TA CUN - 11001-33-35-022-2014-00216-01-(01-04-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACION PRESTACIONES SOCIALES DAS / PRIMA DE RIESGO – Sobre el concepto de salario y la naturaleza de la prima de riesgo – A quienes se reconoce la prima de riesgo – La prima de riesgo reconocida y pagada a los ex empleados del DAS, es salario – Liquidación de las prestaciones sociales en el régimen del extinto DAS – Se inaplica el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, en cuanto dispone que la prima de riesgo no constituye factor salarial – Se ordena reliquidar las prestaciones sociales del actor con la inclusión de la prima de reisgo y se revoca la sentencia impugnada – Fuente formal – Decreto 1933 de 1989, Decreto 1045 de 1978, Decreto 2646 de 1994 Del contenido de las normas antes transcritas, se concluye que la prima de riesgo es un pago contemplado para el personal que en servicio asume efectivamente un riesgo excepcional, dada la naturaleza especial de la función que cumple al servicio del DAS. Ahora bien, en cuanto se refiere a la naturaleza de la prima de riesgo, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación del primero (1) de agosto de dos mil trece (2013), señaló: “(…) Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha

Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados. Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios. Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional… Bajo la égida de los artículos 53, 58 y 93 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 1º del Convenio 095 de la OIT, la Sala comparte la tesis de que la prima de riesgo en efecto sí constituye factor salarial, conforme expuso el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación citada, toda vez que las características de su génesis, causa y objeto, son propias del concepto de salario. En efecto, es evidente que se trata de una remuneración legal, habitual y periódica (mensual), reconocida por el empleador (DAS), a sus

que las características de su génesis, causa y objeto, son propias del concepto de salario. En efecto, es evidente que se trata de una remuneración legal, habitual y periódica (mensual), reconocida por el empleador (DAS), a sus trabajadores como contraprestación directa del servicio prestado en forma personal en el ejercicio de las funciones para las cuales fueron vinculados (actividades de alto riesgo). No se trata, por tanto, de un pago esporádico u ocasional que provenga del mero arbitrio del empleador, ajeno a la prestación del servicio para el cual se vinculó a tales servidores públicos. Por el contrario, el reconocimiento y pago de la prima de riesgo a favor del empleado, deviene como consecuencia jurídica inmediata y obligada para el empleador ante el ejercicio de las actividades queExpediente nº. 2014-00216-01

Demandante: Luís Ariel Mora Arenas Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO la propia ley determina como merecedoras de esa remuneración, esto es que sí constituye una remuneración directa por la prestación del servicio en actividades de alto riesgo.

Por lo tanto, la Sala concluye que, contrario a lo dispuesto en el artículo 4º del decreto 2646 de 1994 y bajo la égida del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas consagrado en el artículo 53 de la Carta, la prima de riesgo reconocida y pagada a los ex empleados del DAS, sí es salario a la luz de lo establecido en los artículos 1º, 2º y 3º del decreto 2646 de 1994, en concordancia con el decreto 1042 de 1978 y la jurisprudencia del Consejo de

lo establecido en los artículos 1º, 2º y 3º del decreto 2646 de 1994, en concordancia con el decreto 1042 de 1978 y la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, interpretación que se ajusta al mandato del artículo 93 de la Constitución que llama a interpretar las normas de derecho interno conforme a los instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, en este caso el artículo 1º del Convenio 095 de la OIT sobre la protección del salario. Sobre la liquidación de las prestaciones sociales en el régimen del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS. El régimen prestacional especial de los exempleados del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, se reguló a través del decreto 1933 de 1994, en cuyo capítulo I (Prestaciones comunes - artículo 1º) dispuso que dichos servidores tendrían derecho a las prestaciones sociales señaladas en ese estatuto, y además, a las “previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan …” En el capítulo II estableció las primas especiales en favor de determinados servidores públicos en consideración al cargo y funciones que desempeñaban. Las primas especiales son las siguientes: prima de orden público (artículo 2); prima de clima (artículo 3); prima de riesgo (artículo 4); y prima de instalación (artículo 5). En consecuencia, considera la Sala que, en virtud de los principios

