TA CUN - 11001-33-35-022-2015-00155-01-(07-04-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO / SOLDADO PROFESIONAL / INCREMENTO DEL 20% DE LA ASIGNACION BASICA – Sobre el principio de congruencia que debe guardar lo pedido en la demanda y lo decidido por el juez – Desarrollo jurisprudencial – Sobre el régimen salarial y prestacional de los soldados – Confirma y modifica sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al evidenciarse la desmejora en la asignación salarial del actor – Fuente formal – Ley 131 de 1985, Ley 578 de 2000, Decretos 1793 y 1794 de 2000 En ese orden de ideas, se tiene que la pretensión principal de la demanda instaurada es la de reliquidación o reajuste de la asignación de retiro del actor con el incremento del 20% de la partida de asignación básica, a partir de la fecha de su reconocimiento y pago; pero no el incremento del citado 20% en la asignación básica devengada por el demandante en actividad, a partir del 1º de noviembre de 2003 y hasta la fecha de su retiro definitivo del servicio, que fue lo decidido por el a quo en la sentencia del 25 de septiembre de 2015, que aquí se procederá a estudiar. Pues bien, sobre el principio de congruencia que debe guardar lo pedido en la demanda que se interpone y lo que debe decidir el juez de la causa en el proceso que la decida, el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "B", en sentencia de 7 de julio

proceso que la decida, el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "B", en sentencia de 7 de julio de 2010, con ponencia del Consejero Dr. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, dentro del expediente No. 25000-23-25-000-2005-07194-01(2185-07); actora:..; demandado: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República , manifestó: “En casos con contornos similares al presente esta Corporación ha expresado que la incongruencia de la sentencia del A quo entre lo pedido y lo resuelto, le permite al juez de segunda instancia decidir el litigio en los términos planteados desde un principio en la demanda, esta tesis ha sido esbozada a partir de los siguientes argumentos: “Este principio de la congruencia de la sentencia, exige de una parte que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la misma, lo que se denomina congruencia interna, y de otra, que la decisión que ella contenga, sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda, como en el escrito de oposición, denominada congruencia externa, es decir, se tome la decisión conforme se ha marcado la controversia en el proceso. (…) Con el cumplimiento de este principio fundamental, se busca no solo la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial que dé certeza jurídica al asunto que se ha puesto a consideración de un juez, sino que se salvaguarde el derecho de defensa de la contraparte, quien ha dirigido su actuación a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda.

certeza jurídica al asunto que se ha puesto a consideración de un juez, sino que se salvaguarde el derecho de defensa de la contraparte, quien ha dirigido su actuación a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda. Su violación traería como consecuencia, igualmente la violación al debido proceso, en la medida en que nuestro ordenamiento positivo consagra etapas procesales exclusivas a que las partes manifiesten y contradigan argumentosEXPEDIENTE No. 11001-33-35-022-2015-00155-01. 2

ACTOR: José Daniel Ochoa López.

ACCIONADO: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL).

CONTROVERSIA: Reajuste Asignación de Retiro de Soldado Profesional. en defensa de sus derechos, siempre bajo el marco de litis que se ha planteado desde la demanda (…).”.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, y en aras de garantizar el derecho al debido proceso, la decisión de primera instancia será revocada en cuanto se refirió a la situación del Banco Santander respecto de la sustitución pensional efectuada, toda vez que el mismo no fue vinculado al proceso y no tuvo oportunidad de ejercer defensa alguna ante la jurisdicción. Igualmente, debe tenerse en cuenta que las decisiones concernientes a la forma como deben concurrir las entidades de previsión social o los empleadores en el pago de la prestación periódica reconocida a la parte actora compete a éstos y al Fondo de Previsión Social del Congreso, pues, se reitera, es el directo interesado en que se cumpla con tales obligaciones. En lo demás el proveído

