TA CUN - 11001-33-35-022-2014-00271-01-(15-04-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DEVOLUCION DE DESCUENTOS POR REINTEGRO AL CARGO / REINTEGRO DE SUMA PAGADA POR ASIGNACION DE RETIRO / CREMIL – Sobre los aportes para asignación de retiro – Destinación de los aportes – Requisitos para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro – Sobre la compatibilidad de la asignación de retiro con otras asignaciones provenientes del tesoro público – La asignación de retiro es incompatible con los sueldos y prestaciones devengados por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, en un mismo periodo – Confirma sentencia que negó las pretensiones de la demanda – Fuente formal – Constitución Política, artículo 217, 128, 150 numeral 19, Ley 923 de 2004, Decreto 4433 de 2004, Decreto 1790 de 2000 Teniendo en cuenta las previsiones de la Ley 923 de 2004, se profirió el Decreto 4433 de 2004 “ por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública .”, estatuto que en sus artículos 17 y 37, dispuso lo siguiente:… Del texto de las normas citadas se infiere que la asignación de retiro es una prestación de seguridad social que hace parte del régimen prestacional especial de la Fuerza Pública, para cuya consolidación es obligatorio que el servidor cumpla los siguientes requisitos: i) Prestar servicio activo durante el

prestación de seguridad social que hace parte del régimen prestacional especial de la Fuerza Pública, para cuya consolidación es obligatorio que el servidor cumpla los siguientes requisitos: i) Prestar servicio activo durante el tiempo mínimo exigido en la ley; y ii) Efectuar aportes mensualmente a la Caja de Retiro de las Fueras Militares durante todo el tiempo en que permanezca en servicio activo en el porcentaje y sobre las partidas establecidas en la ley, puesto que tales recursos se destinarán en forma exclusiva al pago de la asignación de retiro. Ahora bien, la norma establece que el pago de la asignación de retiro está condicionado a la terminación de los tres (3) meses de alta que se entienden como de servicio activo para efectos prestacionales, según establece el artículo 164 del decreto 1211 de 1990, en concordancia con el numeral 7.5 del artículo 7º del decreto 4433 de 2004 . En otras palabras, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que cumplen los requisitos establecidos en la ley para el reconocimiento de la asignación de retiro, solo pueden devengar dicha prestación a partir de la fecha en que son retirados del servicio activo. Lo anterior quiere decir que, jurídicamente es incompatible el pago simultáneo del sueldo y las prestaciones a que tienen derecho los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, con la asignación de retiro así el servidor cumpla los requisitos establecidos en la ley para su reconocimiento, toda vez que esta última se consolida precisamente como consecuencia de haber prestado servicio durante un periodo mínimo establecido en la ley, durante el cual es

requisitos establecidos en la ley para su reconocimiento, toda vez que esta última se consolida precisamente como consecuencia de haber prestado servicio durante un periodo mínimo establecido en la ley, durante el cual es obligatorio efectuar los aportes correspondientes que son destinados en forma exclusiva para su pago a partir del retiro del servicio. Sobre la compatibilidad de la asignación de retiro con otras asignaciones provenientes del tesoro público, el artículo 36 del decreto 4433 de 2004, dispone: “Artículo 36. Compatibilidad de la asignación de retiro y pensiones. Las asignaciones de retiro y pensiones previstas en el presente decreto, son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar o policial, por movilización o llamamiento colectivo al servicio y con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades de derecho público… De la interpretación armónica del artículo 128 Constitucional, el literal b) del artículo 19 de la ley 4ª de 1992 y el artículo 36 del decreto 4433 de 2004, seExpediente nº. 2014-00271-01