prima de clima (artículo 3); prima de riesgo (artículo 4); y prima de instalación (artículo 5). En consecuencia, considera la Sala que, en virtud de los principios constitucionales de favorabilidad laboral, condición más beneficiosa para el trabajador, primacía de la realidad sobre las formas, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, consagrados en el artículo 53 de la Carta, es procedente interpretar que los listados de factores salariales dispuestos en los decretos 1933 de 1989 y 1045 de 1978, para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los exempleados del DAS, no son taxativos, sino enunciativos, de manera que permiten el cómputo de otros factores salariales, como la prima de riesgo, si como queda dicho, ella es salario. Para la Sala, la conclusión de que la prima de riesgo constituye salario, por un lado, pero que no es procedente su cómputo en la liquidación de las prestaciones sociales, por otro, no es coherente con el ordenamiento jurídico constitucional y legal que regula el derecho laboral, puesto que, precisamente, la finalidad de establecer que un factor constituye o no salario, no es otra que su incidencia en la liquidación de las prestaciones sociales. En efecto, decir que, aun cuando la prima de riesgo constituye salario conforme a los principios Constitucionales de primacía de la realidad sobre las formas, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, no tiene incidencia

a los principios Constitucionales de primacía de la realidad sobre las formas, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, no tiene incidencia 2Expediente nº. 2014-00216-01

Demandante: Luís Ariel Mora Arenas Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO prestacional, equivale a “poesía constitucional” en la palabras del Profesor …, dado que las herramientas jurídicas existentes serían inocuas para la protección de los derechos de los trabajadores.

Como consecuencia de la inaplicación del artículo 4º del decreto 2646 de 1994 y bajo la égida de los principios constitucionales de favorabilidad laboral y condición más beneficiosa para el trabajador, es procedente ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales de la exempleada del DAS con la inclusión del factor salarial prima de riesgo, si se tiene en cuenta que los decretos 1933 de 1989 y 1045 de 1978 no consagran un listado taxativos de factores salariales de liquidación, claro está, sin perjuicio de la prescripción trienal de que tratan los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. En consecuencia, en primer lugar y de conformidad con el artículo 4º de la Constitución Política, es procedente en el caso concreto inaplicar el artículo 4º del decreto 2646 de 1994 en cuanto dispone que la prima de riesgo no constituye factor salarial, por ser contrario a los principios constitucionales de primacía de la realidad sobre las formas, irrenunciabilidad a los beneficios

del decreto 2646 de 1994 en cuanto dispone que la prima de riesgo no constituye factor salarial, por ser contrario a los principios constitucionales de primacía de la realidad sobre las formas, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, consagrados en el artículo 53 de la Carta, y en segundo lugar, se debe ordenar a la entidad demandada, reliquidar las prestaciones sociales del demandante, con la inclusión de la prima de riesgo (35%) como factor salarial de liquidación, hasta el 31 de diciembre de 2011, toda vez que el actor estuvo vinculado al DAS solo hasta esa fecha según consta en la certificación de 7 de noviembre de 2013 expedida por la Subdirectora de Talento Humano del Departamento Administrativo de Seguridad - en proceso de supresión. En efecto la reliquidación de las prestaciones sociales del demandante están limitadas a la fecha en que se desvinculó laboralmente del DAS, esto es el 31 de diciembre de 2011, dado que a partir del 1º de enero de 2012 fue incorporado a otra entidad pública y empezó a devengar una asignación básica que a voces del artículo 7º del decreto 4057 de 2011 lleva integrada la prima de riesgo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá, D.C., primero (1º) de abril de dos mil dieciséis (2016).

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá, D.C., primero (1º) de abril de dos mil dieciséis (2016).

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO R E F E R E N C I A S: Expediente: 11001-33-35-022-2014-00216-01

Demandante: Luís Ariel Mora Arenas

Demandado: Unidad Administrativa Especial Migración

Colombia – UAEMC

Controversia: Reliquidación Prestaciones Sociales – Prima de Riesgo

3Expediente nº. 2014-00216-01

Demandante: Luís Ariel Mora Arenas

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO Naturaleza: Apelación Sentencia Procede la Sala de Decisión Subsección “C”, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia oral proferida el 15 de julio de 2015, por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito Judicial de

Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda, una vez surtido el trámite procesal correspondiente.

I.- ANTECEDENTES

1. La demanda.

El señor Luís Ariel Mora Arenas, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó inaplicar el artículo 4º del decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, por ser manifiestamente contrario a los principios constitucionales de favorabilidad,

artículo 4º del decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, por ser manifiestamente contrario a los principios constitucionales de favorabilidad, supremacía de la realidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales al consagrar que la prima de riesgo no constituye factor salarial, y declarar la nulidad del oficio nº. E-2310,18-201319498, notificado el 23 de noviembre de 2013, por medio del cual se negó la solicitud de reliquidación de las prestaciones sociales con fundamento en la prima de riesgo como factor salarial. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidar y pagar en forma indexada las prestaciones sociales legales y extralegales, causadas desde el nacimiento del derecho y el reajuste de los aportes al sistema de seguridad social, con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial de liquidación. También pretende que se condene a la demandada a pagar las costas procesales y agencias en derecho a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones se resumen en lo siguiente:1 El demandante prestó servicios al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, desde el 25 de octubre de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2011. El último cargo que desempeñó fue el de Detective 208-06 del área operativa, adscrito al