Fondo de Previsión Social del Congreso, pues, se reitera, es el directo interesado en que se cumpla con tales obligaciones. En lo demás el proveído impugnado será confirmado.” (Se subraya por la Sala). Así, siguiendo las directrices trazadas por la jurisprudencia del Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, resulta claro para la Sala que se ha configurado una inconsistencia entre lo pedido por el actor en la demanda interpuesta (reajuste de la asignación de retiro con base en la nivelación de su salario en el 20%, a partir del reconocimiento y pago de dicha prestación), y lo decidido por el juez de primera instancia (reajuste del salario devengado por el demandante en actividad como soldado profesional, del 40% al 60%, desde el 1º de noviembre de 2003 y hasta la fecha de su retiro definitivo del Ejército Nacional). Luego entonces, de lo expuesto por la normativa que regula el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, en este caso de los soldados pertenecientes al Ejército Nacional, se extrae, en primer lugar, que dicho régimen es fijado por el Congreso de la República, en concurrencia con el Gobierno Nacional. Fue así como la Ley 131 de 1985 estableció, en su artículo 4, que los “soldados voluntarios” devengarían una bonificación mensual equivalente a un (1) salario mínimo mensual vigente, incrementado en un sesenta por ciento (60%) del mismo, teniendo en cuenta que en ningún momento tal emolumento podría sobrepasar la remuneración otorgada a los miembros del cuerpo suboficial de

mínimo mensual vigente, incrementado en un sesenta por ciento (60%) del mismo, teniendo en cuenta que en ningún momento tal emolumento podría sobrepasar la remuneración otorgada a los miembros del cuerpo suboficial de las Instituciones Militares a las que pertenezcan, tales como Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto. Sin embargo, a través de los Decretos 1793 y 1794, ambos de 2000, se dispuso la incorporación de los soldados voluntarios de que trataba la Ley 131 de 1985 como “soldados profesionales”, con un nuevo régimen salarial y prestacional, empero, manteniendo una excepción en el segundo inciso del artículo 1º de este último, al señalar que quienes a 31 de diciembre de 2000 se encontraren como soldados, conforme a la mentada Ley 131 de 1985, devengarían un (1) salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%), respetándoles también el porcentaje de prima de antigüedad que tuvieren bajo el anterior régimen. De igual forma, destaca la Sala que el Decreto 1793 de 2000 citado, en su artículo 38, estableció que el Gobierno Nacional expediría el régimen salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4ª de 1992 y sin desmejorar los derechos adquiridos.EXPEDIENTE No. 11001-33-35-022-2015-00155-01. 3

ACTOR: José Daniel Ochoa López.

ACCIONADO: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL).

CONTROVERSIA: Reajuste Asignación de Retiro de Soldado Profesional.

Por lo tanto, para la Sala es claro que el texto de las normas que establecieron el nuevo régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares (Decretos 1793 y 1794 de 2000) consagran un mandato expreso, en relación con la asignación salarial que éstos devengarían, en el sentido que, sin perjuicio de lo consagrado por el nuevo régimen, los soldados voluntarios que se encontraban vinculados a 31 de diciembre de 2000 e ingresaron como soldados profesionales, seguirían devengando el equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). En ese orden, al revisar el acervo probatorio allegado al plenario da cuenta esta Corporación que, según la Hoja de Servicios No. 3-79615639 de 12 de febrero de 2014 (Fls…), el señor… ingresó al Ejército Nacional, en principio, a prestar su servicio militar obligatorio como dragoneante 2 de mayo de 1991 y hasta 7 de noviembre de 1992, siendo posteriormente vinculado como soldado voluntario a partir del 1º de mayo de 1994 y hasta el día 31 de octubre de 2003; y desde el 1º de noviembre de 2003 cambió su denominación a soldado profesional. Así mismo, se observa que estuvo como soldado profesional hasta el día 15 de enero de 2014, siendo retirado, contando los tres (3) meses de alta,

profesional. Así mismo, se observa que estuvo como soldado profesional hasta el día 15 de enero de 2014, siendo retirado, contando los tres (3) meses de alta, a partir del 15 de abril de 2014, por derecho a asignación de retiro, tal y como lo estableció la Resolución No. 2114 de 13 de marzo de ese mismo año (Fls. …). Por lo tanto, se tiene que el demandante se vinculó al Ejército Nacional con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, en condición de “soldado voluntario” y bajo las previsiones estipuladas en la Ley 131 de 1985, es decir devengando una bonificación mensual que equivalía a un (1) salario mínimo legal vigente, incrementado en un sesenta por ciento (60%), emolumento que devengó hasta el 31 de octubre de 2003. No obstante, desde la fecha en que el actor fue incorporado como “soldado profesional”, esto es, a partir del 1º de noviembre de 2003, comenzó a obtener, como contraprestación a sus servicios y bajo el concepto de asignación salarial, el equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, empero, incrementado sólo en un cuarenta por ciento (40%). Lo anterior lleva a concluir a esta Sala de Decisión que, en efecto, el señor… sufrió una desmejora considerable, en cuanto al concepto de su asignación salarial devengada, al pasar del régimen de la Ley 131 de 1985 -soldado voluntarioal de los Decretos 1793 y 1794 de 2000 -soldado profesional-, con lo cual se desconocen los beneficios laborales fundados en la Carta Política y,