Demandante: Omar Manuel Ibarra Morales Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO advierte que la asignación de retiro una vez se consolida por retiro definitivo del servicio, es compatible, con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos diferentes a la actividad Militar o Policial, en segundo lugar,

advierte que la asignación de retiro una vez se consolida por retiro definitivo del servicio, es compatible, con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos diferentes a la actividad Militar o Policial, en segundo lugar, con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades de derecho público, y en tercer lugar, con los sueldos de la actividad militar y policial devengados única y exclusivamente por movilización o llamamiento colectivo al servicio, situaciones administrativas que se producen con posterioridad al retiro del servicio activo. Mas no es compatible con el sueldo en actividad en el mismo cargo cuyo retiro es cuestionado y anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo durante el tiempo de trámite del conflicto planteado en la jurisdicción de lo contencioso administrativa, puesto que si el reintegro se ordena sin solución de continuidad, en un mismo tiempo se reconocería salarios y prestaciones en actividad y asignación por retiro, cosa que no autoriza el ordenamiento. Las normas revisadas sobre compatibilidad de la asignación de retiro, se refieren sin duda alguna, a los emolumentos que eventualmente pueda percibir el retirado, en otro empleo distinto al que desempeñaba antes de su retiro y que dio lugar a la asignación de retiro reconocida y no impugnada. No puede darse un alcance distinto. En efecto, el artículo 99 del decreto 1790 de 2000, establece que el retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar y por disposición de autoridad competente, cesan en la

En efecto, el artículo 99 del decreto 1790 de 2000, establece que el retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar y por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad, sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización. Así mismo, los artículos 120 y 124 del decreto 1790 de 2000 disponen que las reservas activas como movilización inmediata de las reservas de primera clase de Oficiales y Suboficiales, estarán constituidas por los Oficiales y Suboficiales retirados del servicio activo que se encuentran conformando las unidades que reciban instrucción para su movilización; el artículo 136 señala a su vez que el Gobierno Nacional en el caso de los oficiales y el Ministro de Defensa Nacional o los Comandantes de Fuerza cuando en ellos se delegue, para el caso de los suboficiales, podrán llamar al servicio, en cualquier tiempo, a los miembros de la reserva de las Fuerzas Militares, para fines de entrenamiento o maniobras o para hacer frente a las exigencias de la seguridad interior y exterior de la Nación. No queda duda entonces que la asignación de retiro es incompatible con los sueldos y prestaciones devengados por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, en un mismo periodo. En el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que tramitó la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal administrativo de Cundinamarca, que culminó con la sentencia del 15 de diciembre de 2011, solo

Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal administrativo de Cundinamarca, que culminó con la sentencia del 15 de diciembre de 2011, solo se vinculó como parte demandada a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, única entidad en quien recayó la obligación de cumplir las órdenes de reintegro laboral y pago de salarios y prestaciones. Lo anterior quiere decir que no se vinculó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, precisamente porque no se discutió el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. 2Expediente nº. 2014-00271-01

Demandante: Omar Manuel Ibarra Morales Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO En ese orden de ideas se advierte que la orden contenida en la providencia del 15 de diciembre de 2011 de no descontar lo devengado por concepto de asignación de retiro, no puede ir más allá de la fecha en que adquirió firmeza la decisión, puesto que a partir de ese momento (25 de enero de 2012) se hizo exigible el reintegro laboral y el consecuente pago de salarios y prestaciones como miembro en servicio activo, emolumentos que no pueden pagarse en forma simultánea en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 128

Constitucional, el literal b) del artículo 19 de la ley 4ª de 1992 y los artículos 14,

17, 36 y 37 del decreto 4433 de 2004. Las órdenes impuestas en la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2011 solo pueden afectar y obligar a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, entidad demandada y condenada que, en todo caso, reintegró al actor y le pagó los salarios y prestaciones dejados de percibir. El ordinal cuarto de la sentencia que ordenó el reintegro del demandante, no impuso una condena a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y tampoco analizó la función de reconocimiento y pago de la asignación de retiro que esta entidad cumple, por lo tanto, debe entenderse que la orden de no descontar lo pagado por dicho concepto tiene límite temporal en la fecha de ejecutoria (25 de enero de 2012), por las razones ampliamente explicadas. Se concluye entonces que los actos administrativos demandados no están viciados de nulidad por violación de la ley. En el caso concreto advierte la Sala que los fundamentos de hecho y de derecho que soportan la decisión de la administración, corresponden a la realidad fáctica demostrada y a las normas vigentes y aplicables. En efecto, es cierto que la sentencia que ordenó el reintegro quedó ejecutoriada el 25 de enero de 2012, que a partir de esa fecha se hizo exigible su cumplimiento y que en virtud del artículo 128 de la Constitución, no es procedente el pago de la asignación de retiro con posterioridad a esa fecha puesto que el demandante adquirió el derecho a devengar el salario y las prestaciones en calidad de miembro en servicio activo.

en virtud del artículo 128 de la Constitución, no es procedente el pago de la asignación de retiro con posterioridad a esa fecha puesto que el demandante adquirió el derecho a devengar el salario y las prestaciones en calidad de miembro en servicio activo. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia por medio de la cual se denegó las pretensiones de la demanda, puesto que la parte actora no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, y por lo tanto, deben seguir incólumes en el ordenamiento jurídico.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil dieciséis (2016).

