en el cargo de Fiscal Delegada ante Jueces Municipales y Promiscuos, razón por la cual, le asistía derecho al reajuste de sus prestaciones, entre el 14 de marzo de 1995 y el 31 de diciembre de 2002, (…) sin embargo, (…) la reclamación la presentó por fuera del término prescriptivo de tres años, contado a partir de la ejecutoria de la última de las sentencias que declararon la nulidad de los actos administrativos que la reconocían (…) No obstante lo anterior, acogiendo la posición jurisprudencial fijada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado – Sección Segunda, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, deberá

reconocían (…) No obstante lo anterior, acogiendo la posición jurisprudencial fijada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado – Sección Segunda, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, deberá ordenarse el reajuste de las cesantías liquidadas a la demandante entre el 14 de marzo de 1995 y el 31 de diciembre de 2002, teniendo en cuenta su imprescriptibilidad cuando se liquidan en forma anualizada (…).” NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza de la prima especial del 30% de la Fiscalía General de la Nación, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, Radicación: No. 250002325000200505159 01. Respecto de la imprescriptibilidad de las cesantías, ver: Consejo de Estado - Sala de Contencioso Administrativo – Sección Segunda, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, 25 de agosto de 2016, Radicado No. 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14)Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-022-2013-00128-02

Demandante: Gilma del Carmen Sarmiento Torres Demandado: Fiscalía General de la Nación FUENTE FORMAL: Constitución Política (Art. 150, núm. 19); Decreto 717 de 1978 (Art. 12); Ley 4 de 1992 (Art. 14); Decreto 053 de 1993 (Art. 1, 2 y 6);

FUENTE FORMAL: Constitución Política (Art. 150, núm. 19); Decreto 717 de 1978 (Art. 12); Ley 4 de 1992 (Art. 14); Decreto 053 de 1993 (Art. 1, 2 y 6); Decreto 109 de 1993; Decreto 108 de 1994 (Art. 2); Decretos 108 de 1994, 49 de 1995, 108 de 1996, 52 de 1997, 50 de 1998, 38 de 1999, 2743 de 2000, 1480 y 2729 de 2001 y 685 de 2002

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., 1º de noviembre de 2018

Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves

Expediente Nº 11001-33-35-022-2013-00128-02

Demandante: Gilma del Carmen Sarmiento Torres Demandado: Fiscalía General de la Nación Controversia: Reliquidación de prestaciones sociales con inclusión de la prima especial del 30% como factor salarial.

Sentencia de segunda instancia Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida en audiencia inicial llevada a cabo el 6 de marzo de 2018, por la cual el Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda, declaró

probadas las excepciones de prescripción y carencia de objeto.

I. RESUMEN DE LA DEMANDA En el libelo en resumen, se formulan las siguientes pretensiones1: 1) Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio OPER Nº 20123100060251 de 24 de octubre de 2012 expedido por el Jefe Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación, mediante el cual se negó a la demandante el reconocimiento, reliquidación y pago de las prestaciones sociales que resulten de aplicar el 30% de la prima especial como factor salarial desde el 14 de marzo de 1995 y en adelante hasta que se produzca su retiro de la entidad como Fiscal Delegada ante los Jueces del Circuito; 2) que como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales adeudadas a la demandante por el equivalente que resulte de aplicar el 30% de prima especial como factor salarial desde el 14 de marzo de 1995 y en adelante hasta que se produzca su retiro de la entidad; y 3) que las sumas de dinero a reconocer y pagar sean actualizadas atendiendo la variación del IPC conforme lo establezca el DANE atendiendo lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA. 1 Folios 21-22

2Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-022-2013-00128-02

Demandante: Gilma del Carmen Sarmiento Torres Demandado: Fiscalía General de la Nación Como fundamento fáctico2 se expuso que la demandante labora en la Fiscalía General de la Nación como Fiscal Local desde el 14 de marzo de 1995 periodo

Demandante: Gilma del Carmen Sarmiento Torres Demandado: Fiscalía General de la Nación Como fundamento fáctico2 se expuso que la demandante labora en la Fiscalía General de la Nación como Fiscal Local desde el 14 de marzo de 1995 periodo en el cual no se le ha cancelado el valor que dispone el Decreto 717 de 1978.