voluntarioal de los Decretos 1793 y 1794 de 2000 -soldado profesional-, con lo cual se desconocen los beneficios laborales fundados en la Carta Política y, especialmente, en la Ley 4ª de 1992 citada en precedencia, que, en su artículo 2, literal a), dispone: “ARTÍCULO 2. Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;” (Se subraya).EXPEDIENTE No. 11001-33-35-022-2015-00155-01. 4

ACTOR: José Daniel Ochoa López.

ACCIONADO: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL).

CONTROVERSIA: Reajuste Asignación de Retiro de Soldado Profesional.

Así pues, en el presente asunto debe darse aplicación a la norma consagrada en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, en concordancia con la parte final del artículo 38 del Decreto 1793 de ese mismo año, en el sentido que los soldados voluntarios vinculados a las Fuerzas Militares en los términos de la Ley 131 de 1985, con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, tendrían una remuneración equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un sesenta por ciento (60%). En suma, en el asunto se tiene que el actor, al haberse vinculado al Ejército

tendrían una remuneración equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un sesenta por ciento (60%). En suma, en el asunto se tiene que el actor, al haberse vinculado al Ejército Nacional con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, como “soldado voluntario”, le asiste el derecho a que la bonificación mensual que percibía se mantuviera en los términos de la Ley 131 de 1985, es decir, equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, incrementado en un 60%, en aplicación del inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, y en concordancia con la parte final del artículo 38 del Decreto 1793 del mismo año. Por lo tanto, el demandante tiene derecho a que la entidad encartada revise su asignación de retiro y proceda a reajustarla, en los términos arriba indicados. De otro lado, se observa que el reconocimiento de la asignación de retiro se llevó a cabo a partir del día 15 de abril de 2014 (Fls…), la petición de reajuste de la asignación de retiro con base en el incremento de su asignación básica fue presentada el 9 de mayo de 2014 (Fls….) y la demanda se instauró el día 28 de enero de 2015 (Fl…), razón por la cual no operó el fenómeno jurídico de la prescripción cuatrienal establecida en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Así pues, la Sala encuentra mérito para anular la actuación de la administración, por lo que se confirmará parcialmente de la sentencia de

1990. Así pues, la Sala encuentra mérito para anular la actuación de la administración, por lo que se confirmará parcialmente de la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, pero para ordenar el reajuste de su asignación de retiro con base en el incremento de su asignación básica del 40% al 60%, a partir de la fecha de reconocimiento y pago de la misma, tal y como se solicitó en la misma, por las razones expuesta en la parte motiva de esta providencia.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016)

MAGISTRADO PONENTE: Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES

PROCESO No.: 11001-33-35-022-2015-00155-01.

ACTOR: JOSÉ DANIEL OCHOA LÓPEZ.

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES (CREMIL).

CONTROVERSIA: REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO DEEXPEDIENTE No. 11001-33-35-022-2015-00155-01. 5

ACTOR: José Daniel Ochoa López.

ACCIONADO: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL).

CONTROVERSIA: Reajuste Asignación de Retiro de Soldado Profesional.

SOLDADO PROFESIONAL.

Procede la Sala a dictar sentencia escrita conforme al numeral 4º del artículo 247 del CPACA, de acuerdo al auto de 10 de febrero de 2016 (Fl. 153), para resolver la apelación interpuesta por la entidad demandada (Fls. 122

Procede la Sala a dictar sentencia escrita conforme al numeral 4º del artículo 247 del CPACA, de acuerdo al auto de 10 de febrero de 2016 (Fl. 153), para resolver la apelación interpuesta por la entidad demandada (Fls. 122 al 126) contra la sentencia proferida por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, D. C., el 25 de septiembre de 2015 (Fls. 97 al 111), que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES: José Daniel Ochoa López, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad del oficio No. 2014-30946 de 15 de mayo de 2014, por el cual se le negó el reajuste de su asignación de retiro con base en la reliquidación de su asignación básica; así como la nulidad de la Resolución No. 3005 de 15 de mayo de 2012 (sic) (Fl. 2), que le reconoció dicha prestación vitalicia.