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO R E F E R E N C I A S: Expediente: 11001-33-35-022-2014-00271-01

Demandante: Omar Manuel Ibarra Morales

3Expediente nº. 2014-00271-01

Demandante: Omar Manuel Ibarra Morales

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas MilitaresCREMIL

Controversia: Devolución de Descuentos Naturaleza: Apelación Sentencia Procede la Sala de Decisión Subsección “C”, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación , interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 30 de abril

Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación , interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2015, por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que denegó las pretensiones de la demanda, una vez surtido el trámite procesal correspondiente.

I.- ANTECEDENTES

1. La demanda.

El señor Omar Manuel Ibarra Morales , p or intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó declarar la nulidad de las resoluciones nº. 3532 del 10 de julio de 2013 y 5737 del 13 de septiembre de 2013, por medio de las cuales la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le ordenó el reintegro de la suma de $20.979.798, pagados por la Caja a título de asignación de retiro en el periodo comprendido entre el 25 de enero y el 31 de octubre de 2012. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a pagar a su favor el valor de $20.979.798, los intereses causados sobre dicha suma liquidados a la tasa máxima legal certificada por la Superintendencia Financiera, las costas procesales, agencias en derecho y los perjuicios causados a título de daño emergente y lucro cesante. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones se resumen en lo siguiente:1

procesales, agencias en derecho y los perjuicios causados a título de daño emergente y lucro cesante. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones se resumen en lo siguiente:1 El Ministro de Defensa a través de la resolución nº. 1577 del 26 de abril de 2007 retiró del servicio activo al Mayor Omar Manuel Ibarra Morales, quien se desempeñaba en la Armada Nacional. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” en sentencia del 15 de diciembre de 2011, declaró la nulidad de la resolución nº. 1577 del 26 de abril de 2007 y ordenó el reintegro del demandante. En la sentencia también se ordenó el pago indexado de los salarios, prestaciones sociales, reajustes y demás emolumentos que dejó de percibir desde el retiro hasta la fecha de reintegro. Igualmente, en el numeral cuarto dispuso que no hay lugar a descontar las sumas percibidas por el demandante en ejercicio de otro empleo público o por concepto de asignación de retiro durante el periodo que abarca la condena conforme a lo señalado por el Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 29 de enero de 2008. 1 Folios 43 a 46 4Expediente nº. 2014-00271-01

Demandante: Omar Manuel Ibarra Morales Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO El demandante fue reintegrado al servicio activo a partir del 19 de octubre de 2012, razón por la cual se suspendió el pago de la asignación de retiro a través de orden interna del 26 de octubre de 2012.

El demandante fue reintegrado al servicio activo a partir del 19 de octubre de 2012, razón por la cual se suspendió el pago de la asignación de retiro a través de orden interna del 26 de octubre de 2012. Sin embargo, la entidad demandada por medio de la resolución nº. 3532 del 10 de julio de 2013, reconoció al actor la asignación de retiro a partir de la misma fecha, y además, le ordenó el reintegro de la suma de $20.979.798, que le fueron pagados por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a título de asignación de retiro en el periodo comprendido entre el 25 de enero de 2012, fecha de ejecutoria de la sentencia que ordenó el reintegro, y el 31 de octubre de 2012, fecha en la cual la Caja se enteró del reintegro del demandante al servicio activo. En este acto administrativo también se estableció que en el evento en que el demandante no efectuara el reintegro de la suma ordenada, se iniciaría el cobro coactivo. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto en forma desfavorable para el actor por medio de la resolución nº. 5737 del 13 de septiembre de 2013. A partir del mes de julio de 2013 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares suspendió el pago de la asignación de retiro al actor. El Coordinador del Grupo de Nómina, Embargo y Acreedores mediante el oficio nº. 341 del 12 de diciembre de 2013 (radicado 2013-74438), informó al demandante que en la