Afirmó que la Fiscalía General de la Nación ha venido liquidando sus cesantías, vacaciones y primas sin reconocer o tener en cuenta como factor salarial la prima especial del 30%, y que elevó reclamación administrativa el 5 de octubre de 2012 la cual fue resuelta desfavorablemente mediante el acto administrativo contenido en el Oficio OPER Nº 20123100060251 de 24 de octubre de 2012. El apoderado de la parte demandante ha señalado como normas violadas 3 “Inciso Tercero del artículo 12, artículo 3 del Decreto 053 de enero 7 de 1.993, artículo 23 y 25 de la Constitución Nacional, Decreto 717 de 1978, principalmente”. Como concepto de violación 4 se consignó en esencia que la demandante es acreedora del derecho reclamado no solo por los avances en la legislación respecto del tema, sino por las declaratorias de nulidad y la jurisprudencia existente toda vez que la prima especial del 30% debió crearse como un sobresueldo y no como una reducción del mismo. Al negarse el reconocimiento, pago y reliquidación de las prestaciones sociales referidas como una contraprestación a los servicios prestados por un funcionario se incurre en violación de las normas de carácter constitucional que garantizan el derecho al trabajo y que encierran como consecuencia el derecho a recibir un

referidas como una contraprestación a los servicios prestados por un funcionario se incurre en violación de las normas de carácter constitucional que garantizan el derecho al trabajo y que encierran como consecuencia el derecho a recibir un salario y sus prestaciones sociales.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA5

El apoderado de la entidad demandada contestó la demanda en término manifestando su oposición a las pretensiones de la demanda, al considerar que la Fiscalía General de la Nación ha liquidado y pagado la asignación salarial y prestacional de sus servidores, con sujeción a los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional para cada vigencia fiscal, en los cuales se estipula que ninguna autoridad puede modificar el régimen en ellos establecido, en concordancia con el artículo 10 de la Ley 4 de 1992. Como razones de defensa expuso que de acuerdo con el régimen salarial y prestacional por el cual optó la demandante no le permite acceder a aquello que la ley no le concede, si se tiene en cuenta que mediante Decreto 2699 de 1991 se fijó el régimen salarial para los empleados de la Fiscalía General de la Nación, el cual fue exceptuado de la aplicación y reconocimiento de la prima especial establecida en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992. La prima especial fue entonces desarrollada a través de los Decretos 53 de 1993, 108 de 1994, 49 de 1995, 108 2 Folios 22-233 Folio 234 Folios 23-30.5 Folios 66-91. 3Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-022-2013-00128-02

Demandante: Gilma del Carmen Sarmiento Torres

3Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-022-2013-00128-02

Demandante: Gilma del Carmen Sarmiento Torres Demandado: Fiscalía General de la Nación de 1996, 52 de 1997, 50 de 1998, 38 de 1999, 2743 de 2000, 1480 de 2001, 2729 de 2001 y 685 de 2002, los cuales fueron posteriormente declarados nulos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Afirma que fue a partir de la ejecutoria de cada una de las sentencias que nació el derecho para la demandante, razón por la cual debe contabilizarse la prescripción trienal a que se refiere el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el cual se encuentra superado puesto que la petición fue elevada el 5 de octubre de 2012; en todo caso afirmó que a partir de la expedición del Decreto 3549 de 2003, los salarios y prestaciones se han liquidado con el 100% del salario, por lo que carece de objeto la petición Finalmente propuso como excepciones: Prescripción, Caducidad de la acción, Carencia de objeto y Falta de Integración del Litisconsorcio necesario pasivo.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6

El Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda, mediante sentencia proferida en audiencia inicial el 6 de marzo de 2018, declaró probadas las excepciones de prescripción y carencia de objeto y negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión manifestó que es a partir de la ejecutoria de las sentencias que declararon la

marzo de 2018, declaró probadas las excepciones de prescripción y carencia de objeto y negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión manifestó que es a partir de la ejecutoria de las sentencias que declararon la nulidad de los decretos expedidos por el gobierno nacional entre 1993 y 2002 que se constituyó el derecho para reclamar la prima especial del 30% con carácter salarial, siempre que no desbordaran el término de tres (3) años subsiguientes a la firmeza de las providencia que declararon la nulidad de conformidad con lo previsto en el Decreto 1848 de 1969. En ese orden de ideas, el término prescriptivo debe contarse desde la ejecutoria de cada una de las sentencias que declaró la nulidad de los decretos expedidos entre 1997 y 2002, siendo la última la proferida el 13 de septiembre de 2007 que declaró la nulidad del Decreto 50 de 1998, los cuales se cumplieron el 13 de septiembre de 2010 y por ende nadie no podía reclamar por fuera de esa fecha, pues cualquiera que se hiciera con posterioridad, resultaba afectado del fenómeno jurídico de la prescripción extintiva. Considera entonces que la prima especial si es un factor de carácter salarial, pero que la reclamación se presentó por fuera del término prescriptivo y por tal razón no hay lugar a su reconocimiento.

IV. RECURSO DE APELACIÓN7

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia manifestando que los decretos que regulaban el régimen salarial para los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación desde el

IV. RECURSO DE APELACIÓN7

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia manifestando que los decretos que regulaban el régimen salarial para los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación desde el 6 Folios 213-2157 Folios 223-225 4Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-022-2013-00128-02

Demandante: Gilma del Carmen Sarmiento Torres Demandado: Fiscalía General de la Nación 1993 hasta el 2002 que contenían la expresión “sin carácter salarial” fueron declarados nulos por el Consejo de Estado, y los expedidos a partir de allí no incluyeron la prima especial de servicios desconociendo con esto el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, los cuales deben inaplicarse mediante la excepción de inconstitucionalidad y reconocer lo solicitado, pues no se acreditó mediante la operación matemática correspondiente que los conceptos pagados a partir del 2003 correspondan a la totalidad de lo que se reclama.

Respecto de la aplicación del fenómeno jurídico de la prescripción, sostiene que de aplicarse debe hacerse desde la fecha en que se presentó la reclamación, por lo que para el caso la inaplicación de los decretos debe realizarse desde el 2003 con incidencia en las prestaciones sociales desde el 5 de octubre de 2009, teniendo en

cuenta que la petición se radicó el 5 de octubre de 2012.

V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, una vez admitido el recurso de apelación mediante auto del 29 de mayo de 20188, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión por escrito y al Ministerio Público para que emitiera concepto a través de auto del 19 de junio de 20189, el apoderado de la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación interpuesto10, la parte demandada no se pronunció y el Ministerio Público no emitió concepto.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, resaltando que el objeto de pronunciamiento se circunscribe sobre los argumentos expuestos por el apelante, de ahí que no es dable emitir pronunciamiento alguno, sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de apelación interpuesto, lo anterior tal como lo establece el artículo 328 del C.G del P., aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA.

1. Cuestión previa. Mediante escrito de la fecha, el magistrado José María Armenta Fuentes formula impedimento para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en audiencia

1. Cuestión previa. Mediante escrito de la fecha, el magistrado José María Armenta Fuentes formula impedimento para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en audiencia inicial llevada a cabo el 6 de marzo de 2018, por el Juzgado Veintidós

Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda, invocando la causal prevista en el numeral 5 del artículo 141 del C. G. del P., en razón a que el apoderado de la parte demandante también funge como su apoderado judicial (fl. 267). De acuerdo con lo anterior, se advierte que el artículo 141 del Código General del Proceso (C. G. del P.) dispone las causales de recusación en los siguientes términos: 8 Folio 2599 Folio 26110 Folios 262-263. 5Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-022-2013-00128-02

Demandante: Gilma del Carmen Sarmiento Torres Demandado: Fiscalía General de la Nación Artículo 141. Causales de recusación. Son causales de recusación las

siguientes: (…)

5. Ser alguna de las partes, su representante o apoderado, dependiente o mandatario del juez o administrador de sus negocios.