A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) a reajustar su asignación de retiro tomando como base de liquidación la asignación básica incrementada en un 60%, desde el 15 de mayo de 2012. Así mismo, pide que dicho reajuste se haga año por año a partir de su reconocimiento y hasta la fecha efectiva de pago, indexando la diferencia que arroje la liquidación conforme lo ordena el artículo 187 del CPACA; e igualmente, el pago de los intereses moratorios a

se haga año por año a partir de su reconocimiento y hasta la fecha efectiva de pago, indexando la diferencia que arroje la liquidación conforme lo ordena el artículo 187 del CPACA; e igualmente, el pago de los intereses moratorios a que haya lugar, a partir de la ejecutoria del fallo, conforme a los artículos 192 y 195 ibídem y se condene en costas y gastos del proceso a la demandada. El actor invoca en los hechos que soportan sus pretensiones que prestó sus servicios a Ejército Nacional por 20 años, como soldado regular y posteriormente como soldado voluntario, condición que tuvo al 31 de diciembre de 2000. Relata que al 1º de noviembre de 2003 su denominación cambió a soldado profesional, por lo que se produjo una desmejora en su salario al pasar de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% al mismo pero disminuido al 40%, hasta cuando fue retirado del servicio por derecho a pensión, a través de la Resolución No. 2114 de 13 de marzo de 2014. Por tanto, una vez retirado del servicio, elevó petición ante la accionada el 9 de mayo de 2014 en la que solicitó el reajuste de su asignación de retiro incluyendo su asignación básica pero incrementada en un 60%, petición que fue resuelta por el oficio No. 2014-30946 de 15 de mayo de 2014.

LA SENTENCIA APELADA: El Juzgado Veintidós (22) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, en sentencia proferida en audiencia pública el día 25 de septiembre de 2015 (Fls. 97 al 111), concluyó , después de hacer el recuento normativo de las

Bogotá, en sentencia proferida en audiencia pública el día 25 de septiembre de 2015 (Fls. 97 al 111), concluyó , después de hacer el recuento normativo de las situaciones administrativas de los soldados profesionales y en virtud del principio de favorabilidad del artículo 53 constitucional, que el actor tiene derecho al reajuste de su salario como soldado profesional, ya que su situación laboral a 31EXPEDIENTE No. 11001-33-35-022-2015-00155-01. 6

ACTOR: José Daniel Ochoa López.

ACCIONADO: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL).

CONTROVERSIA: Reajuste Asignación de Retiro de Soldado Profesional. de diciembre de 2000 era la de soldado voluntario, circunstancia constitutiva de la excepción señalada por el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 y, por lo tanto, podía seguir percibiendo como sueldo básico un (1) salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%; situación que repercute en la asignación de retiro devengada por el actor.

Por tanto, declaró la nulidad del oficio Cremil No. 48770 de 15 de mayo de 2014, pero ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reliquidar y pagar al actor la diferencia del 20% entre la asignación mensual que se le había venido pagando incrementada en un 40% y la equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, reajustando también las prestaciones, vacaciones, indemnizaciones y cualquier acreencia

salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, reajustando también las prestaciones, vacaciones, indemnizaciones y cualquier acreencia laboral devengada por el actor, desde el 1º de noviembre de 2003 y hasta la fecha del retiro definitivo de la institución, es decir, 15 de abril de 2014, pero con efectos fiscales a partir del 9 de mayo de 2010, por operancia de la prescripción cuatrienal. Igualmente, que dicho reajuste afecta la base de liquidación de los años siguientes hasta la inclusión de los mencionados reajustes de nómina afectando la base de liquidación de la asignación de retiro que percibe.