El demandante prestó servicios al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, desde el 25 de octubre de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2011. El último cargo que desempeñó fue el de Detective 208-06 del área operativa, adscrito al nivel central. En consideración a la supresión del DAS, fue incorporado a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia – UAEMC. En servicio le fue reconocida y pagada la prima de riesgo conforme a lo establecido en el decreto 1933 de 1989, modificado por los decretos 132, 1137 y 2646 de 1994. El Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, nunca incluyó la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las prestaciones sociales. 1 Folios 33 a 35 4Expediente nº. 2014-00216-01

Demandante: Luís Ariel Mora Arenas Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO El Gobierno Nacional a través del decreto 4057 del 31 de octubre de 2011 dispuso la supresión del DAS y reconoció tácitamente el carácter salarial que tiene la prima de riesgo, puesto que la incorporó a la asignación básica (artículo 7º, inciso 2º). Conforme al artículo 6º ibídem, los servidores públicos del DAS fueron incorporados a otras entidades públicas sin solución de continuidad y en

la misma condición de carrera o provisionalidad. El DAS, luego de la reubicación laboral, consignó en las cuentas bancarias de sus exempleados la suma que consideró deber sin mediar acto administrativo, aviso o comunicación. El 31 de octubre de 2013, el demandante solicitó al DAS en proceso de

sus exempleados la suma que consideró deber sin mediar acto administrativo, aviso o comunicación. El 31 de octubre de 2013, el demandante solicitó al DAS en proceso de supresión, el reconocimiento del factor salarial de la prima de riesgo y la consecuente reliquidación de las prestaciones sociales. La petición fue negada mediante el acto administrativo que se demanda. Citó las normas que se consideran desconocidas con el acto administrativo demandado y el correspondiente concepto de violación 2. En síntesis la parte demandante argumentó lo siguiente: La prima de riesgo fue creada en el decreto 1933 de 1989, el cual no la excluyó como factor salarial. Posteriormente, el Gobierno Nacional se extralimitó en el artículo 4º del decreto 2646 de 1994 al disponer que la prima de riesgo no constituye factor salarial. El artículo 4º del decreto 2646 de 1994 y el acto administrativo demandado, son contrarios a los principios de favorabilidad laboral y primacía de la realidad, puesto que niegan el carácter salarial que tiene la prima de riesgo, pese a que dicho factor se devenga de manera habitual (mensualmente) como contraprestación directa del servicio y en razón al riesgo que se ven expuestos al desempeñar el mismo. La Corte Constitucional en la sentencia SU-995 de 1999 precisó que para efectos de determinar el concepto y alcance del salario, se debe acudir a lo establecido por la Organización Internacional del Trabajo. El Consejo de Estado en sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013,

de determinar el concepto y alcance del salario, se debe acudir a lo establecido por la Organización Internacional del Trabajo. El Consejo de Estado en sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, expedida dentro del proceso de radicado nº. 2008-00150-01, dispuso que la prima de riesgo sí constituye factor salarial y por tanto hace parte del ingreso base de cotización y liquidación de las pensiones. Según la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, la noción de salario contiene toda remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio, de manera habitual y periódica, sea cual sea la denominación que se le dé. Quitar el carácter salarial a la prima de riesgo, equivale a desconocer los derechos del trabajo y remuneración mínima vital y móvil, al igual que se desconoce los principios de primacía de la realidad y favorabilidad laboral. 2 Folios 36 a 46 5Expediente nº. 2014-00216-01

Demandante: Luís Ariel Mora Arenas Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO La prima de riesgo se reconoció como contraprestación directa al servicio de alto riesgo que algunos empleados prestaron y además se pagó de manera mensual, esto es habitual y periódicamente.

En consecuencia, es procedente inaplicar el artículo 4º del decreto 2646 de 1994 en virtud del artículo 4º de la Constitución, puesto que desconoce abiertamente los principios constitucionales de primacía de la realidad, favorabilidad, protección de los derechos adquiridos e irrenunciabilidad de los derechos laborales. De conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y

protección de los derechos adquiridos e irrenunciabilidad de los derechos laborales. De conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la sentencia de unificación del Consejo de Estado constituye un precedente de obligatorio acatamiento.