(…) Al respecto, el Consejo de Estado11 ha dicho: Los impedimentos y las recusaciones son mecanismos que garantizan que las decisiones judiciales se adopten conforme con los principios de independencia e imparcialidad. La independencia constituye un principio

Los impedimentos y las recusaciones son mecanismos que garantizan que las decisiones judiciales se adopten conforme con los principios de independencia e imparcialidad. La independencia constituye un principio esencial del debido proceso y obliga al juez a actuar libre de presiones exteriores o influencias que deformen su juicio. La imparcialidad, por su parte, precisa que el juez no tenga ningún interés en el asunto en cuestión ni que tenga ningún prejuicio. El juez no debe tener ideas preconcebidas frente al asunto puesto a su consideración y menos actuar de manera que beneficie los intereses de alguna de las partes del proceso. Frente a tales principios la Corte Constitucional ha considerado que: [] la independencia, como su nombre lo indica, hace alusión a que los funcionarios encargados de administrar justicia no se vean sometidos a presiones, […] a insinuaciones, recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de otros órganos del poder, inclusive de la misma rama judicial, sin perjuicio del ejercicio legítimo por parte de otras autoridades judiciales de sus competencias constitucionales y legales”. Sobre la imparcialidad, ha señalado que ésta “se predica del derecho de igualdad de todas las personas ante la ley (Art. 13 C.P.), garantía de la cual deben gozar todos los ciudadanos frente a quien administra justicia. Conforme el soporte normativo y jurisprudencial anterior, la Sala declarará fundado el impedimento formulado por el magistrado José María Armenta Fuentes en aras de garantizar la imparcialidad, la independencia y la objetividad de las autoridades encargadas de administrar justicia al encontrarse configurada la causal prevista en

el impedimento formulado por el magistrado José María Armenta Fuentes en aras de garantizar la imparcialidad, la independencia y la objetividad de las autoridades encargadas de administrar justicia al encontrarse configurada la causal prevista en el numeral 5 del artículo 141 del C. G. del P.

2. Problema jurídico. De conformidad con el recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si para el presente caso resulta procedente ordenar el reconocimiento, reliquidación y pago de las prestaciones sociales de la demandante con la aplicación del 30% de prima especial como factor salarial desde el 14 de marzo de 1995 y en adelante.

3. Fundamento normativo. A efectos de dilucidar la presente contienda se hace necesario realizar un recuento y análisis de la normativa reguladora de la materia. 11 CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION CUARTA, Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS, auto del 24 de noviembre de 2016, Radicación número: 63001-33-31-003-2011-00206-01(22690), Actor: ALVARO CORDOBA NIETO, Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Y DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES – DIAN.

6Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-022-2013-00128-02

Demandante: Gilma del Carmen Sarmiento Torres Demandado: Fiscalía General de la Nación Para tal efecto, preliminarmente se destaca que el Decreto 717 de 1978, “Por el

Radicación: 11001-33-35-022-2013-00128-02

Demandante: Gilma del Carmen Sarmiento Torres Demandado: Fiscalía General de la Nación Para tal efecto, preliminarmente se destaca que el Decreto 717 de 1978, “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de cargos para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, se fija la escala de remuneración correspondiente a dichos cargos, y se dictan otras

disposiciones”, en su artículo 12, consagra: “ARTÍCULO 12. DE OTROS FACTORES DE SALARIO. Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los gastos de representación. b) La prima de antigüedad. c) El auxilio de transporte. d) La prima de capacitación. e) La prima ascensional. f) La prima semestral. g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.

Por su parte, el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, establece: “ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes

efectos: (…)

medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes

efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública (…)” (Negrilla y subrayado fuera de texto original) En desarrollo de la norma previamente citada, fue expedida la Ley 4ª de 1992, “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”, que en su artículo 14, dispuso: “ARTÍCULO 14. El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los 7Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-022-2013-00128-02

Demandante: Gilma del Carmen Sarmiento Torres Demandado: Fiscalía General de la Nación Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del

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Demandante: Gilma del Carmen Sarmiento Torres Demandado: Fiscalía General de la Nación Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1o.) de enero de 1993.

Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil. PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.” (Subrayado fuera de texto original) De la norma previamente referida, se evidencia que el Legislador autorizó al Gobierno Nacional para establecer una prima especial en un porcentaje no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, disponiendo además que dicha prima no tiene carácter salarial y excluyó de tal beneficio al personal de la Fiscalía General de la Nación que optara por la escala de salarios de esa entidad o que ingresó a partir del 1 de enero de 1993. Es así como posteriormente el Gobierno Nacional profirió el Decreto 053 del 199312, “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras

Es así como posteriormente el Gobierno Nacional profirió el Decreto 053 del 199312, “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones”, que en punto a la mencionada prima de servicios, dispuso en sus artículos 1, 2 y 6 lo siguiente: “ARTICULO 1o. El régimen salarial y prestacional establecido en el presente decreto será de obligatorio cumplimiento para quienes se vinculen al servicio con posterioridad a la vigencia del mismo y no se tendrá en cuenta para la determinación de la remuneración de otros funcionarios de cualquiera de las ramas del poder público, organismos o instituciones del sector público, en especial el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. ARTICULO 2o. Los servidores públicos vinculados a la Fiscalía General de la Nación podrán optar por una sola vez antes del 28 de febrero de 1993 por el régimen salarial y prestacional establecido en el presente decreto. Los servidores públicos que no opten por el régimen aquí establecido continuarán rigiéndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes a la fecha. 12 Modificado por el Decreto 109 del 18 de enero de 1993. 8Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-022-2013-00128-02

Demandante: Gilma del Carmen Sarmiento Torres Demandado: Fiscalía General de la Nación ARTÍCULO 6.13 El treinta por ciento (30%) del salario básico

Demandante: Gilma del Carmen Sarmiento Torres Demandado: Fiscalía General de la Nación ARTÍCULO 6.13 El treinta por ciento (30%) del salario básico mensual de los siguientes servidores públicos se considera como prima especial de servicios sin carácter salarial.

Jefe Unidad de Fiscalía ante Tribunal Nacional Jefe Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito Fiscal ante Tribunal Nacional Jefe Unidad Regional de Fiscalía Fiscal ante Tribunal de Distrito Fiscal Regional Jefe Unidad Seccional de Fiscalía Fiscal Seccional Secretario General Directores Nacionales Directores Regionales Directores Seccionales Jefes de Oficina Jefes de División.” (Negrilla y subrayado fuera de texto original) En este orden de ideas, de conformidad con los artículos 1, 2 y 6 del Decreto 53 de 1993 y 14 de la Ley 4 de 1992, fuerza concluir que la prima especial de servicios sin carácter salarial, no se concibió para los funcionarios cobijados por el Decreto 53 de 1993, sino que solo era aplicable para quienes estaban vinculados antes del 1 de enero de 1993 y no optaron por el nuevo sistema de remuneración. Ulteriormente, el Decreto 108 de 1994, “por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones”, estableció un nuevo plazo para acogerse al régimen fijado en los Decretos 53 y 109 de 1993: “Artículo 2º Los servidores públicos vinculados a la Fiscalía General de la Nación que en su oportunidad no se acogieron al régimen

para acogerse al régimen fijado en los Decretos 53 y 109 de 1993: “Artículo 2º Los servidores públicos vinculados a la Fiscalía General de la Nación que en su oportunidad no se acogieron al régimen salarial establecido en los Decretos 53 y 109 de 1993 podrán optar por el régimen establecido en el presente Decreto hasta el 28 de febrero de 1994 mediante manifestación escrita .” (Subrayado fuera de texto original) De conformidad con lo anterior, se observa que en la Fiscalía General de la Nación coexistieron dos regímenes salariales y prestacionales, por una parte, el contemplado para la Rama Judicial aplicable para los servidores incorporados a la Fiscalía General de la Nación que no se acogieron al Decreto 053 de 1993 y por otra parte, el régimen incorporado con el Decreto 053 de 1993 aplicable a: i) Los funcionarios incorporados que optaron antes del 28 de febrero de 1993 por el régimen contenido en el Decreto 053 de 1993 y ii) los funcionarios vinculados con posterioridad a la vigencia del Decreto 053 de 1993. 13 Declarado nulo mediante sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero, el 3 de marzo de 2005, Radicación número: 11001-03-25-000-1997-17021-01(17021), Actor: Everardo Venegas Ávila y Otros, Demandado: Gobierno Nacional. 9Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-022-2013-00128-02

Demandante: Gilma del Carmen Sarmiento Torres

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