FUNDAMENTO DEL RECURSO: La entidad demandada apeló la decisión al alegar que se debe atender lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1º del Decreto Ley 1794 de 2000, la cual determina lo devengado por los soldados profesionales en un (1) salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 40%, como lo establece la hoja de servicios del actor, cual es el documento al que debe sujetarse la entidad para efectuar la liquidación de su asignación de retiro. Sin embargo, aclara que no está legitimada para reajustar los salarios devengados por el actor, situación que se ordenó en el fallo recurrido, dado que dicha

entidad no es ni fue su nominadora sino el Ejército Nacional (Fls. 122 al 126). ALEGATOS PRESENTADOS POR LAS PARTES: La parte actora presentó sus alegatos de conclusión reiterando lo pretendido en la demanda inicial, y citando y aportando citas y copia de fallos del H. Consejo de Estado favorables a sus pretensiones (Fls. 156 al 163). La entidad demandada guardó silencio en esta instancia y el Agente del Ministerio Público no emitió concepto en el asunto. Tramitado como se encuentra el procedimiento en segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES:

1. Previo al estudio de fondo de estas diligencias, advierte la Sala que el Juzgado Veintidós (22) Administrativo de Oralidad de Bogotá en la sentencia que se estudia, dispuso en la parte resolutiva de la misma como restablecimiento del derecho, lo siguiente: “Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se CONDENA a la CAJA DE RETIRO DE LASEXPEDIENTE No. 11001-33-35-022-2015-00155-01. 7

ACTOR: José Daniel Ochoa López.

ACCIONADO: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL).

CONTROVERSIA: Reajuste Asignación de Retiro de Soldado Profesional.

FUERZAS MILITARES -CREMIL-, a reconocer, reliquidar y pagar a favor del demandante Soldado Profesional ® JOSÉ DANIEL OCHOA LÓPEZ, identificado

FUERZAS MILITARES -CREMIL-, a reconocer, reliquidar y pagar a favor del demandante Soldado Profesional ® JOSÉ DANIEL OCHOA LÓPEZ, identificado con la C.C. No. 79.615.639, la diferencia del 20% entre la asignación mensual que se ha venido pagando por dicho concepto en un 40% hasta obtener el reconocimiento equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, a que tiene derecho, a partir del 01 DE NOVIEMBRE DE 2003, así como el reajuste de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y cualquier otra acreencia laboral devengada por el demandante, desde el 01 de noviembre de 2003 y hasta la fecha del retiro definitivo de la Institución, ello es, el 15 DE ABRIL DE 2014, pero con efectos fiscales a partir del 09 DE MAYO DE 2010, por prescripción cuatrienal, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión.

Tercero: El mencionado reajuste afecta la base de liquidación de los años siguientes hasta la inclusión de los mencionados reajustes de nómina, afectando igualmente la base de liquidación del reconocimiento de la pensión o asignación de retiro, tal como se explicó en la parte motiva de la presente sentencia.” (Lo subrayado se destaca) (Fl. 100).

Sin embargo, al revisar la demanda instaurada y la petición elevada por el actor el 9 de mayo de 2014 -que dio origen al acto demandado, Oficio No.

subrayado se destaca) (Fl. 100). Sin embargo, al revisar la demanda instaurada y la petición elevada por el actor el 9 de mayo de 2014 -que dio origen al acto demandado, Oficio No. 0030946 consecutivo 2014-30946 de 15 de mayo de 2014- (Fls. 29 al 31), se observa que en ellas la pretensión principal se encamina a la reliquidación de la asignación de retiro del demandante con el reajuste de la partida computable de asignación básica del 40% al 60%, a partir de la fecha de reconocimiento de dicha prestación. En efecto, en la mentada petición se solicitó al respecto: “1. Se ordene a quien corresponda la reliquidación y reajuste de la asignación de Retiro, que me fue reconocida mediante Resolución expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, tomando como base de liquidación la asignación establecida en el artículo primero (1) inciso segundo (2) del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000 (Salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salario) (…) 2. El reajuste de la Asignación de Retiro, año por año, a partir de su reconocimiento a la fecha, con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada en el literal (sic) anterior.” (Fl 31) (Subraya la Sala). Y en la demanda se solicitó, como restablecimiento del derecho: “3) Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a