de Nómina, Embargo y Acreedores mediante el oficio nº. 341 del 12 de diciembre de 2013 (radicado 2013-74438), informó al demandante que en la nómina de noviembre se descontó el valor de $18.200.000, quedando pendiente un saldo de $2.779.798, que se descontaría en 4 cuotas de $694.950, entre diciembre de 2013 y marzo de 2014. Citó las normas que se consideran desconocidas con los actos administrativos demandados y el correspondiente concepto de violación 2. En síntesis la parte demandante argumentó lo siguiente: Los actos administrativos demandados están viciados de nulidad por violación de las normas en que debían fundarse, falsa motivación, desconocimiento de la jurisprudencia que prohíbe realizar descuentos durante el periodo de la condena, y en especial por ser contraria a la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Si bien es cierto el artículo 128 de la Constitución prevé que nadie puede desempeñar más de un empleo público y prohíbe percibir más de una asignación que provenga del tesoro público, también lo es que el demandante fue efectivamente reintegrado al servicio activo solo hasta el 19 de octubre de 2012, esto es que a partir de esa fecha es que se hizo acreedor a percibir el salario como miembro activo de las Fuerzas Militares. No obstante lo anterior la Caja considera que él devengó doble asignación de tesoro público desde el 25 de enero de 2012. 2 Folios 47 a 50

salario como miembro activo de las Fuerzas Militares. No obstante lo anterior la Caja considera que él devengó doble asignación de tesoro público desde el 25 de enero de 2012. 2 Folios 47 a 50 5Expediente nº. 2014-00271-01

Demandante: Omar Manuel Ibarra Morales Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO Luego del reintegro el demandante solo recibió 13 días de sueldo en calidad de miembro activo. En la resolución nº. 5737 del 13 de septiembre de 2013 se informa que la Caja de Retiro realizó el último pago por concepto de asignación de retiro en el mes de octubre de 2012, mes en el que fue reintegrado al servicio, es decir que no se percibió doble asignación.

2. Contestación de la demanda La entidad demandada a través de apoderado judicial contestó la demanda dentro del término legal correspondiente y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en lo siguiente:3

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por medio de la resolución nº. 2121 del 2 de agosto de 2007, reconoció al demandante la asignación de retiro en cuantía equivalente al 58% del sueldo básico de actividad correspondiente al grado, por haber prestado servicio durante 17 años, 10 meses y 23 días. Por medio del oficio nº. 14800 del 11 de octubre de 2012 la Jefe de División de Control y Gastos de Personal, remitió a la Caja la resolución nº. 2047 del 2 de octubre de 2012, a través de la cual se da cumplimiento a la orden judicial de reintegrar al servicio activo al señor Omar Manuel Ibarra Morales.

Control y Gastos de Personal, remitió a la Caja la resolución nº. 2047 del 2 de octubre de 2012, a través de la cual se da cumplimiento a la orden judicial de reintegrar al servicio activo al señor Omar Manuel Ibarra Morales. Mediante la resolución nº. 2685 del 27 de mayo de 2013, se ordenó la extinción de la asignación de retiro reconocida al actor, a partir del 2 de agosto de 2007, por haber sido reintegrado al servicio activo sin solución de continuidad. Posteriormente, la Caja a través de la resolución nº. 3532 del 10 de julio de 2013, confirmada mediante resolución nº. 5737 del 13 de septiembre de 2013, ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al demandante a partir del 10 de julio de 2013. Así mismo, dispuso el reintegro de los valores a él pagados a título de asignación de retiro en el periodo comprendido entre el 25 de enero de 2012, fecha de ejecutoria de la sentencia que ordenó el reintegro, y el 31 de octubre de 2012, fecha en la cual la Caja se enteró del reintegro del demandante al servicio activo. Lo anterior en consideración a que durante ese periodo (del 25 de enero al 31 de octubre de 2012), contaba con el derecho adquirido a devengar salarios y prestaciones en virtud de lo ordenado en la sentencia. Es decir, que solo se ordenó el reintegro de lo pagado como asignación de retiro con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia. El Ministerio de Defensa Nacional dio cumplimiento a la sentencia del Tribunal por medio del decreto 2047 del 2 de octubre de 2012, puesto que ordenó, en