2. Contestación de la demanda La entidad demandada contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en lo siguiente:3

La prima de riesgo se creó para algunos servidores del DAS en virtud de la exposición al peligro que corren en el ejercicio de las funciones, es decir, que es un ingreso laboral no constitutivo de salario, puesto que no se paga como contraprestación directa del servicio. La Corte Constitucional en la sentencia C-279 de 1996 indica que el legislador tiene autonomía Constitucional para determinar qué componentes constituyen o no salario. Conforme a lo anterior, el Presidente de la República en virtud de lo ordenado en la ley marco respectiva y a través de los decretos reglamentarios, determinó que la prima de riesgo no es factor salarial, decisión que no desconoce los derechos laborales de los servidores públicos. El Consejo de Estado también ha dicho en varias sentencias que la prima de riesgo no es factor salarial, puesto que así lo dispone el artículo 4º del decreto 2646 de 1994. El hecho de que la prima de riesgo se reconozca y pague de manera habitual y periódica, no quiere decir que es salario y factor de liquidación de las prestaciones sociales, esto es que la habitualidad y periodicidad en el pago no es suficiente para concluir que un factor es o no salario. Tampoco se desconocen los derechos adquiridos del demandante en

de las prestaciones sociales, esto es que la habitualidad y periodicidad en el pago no es suficiente para concluir que un factor es o no salario. Tampoco se desconocen los derechos adquiridos del demandante en consideración a que la prima de riesgo no es factor salarial de liquidación, y en consecuencia no es procedente la reliquidación de las prestaciones sociales, mismas que se liquidaron conforme a la ley.

3. Decisión judicial objeto de impugnación

El Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en sentencia oral proferida el 15 de julio de 2015, negó las pretensiones de la demanda 3 Folios 117 a 129 - En principio actuó el Departamento Administrativo de Seguridad DAS en supresión, quien fue sustituido procesalmente por la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 3º y 18 del decreto 4057 de 2011. 6Expediente nº. 2014-00216-01

Demandante: Luís Ariel Mora Arenas Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO y no condenó en costas. La decisión se basó en los argumentos que a continuación se destacan:4

El acto administrativo demandado está sustentado en las normas aplicables al caso concreto, mismas que expresamente disponen que la prima de riesgo no es salario. En efecto, los decretos 132 y 1137 de 1994 y en especial el artículo 4º del decreto 2646 de 1994, vigente y aplicable al demandante, dice que la prima de riesgo no constituye factor salarial, disposición que surte plenos efectos en consideración a que no ha sido declarada contraria a la Constitución.

2646 de 1994, vigente y aplicable al demandante, dice que la prima de riesgo no constituye factor salarial, disposición que surte plenos efectos en consideración a que no ha sido declarada contraria a la Constitución. Se deben negar las pretensiones de la demanda, puesto que el acto administrativo demandado se ajusta al ordenamiento jurídico. No hay derecho subjetivo sin norma jurídica que lo contenta expresamente. La prima de riesgo es un derecho que reconoció el legislador sin carácter salarial, en consecuencia no puede un juez otorgarle esa calidad, dado que prima el imperio de la ley. Solo las sentencias de unificación del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional son vinculantes, las demás son un criterio auxiliar, y para el caso concreto de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar prestaciones sociales no existe sentencia de unificación. No se demostró que el acto administrativo demandado haya violado las normas en que se fundan. La excepción de inconstitucional no puede ser utilizada por el Juez para legislar. El legislador tiene competencia para determinar si la prima de riesgo es o no salario, tampoco existen derechos inamovibles. La sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 1º de agosto de 2013 se refiere a la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de las pensiones, no en la base de las prestaciones sociales, por lo tanto no es aplicable en el caso concreto. Si bien es cierto el demandante devengó la prima de riesgo, también lo es que dicho factor no constituye factor salarial en atención a que así lo dispuso el legislador en ejercicio de sus facultades constitucionales.

4. El recurso de apelación La parte demandante apeló la decisión de primera instancia con el fin de que se

factor no constituye factor salarial en atención a que así lo dispuso el legislador en ejercicio de sus facultades constitucionales.