Y en la demanda se solicitó, como restablecimiento del derecho: “3) Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a liquidar la asignación de retiro de mi poderdante tomando como base de liquidación la asignación básica establecida en el inciso segundo del artículo primero del decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, que establece: (salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salario) desde el 15 de mayo de 2012 (sic) por cuanto no aplica el fenómeno de la prescripción.” (Fl. 2) (Lo subrayado es destacado por la Sala). En ese orden de ideas, se tiene que la pretensión principal de la demanda instaurada es la de reliquidación o reajuste de la asignación de retiro del actor con el incremento del 20% de la partida de asignación básica, a partir de la fecha de su reconocimiento y pago; pero no el incremento del citado 20% en la asignación básica devengada por el demandante en actividad, a partir del 1º de noviembre de 2003 y hasta la fecha de su retiro definitivo del servicio, que fue lo decidido por el a quo en la sentencia del 25 de septiembre de 2015, que aquí se procederá a estudiar. Pues bien, sobre el principio de congruencia que debe guardar lo pedido en la demanda que se interpone y lo que debe decidir el juez de la causa en el proceso que la decida, el H. Consejo de Estado, Sala de lo

Pues bien, sobre el principio de congruencia que debe guardar lo pedido en la demanda que se interpone y lo que debe decidir el juez de la causa en el proceso que la decida, el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "B", en sentenciaEXPEDIENTE No. 11001-33-35-022-2015-00155-01. 8

ACTOR: José Daniel Ochoa López.

ACCIONADO: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL).

CONTROVERSIA: Reajuste Asignación de Retiro de Soldado Profesional. de 7 de julio de 2010, con ponencia del Consejero Dr. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, dentro del expediente No. 25000-23-25-000-2005-0719401(2185-07); actora: Yolanda Corinaldi de Vásquez; demandado: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, manifestó: “En casos con contornos similares al presente esta Corporación ha expresado que la incongruencia de la sentencia del A quo entre lo pedido y lo resuelto, le permite al juez de segunda instancia decidir el litigio en los términos planteados desde un principio en la demanda, esta tesis ha sido esbozada a partir de los siguientes argumentos1: “Este principio de la congruencia de la sentencia, exige de una parte que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la misma, lo que se denomina congruencia interna, y de otra, que la decisión que ella contenga, sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda, como en el escrito de oposición,

armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la misma, lo que se denomina congruencia interna, y de otra, que la decisión que ella contenga, sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda, como en el escrito de oposición, denominada congruencia externa, es decir, se tome la decisión conforme se ha marcado la controversia en el proceso. (…) Con el cumplimiento de este principio fundamental, se busca no solo la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial que dé certeza jurídica al asunto que se ha puesto a consideración de un juez, sino que se salvaguarde el derecho de defensa de la contraparte, quien ha dirigido su actuación a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda. Su violación traería como consecuencia, igualmente la violación al debido proceso, en la medida en que nuestro ordenamiento positivo consagra etapas procesales exclusivas a que las partes manifiesten y contradigan argumentos en defensa de sus derechos, siempre bajo el marco de litis que se ha planteado desde la demanda (…).”.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, y en aras de garantizar el derecho al debido proceso, la decisión de primera instancia será revocada en cuanto se refirió a la situación del Banco Santander respecto de la sustitución pensional efectuada, toda vez que el mismo no fue vinculado al proceso y no tuvo oportunidad de ejercer defensa alguna ante la jurisdicción. Igualmente, debe tenerse en cuenta que las decisiones concernientes a la forma como deben concurrir las entidades de previsión social o los empleadores en el pago de la prestación periódica reconocida a la parte actora compete a éstos y al

debe tenerse en cuenta que las decisiones concernientes a la forma como deben concurrir las entidades de previsión social o los empleadores en el pago de la prestación periódica reconocida a la parte actora compete a éstos y al Fondo de Previsión Social del Congreso, pues, se reitera, es el directo interesado en que se cumpla con tales obligaciones. En lo demás el proveído impugnado será confirmado.” (Se subraya por la Sala). Así, siguiendo las directrices trazadas por la jurisprudencia del Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, resulta claro para la Sala que se ha configurado una inconsistencia entre lo pedido por el actor en la demanda interpuesta (reajuste de la asignación de retiro con base en la nivelación de su salario en el 20%, a partir del reconocimiento y pago de dicha prestación), y lo decidido por el juez de primera instancia (reajuste del salario devengado por el demandante en actividad como soldado profesional, del 40% al 60%, desde el 1º de noviembre de 2003 y hasta la fecha de su retiro definitivo del Ejército Nacional). Y aunado a ello, se obs