la ejecutoria de la sentencia. El Ministerio de Defensa Nacional dio cumplimiento a la sentencia del Tribunal por medio del decreto 2047 del 2 de octubre de 2012, puesto que ordenó, en primer lugar, el reintegro del demandante sin solución de continuidad, y en segundo lugar, el pago de la totalidad de los salarios y prestaciones correspondientes al periodo en que estuvo retirado del servicio, monto que no fue cobrado por la entidad en los actos demandados. 3 Folios 98 a 101 6Expediente nº. 2014-00271-01

Demandante: Omar Manuel Ibarra Morales Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO No es procedente el pago simultáneo de asignación de retiro y sueldo de actividad con posterioridad a la fecha de ejecutoria de la sentencia, puesto que la Constitución Política en su artículo 128 prohíbe devengar más de una asignación proveniente del tesoro público.

De conformidad con el artículo 14 del decreto 4433 de 2004, para devengar la asignación de retiro es requisito indispensable retirarse del servicio activo. Al ordenar el reintegro del demandante sin solución de continuidad, se debe cobrar lo pagado por concepto de asignación de retiro a partir de la ejecutoria de la sentencia, fecha a partir de la cual se hizo efectivo el reintegro. El H. Consejo de Estado en sentencias de fecha 1º de marzo de 2007 y 31 de agosto de 2006, consideró que cuando se ordena la reincorporación de un empleado, sí es procedente efectuar los descuentos de lo pagado como

agosto de 2006, consideró que cuando se ordena la reincorporación de un empleado, sí es procedente efectuar los descuentos de lo pagado como sueldo, pensión o asignación de retiro proveniente del tesoro público en virtud de lo establecido en el artículo 128 de la Constitución.

3. Decisión judicial objeto de impugnación

El Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , en sentencia oral proferida el 30 de abril de 2015, denegó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. La decisión se basó en los argumentos que a continuación se destacan:4 Los actos administrativos demandados se ajustan al ordenamiento jurídico, puesto que se fundan en las normas de orden Constitucional aplicables al caso concreto y además se ciñen a los criterios jurisprudenciales definidos por la Corte Constitucional en sentencias de unificación, las cuales son de obligatorio cumplimiento. La decisión de la administración no lesionó los derechos subjetivos del demandante, toda vez que no desconoció el ordenamiento jurídico. En efecto, no se demostró que los actos acusados hayan incurrido en falsa motivación por error de derecho. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca al declarar la nulidad del acto administrativo que en principio retiró del servicio al actor, restableció las cosas al estado inicial, en lo posible, es decir a la época cuando el actor no tenía reconocida asignación de retiro. En la sentencia se ordenó el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta cuando se produjo el reintegro, sin

reconocida asignación de retiro. En la sentencia se ordenó el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta cuando se produjo el reintegro, sin solución de continuidad, esto es que el demandante no perdió la condición de servidor activo, misma que es incompatible con la calidad de retirado en goce de asignación de retiro. No es procedente la coexistencia de las condiciones de servidor activo con la de pensionado. Aun cuando el Tribunal ordenó en la parte resolutiva de la sentencia del 15 de diciembre de 2011, que no se descontara suma alguna por 4 Folios 372 a 394 7Expediente nº. 2014-00271-01

Demandante: Omar Manuel Ibarra Morales Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO lo percibido en el ejercicio de otro empleo o asignación de retiro durante el periodo de la condena, lo cierto es que no hizo estudio o análisis alguno sobre ese punto en la motiva.

El régimen especial de la Fuerza Pública no permite devengar al mismo tiempo salario de actividad y asignación de retiro. El restablecimiento del derecho es diferente a la indemnización de perjuicios. En el caso analizado por el Tribunal, los salarios y prestaciones sociales corresponden al restablecimiento del derecho como consecuencia de la nulidad del acto administrativo demandado y no es procedente pagar concomitantemente la asignación de retiro con los salarios y prestaciones sociales, esto es con la condena. Por lo tanto, la decisión de la entidad demandada de ordenar el reintegro de lo pagado por concepto de asignación de retiro a partir de la ejecutoria de la sentencia, es ajustada a derecho.