4. El recurso de apelación La parte demandante apeló la decisión de primera instancia con el fin de que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Sus argumentos son los siguientes:5

La sentencia del a quo desconoce el precedente jurisprudencia del Consejo de Estado, según el cual la prima de riesgo hace parte de la base de liquidación de las pensiones en atención a que constituye salario, conclusión a la cual arribó luego de analizar el concepto de salario y los factores que lo componen, frente a la naturaleza y características de la referida prima. La prima de riesgo es reconocida y pagada a los servidores del DAS como retribución directa, habitual y periódica por los servicios prestados en actividades de alto riesgo, es decir, sí es salario conforme a las definiciones dadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 4 Folios 194 a 199 5 Folios 205 a 208 7Expediente nº. 2014-00216-01

Demandante: Luís Ariel Mora Arenas Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO Los razonamientos expuestos por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 sobre la naturaleza salarial de la prima de riesgo para efectos de incluirla en la base de liquidación de las pensiones, son aplicables al caso concreto puesto que se trata del mismo factor. Precisamente, como la prima de riesgo sí es salario, el Gobierno Nacional resolvió incluirla en la asignación básica mensual a partir de la supresión del DAS a través del decreto

aplicables al caso concreto puesto que se trata del mismo factor. Precisamente, como la prima de riesgo sí es salario, el Gobierno Nacional resolvió incluirla en la asignación básica mensual a partir de la supresión del DAS a través del decreto 4057 de 2011, de manera que los servidores que la devengaban no sufrieran perjuicio alguno. En consecuencia, es procedente inaplicar el artículo 4º del decreto 2646 de 1994 puesto que es contrario al principio de favorabilidad laboral consagrado en el artículo 53 de la Constitución. La definición de lo que es salario, deviene como consecuencia del vínculo laboral no de la existencia del texto legal que declara que algo es o no salario. Por lo tanto, así el decreto 2646 de 1994 diga que la prima de riesgo no es salario, de la naturaleza y características propias de dicho emolumento se advierte que sí lo es, interpretación que corresponde a los postulados del artículo 53 de la Constitución.

5. Alegaciones finales La parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de apelación.6 También precisó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, y otros Tribunales Administrativos del país, acogieron la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, en la cual se dijo que la prima de riesgo sí constituye salario.

El máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia de tutela de fecha 16 de abril de 2015, consideró que la decisión de incluir la prima de riesgo como factor de liquidación de las prestaciones es ajustada al ordenamiento jurídico y no desconoce derechos fundamentales.

El máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia de tutela de fecha 16 de abril de 2015, consideró que la decisión de incluir la prima de riesgo como factor de liquidación de las prestaciones es ajustada al ordenamiento jurídico y no desconoce derechos fundamentales. Solicita no decretar la prescripción trienal de oficio, puesto que tal decisión afecta tanto el derecho a percibir la diferencia de las prestaciones sociales como lo correspondiente a los aportes a seguridad social por todo el tiempo de la relación laboral. En todo caso, la prescripción no puede recaer sobre las cesantías, toda vez que es una prestación social que solo se puede hacer efectiva hasta el momento en que se termine la relación laboral, y en el caso concreto el demandante fue incorporado sin solución de continuidad a otra entidad en virtud de la supresión del DAS. La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia – UAEMC guardó silencio en esta etapa procesal y el Ministerio Público no conceptuó.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6 Folios 228 a 236

8Expediente nº. 2014-00216-01

Demandante: Luís Ariel Mora Arenas

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO 1.- Problema Jurídico De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia, es claro que el sub lite se contrae a determinar si el demandante tiene o no derecho a que la entidad demandada le reliquide y pague las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial de liquidación, o si por el contrario el acto administrativo se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico. 2.- Fundamentos jurídicos para la decisión

demandada le reliquide y pague las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial de liquidación, o si por el contrario el acto administrativo se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico. 2.- Fundamentos jurídicos para la decisión 2.1.- Sobre el concepto de salario. De conformidad con el artículo 53 de la Constitución, todos los trabajadores del territorio nacional tienen derecho a percibir una remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo. Este precepto y aquellos que soportan la concepción de Estado Social de Derecho plasmada en la Carta Magna de 1991, entre otros, como los de igualdad, dignidad y equidad, constituyen el referente constitucional que permiten establecer con meridana claridad la definición y alcance del concepto de salario, que no se agota en las normas de carácter nacional, puesto que el mencionado artículo 53 constitucional, también establece que los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. Por su parte, el artículo 93 de la Constitución consagra, en primer lugar, que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno, y en segundo lugar, impone la obligación de interpretar los derechos y deberes consagrados en la Constitución y la ley, de conformidad con tales instrumentos internacionales. El Código Sustantivo del Trabajo7 en su artículo 127 (modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), dispone que, “constituye salario no sólo la remuneración

conformidad con tales instrumentos internacionales. El Código Sustantivo del Trabajo7 en su artículo 127 (modific