salarios y prestaciones sociales, esto es con la condena. Por lo tanto, la decisión de la entidad demandada de ordenar el reintegro de lo pagado por concepto de asignación de retiro a partir de la ejecutoria de la sentencia, es ajustada a derecho. La Corte Constitucional en sentencia de unificación 556 de 2014 dijo que todo ingreso que provenga del tesoro público o del sector privado, que haya sido percibido por un servidor desvinculado, debe descontarse de la condena impuesta en la sentencia. Esta tesis fue ratificada por la Corte Constitucional en la SU-053 de 2015. El demandante recibió doble asignación del tesoro público, dado que en el mismo periodo se le pagó tanto la asignación de retiro, como el salario y las prestaciones sociales de actividad, hecho que desconoció el artículo 128 de la Constitución Política y además afectó el erario público. El doble pago se hizo, incluso, por el periodo anterior a la ejecutoria de la sentencia, por una decisión del Tribunal Administrativo que no fue sustentada o explicada en la parte motiva de la sentencia que ordenó el reintegro. En ese orden de ideas, se concluye que los actos administrativos demandados no están viciados de nulidad por los cargos alegados en la demanda, puesto que en virtud del artículo 128 de la Constitución la asignación de retiro es incompatible con el sueldo y prestaciones de servicio activo, en consecuencia es procedente denegar las pretensiones de la demanda. Finalmente, el Juzgador de primera instancia ordenó compulsar copias del expediente a la Contraloría General de la República y la Procuraduría General

es procedente denegar las pretensiones de la demanda. Finalmente, el Juzgador de primera instancia ordenó compulsar copias del expediente a la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación, para que se investiguen las conductas desplegadas por los servidores de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares encargados de realizar los descuentos ordenados en el numeral 4º de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

4. El recurso de apelación

8Expediente nº. 2014-00271-01

Demandante: Omar Manuel Ibarra Morales Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO 4.1El apoderado de la parte actora apeló la decisión de primera instancia con el fin de que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Los argumentos en que se basa la apelación, son los siguientes:5

El Juez de primera instancia basó su decisión en cuestionamientos hechos a la sentencia debidamente ejecutoriada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que ordenó el reintegro del demandante al servicio activo, sin tener en cuenta que dicha corporación es su superior jerárquico. El a quo no advirtió que los actos administrativos demandados están viciados de nulidad por falsa motivación, puesto que desconocen la orden impartida en la sentencia del Tribunal que ordenó el reintegro del actor y prohibió efectuar descuentos por lo devengado a título de asignación de retiro, es decir que la decisión apelada en este proceso desconoció el ordinal cuarto de la sentencia

la sentencia del Tribunal que ordenó el reintegro del actor y prohibió efectuar descuentos por lo devengado a título de asignación de retiro, es decir que la decisión apelada en este proceso desconoció el ordinal cuarto de la sentencia del Tribunal. El fundamento de los actos acusados no es lógico, coherente y legal. Las providencias citadas en la sentencia de primer grado no son aplicables al caso concreto, dado que son posteriores a la orden del Tribunal y no guardan similitud fáctica con el sub lite. El hecho de que el Juez no comparta la tesis del Tribunal, no es excusa para desconocer un fallo ejecutoriado proferido por el superior jerárquico. El yerro del a quo causa un perjuicio injustificado al demandante, toda vez que no percibió pago por concepto de asignación de retiro o sueldo de actividad entre el 25 de enero de 2012 y el 31 de octubre de 2012. En efecto, aun cuando la sentencia quedó ejecutoriada el 25 de enero de 2012 lo cierto es que dicha decisión se hizo efectiva solo hasta el 31 de octubre de 2012, fecha a partir de la cual se le empezó a pagar nuevamente la asignación básica como miembro en servicio activo. La sentencia del Tribunal quedó debidamente ejecutoriada y debe cumplirse así existan pronunciamientos jurisprudenciales contrarios. 4.2.- La entidad demandada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 353 del Código de Procedimiento Civil, presentó apelación adhesiva contra la sentencia de primera instancia, para que se revoque la decisión de compulsar copias a la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la

353 del Código de Procedimiento Civil, presentó apelación adhesiva contra la sentencia de primera instancia, para que se revoque la dec